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Los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?

El pasado día 15 de junio, la Fundación ¿Hay Derecho? organizó una mesa redonda sobre los límites de la actuación judicial. A lo largo de este periodo de crisis económica, los jueces se han tenido que enfrentar a la aplicación de muchas normas desequilibradas, injustas.

Ya hemos dicho muchas veces en este blog que esta crisis ha puesto sobre la mesa muchas deficiencias normativas en el ámbito de la protección del consumidor. Buenos ejemplos son la legislación sobre ejecución hipotecaria, tutela contractual del deudor y legislación concursal. Alguna de estas regulaciones han sido modificadas a lo largo de estos años a instancias del Tribunal de Justicia de la UE. Con todo, y a pesar de ello, se mantienen disfunciones. Es obvio que el problema de los límites de la actuación judicial no es un problema que sólo quepa plantear ahora, en plena crisis. Lo que pasa es que “ahora” cuando se está dando la razón a los clientes bancarios es cuando se está hablando de “populismo judicial” http://elpais.com/elpais/2016/03/02/opinion/1456945637_792420.html

El objeto de la mesa redonda no era analizar las disfunciones legales, sino más bien discutir sobre la actuación judicial ante estas normas injustas, a la luz de algunas resoluciones judiciales tachadas de “populistas” porque daban la razón al deudor “sin base legal”. Que los jueces tienen que aplicar las normas no es una afirmación que se pueda discutir. La cuestión es cuándo el juez interpreta con base en los criterios de interpretación del artículo 3 del Código Civil y cuándo “crea” normas, siendo esto –obviamente- censurable.

¿Son justas todas las críticas que reciben los jueces cuando resuelven a favor del cliente bancario? ¿Pueden suplir los tribunales la inacción del legislador y buscar soluciones justas evitando la aplicación “estricta” de la ley? ¿Qué está más debilitado el principio de legalidad o la democracia fruto de un poder legislativo que actúa a instancias de las grandes empresas o de la banca?

Para debatir de estas cuestiones contamos con invitados excepcionales:

Don Manuel Conthe, Arbitro independiente, subrayó que el acierto o desacierto de los Tribunales al dictar sentencias y aplicar normas hay que juzgarlo caso a caso, sin que deban hacerse juicios abstractos o de carácter general. Su análisis se centró en dos sentencias del Tribunal Supremo sobre cuestiones financieras, que consideró muy defectuosas. La primera fue la de mayo de 2013 sobre cláusulas-suelo, en la que el TS parte de un error de hecho fácil de advertir en la propia sentencia –pues menciona los tipos de interés iniciales y suelo de los préstamos, entre los que hay varios puntos de diferencia; pero luego, inexplicablemente, señala que las cláusulas-suelo eran engañosas, porque los tipos de interés solo podían subir, pero no bajar-; la sentencia ningunea una norma de Derecho positivo, la Orden Ministerial de mayo de 1994 que regulaba las exigencias de transparencia de los préstamos hipotecarios; y, en fin, se inventa unos supuestos requisitos de transparencia de las cláusulas-suelo que se refieren, en puridad, a la negociación pre-contractual de los préstamos. El Sr. Conthe sostuvo que la sentencia parecía más bien un Real Decreto-Ley que anulaba retroactivamente, a partir de su fecha de publicación, las cláusulas suelo vigente.

Un juicio menos severo le merecieron las sentencias de 2 de febrero de 2016 sobre la colocación de acciones de Bankia, porque por lo menos aciertan al considerar nulas por vicio esencial de consentimiento las dos suscripciones concretas de acciones de Bankia objeto de recurso. Pero el TS se equivoca al fundamentar dicha decisión, que debió fundar –aplicando su propia doctrina en materia de “swaps de intereses”- en que hubo “asesoramiento de inversiones” en la compra de las acciones (no mera ejecución de órdenes por iniciativa del cliente), lo que hubiera exigido un “test de oportunidad” que los empleados de Bankia no llevaron a cabo. El TS, por el contrario, sostiene que el error procede de la “inveracidad” del folleto de emisión, que justifica con argumentos poco convincentes y permitirá probablemente a otros grandes inversores (como Iberdrola) invocar también ella error de consentimiento, por mucho que la sentencia trate de evitar ingenuamente ese resultado.

Los errores de ambas sentencias parecen tener causas parecidas: el error cognitivo conocido como “sesgo retrospectivo” (hindsight bias), que nos lleva inconscientemente a exagerar la previsibilidad inicial de un hecho –como la crisis financiera, la caída del Euribor o la crisis de Bankia- una vez que ya se ha producido; la escasa formación financiera de los magistrados del TS; y la tendencia del TS a dictar sentencias que sienten jurisprudencia y puedan beneficiar a la generalidad de clientes bancarios, como si se tratara de normas jurídicas”.”

Por su parte, el editor de este blog y bien conocido por todos, don Ignacio Gomá, señaló “el fenómeno que, viene observándose desde hace tiempo, consiste, por un lado, en una tendencia en alguna parte de nuestros tribunales y particularmente en las más altas instancias a desvincularse de alguna manera de la ley escrita para acogerse a los valores superiores del ordenamiento plasmados en la Constitución, considerando a aquel como un sistema material de valores, cuando en realidad en nuestro sistema político no se ha suprimido la sujeción de los jueces a la ley, de manera que, aunque sí puedan cuestionar ante el Tribunal Constitucional la adecuación de determinadas leyes a la Norma Suprema, no pueden aplicar directamente esta, como pudiera ocurrir en otros sistemas como los anglosajones. La otra parte de la tendencia consiste en olvidar la tradicional función de la jurisprudencia como complementaria del ordenamiento jurídico y venir en considerar que tiene de alguna manera una naturaleza vinculante e inmediata, a modo de ley escrita, con pronunciamientos taxativos e imperativos que casan mal con su función constitucional”.

“Indudablemente la crisis financiera ha puesto de manifiesto las goteras de nuestro sistema institucional y particularmente la incapacidad de nuestro poder legislativo y ejecutivo de afrontar sus consecuencias de una manera equitativa y justa, repartiendo ellos costes y el sufrimiento de una manera equilibrada, quizá porque parte algunos de los implicados tienen más poder que otros para influir en el reparto. La cuestión que nos ocupa es: ¿debe el poder judicial corregir esos desequilibrios adoptando e incluso a veces suplantando el papel del legislador? Desde mi punto de vista, una cosa es la interpretación correctora, integradora y extensiva para lograr la justicia material y otra muy distinta la liberación del Juez de la sujeción a la norma escrita para hacer esa justicia material, mediante sentencias que son normas cuasi generales, deslegitimando de esta manera el sistema constitucional y la labor del Parlamento”.

“La aspiración del jurista debe ser no renunciar a la justicia material, pero tampoco a la seguridad jurídica, aunque ello implique, lógicamente, un trabajo más fino –y mucho más arduo- de análisis y de disección de conductas y de discriminación entre las aceptables y las no aceptables. Lo contrario solo producirá efectos indeseados”.

Don Borja Villena, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid cree que desde 2013 la presión es “muy grande” y que se va notando una nueva forma de interpretación. “Se demuestra que algunas normas están siendo interpretadas a la luz de una realidad social coyuntural. A día de hoy nadie puede decir que el sistema  jurídico español de protección de los consumidores en las relaciones financieras es jurídicamente equilibrado”, manifestó el magistrado, quien enfatizó que el juez no puede “abandonar la ley para sustituirla por valores personales”. El Magistrado mostró su disconformidad con algunas recientes resoluciones judiciales relacionadas con la protección del cliente bancario. A su juicio, no se puede pretender que los jueces hagan una aplicación automática de la ley “como si fueran ordenadores”. Las normas deben aplicarse teniendo en cuenta la realidad de tiempo en que han de ser aplicadas, tal y como expresamente indica el artículo 3 del CC. Pero obviamente, toda decisión judicial debe tener un soporte en la ley por elementales razones de seguridad jurídica.

Para don Fernando Zunzunegui hay un fallo del institucional. “Hay un problema: el legislador no ha tratado a tiempo ciertos problemas”. Por ejemplo, se puede recordar cuando en el mayo de 2010 el Banco de España, en un informe al Senado, puso sobre la mesa de los diputados el terremoto de las cláusulas suelo y los swaps y la posibilidad que había entonces de legislar. También los informes del Defensor del Pueblo sobre crisis económica y deudores hipotecarios de enero de 2012 y sobre preferentes en marzo de 2013, presentados al Parlamento.

“No hicieron nada. Ni el Gobierno ni las autoridades financieras han sabido prever y gestionar las malas prácticas bancarias. Todo lo contrario, tras el estallido de la crisis favorecieron el rescate de las cajas con el ahorro de los depositantes mediante participaciones preferentes y con salidas a bolsa con riesgos no informados”, asevera Zunzunegui, quien sostiene que “es justo reconocer el mérito de la actuación de los jueces en esta realidad realidad social en la que han fallado el poder legislativo y el ejecutivo. Los jueces están siendo el último recurso de los ciudadanos”. Y se produce entonces la activación de esas normas que hasta entonces estaban dormidas. A su juicio, los jueces lo que hacen es “trabajar, escarbar, investigar y descubrir que más allá del Derecho común pueden encontrar respuestas en el Derecho del consumo y aplicar las soluciones sectoriales”.

A su juicio, “la justicia no es populista” ni los jueces “buscan el aplauso del público al decidir a favor de los más vulnerables. Identifican los hechos y aplican la ley según la realidad social”. Interpretación admitida por el artículo 3.1 del Código Civil. “Son momentos de excepción. Hay que aplicar justicia ante fraudes en masa al ahorro del público. Los jueces han respondido con una construcción doctrinal en la legalidad”, concluyó.

Como se puede comprobar, el debate fue intenso y productivo. Desde la Fundación ¿Hay Derecho? seguiremos promoviendo este tipo de debates que afectan directamente a nuestro Estado de Derecho y esperamos contar con la participación de todos los sectores implicados.

1 comentario
  1. O'Farrill
    O'Farrill Dice:

    El tema es recurrente y vuelve a la palestra una y otra vez. Así estaremos hasta que no se desbroce y se reforme en profundidad la mayor parte de la "normativa" que se ha vomitado desde todo tipo de órganos "legislativos" y gubernamentales. El eje sobre el que debe realizarse la reforma es la propia C.E. como se está repitiendo hasta la saciedad en todo tipo de foros académicos y sociales. Los ciudadanos han empezado a preguntarse por el texto base del Derecho Español y se han encontrado con sorpresas que explican casi todo lo que está ocurriendo. Así, es lógico que el propio TC deba recordar en un reciente fallo sobre traspaso de competencias a Cataluña: " afirmamos la necesidad de que, para la plena realización del orden de competencias que se desprende de la Constitución y los Estatutos de Autonomía, se evite la persistencia de situaciones anómalas en las que sigan siendo ejercitadas por el Estado, competencias que no le corresponden". Naturalmente la "Educación" no figura entre las competencias previstas en el artº 148, para las CC.AA., pero se coló en los Estatutos. Pero, además ¿cómo es posible que el TC haga diferencias entre Estado y Autonomías (instituciones del Estado que yo sepa). Reconozcamos que estamos desquiciados y que los jueces bastante tienen con intentar entender, analizar y aplicar directivas europeas, leyes generales, estatutos autonómicos y normas regionales, etc.etc. Por eso, el sentido común y el sentido de Justicia al final se irán imponiendo sobre el marasmo legislativo como única vía posible de entender que estamos en un supuesto Estado de Derecho. ¿Porqué no hablamos un día abiertamente sobre la necesaria, urgente e importante cirugía constitucional en un foro abierto de Hay Derecho? Eso si, tendría que ser con tiempo suficiente para la exposición y debate del tema, artículo por artículo. Un saludo

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