¿Es siempre deseable el cumplimiento de las normas? (De Francisco Suárez a Steven Shavell, pasando por Fernando Savater)

Puede parecer extraño que un blog de línea regeneracionista, dedicado a la defensa del Estado de Derecho, se plantee abiertamente una pregunta como esta, como si la cosa suscitara alguna duda. Más chocante todavía les resultará la respuesta que les anticipo: no.

Esta cuestión ha sido planteada en la actualidad por Steven Shavell, profesor de la cátedra R. Rosenthal de Derecho y Economía de la Harvard Law School, en un artículo publicado en la Journal of Legal Studies (When is Compliance with the Law Socially Desirable?)[1]. Pero lo cierto es que los antecedentes de esta cuestión pueden rastrearse perfectamente en una antiquísima polémica sobre la existencia de las leyes puramente penales, que inicia Alfonso de Castro (1495-1558) pero que expone de una manera sistemática Francisco Suarez (1548-1617) en los capítulos III y IV del Libro V de su Tratado De Legibus. Dado que el año que viene se cumple el cuatrocientos aniversario de su fallecimiento, no está de más reivindicar ahora la actualidad de su pensamiento.

Pero empecemos por Shavell. En su condición de especialista en análisis económico del Derecho, nos advierte de inicio que no pretende plantear el problema de si existe siempre la obligación moral de cumplir la ley,  sino más bien cuándo resulta deseable tal cosa desde una perspectiva consecuencialista. Lo que pasa es que, obviamente, luego no resulta nada fácil deslindar ambas cosas, especialmente para aquella mayoría de ciudadanos que vincula en gran parte la moralidad con el bienestar colectivo.

Pues bien, Shavell parte de dos hechos evidentes: el legislador humano no lo sabe todo (es decir, cuenta con información limitada) y además tiene que formular sus preceptos de una manera relativamente general (sin poder entrar en mucho detalle so pena de hacer la norma demasiado compleja, con todos los problemas que tal cosa conlleva). Pero, precisamente por esto, ocurre que en algunas ocasiones el ciudadano dispone de mucha más información en relación al caso planteado que el legislador, y puede inferir de una manera razonable que resulta deseable para el bienestar social que la norma sea incumplida en ese caso particular. Pensemos en una norma que prohíbe un determinado plaguicida por el daño a personas o animales que puede provocar, cuando el ciudadano que pondera la norma sabe que en ese concreto lugar nunca hay viento, no vive nadie alrededor y las plantas que se trata de proteger son especialmente valiosas. A través de multitud de ejemplos y con un aparato técnico impecable, Shavell nos demuestra que las situaciones en las que desobedecer la ley puede resultar socialmente deseable no son ni mucho menos anómalas.

¡Lo que faltaba! –pensarán ustedes- los españoles ya tenemos bastante manga ancha solitos como para importar ideas como estas. Bueno, no vayamos tan rápido. Lo que se educe de este planteamiento es que la norma, por si misma, no implica necesariamente una obligación moral de obedecerla (en el caso de que estemos dispuestos a traducir conveniencia por moralidad), sino que siempre atribuye al ciudadano una facultad de juzgar si es moralmente obligatoria o no en el caso concreto. Ahora bien, para exonerarse de esa obligación, es imprescindible realizar un juicio muy ponderado.  El ciudadano que se plantea incumplir tiene que hacer un cálculo riguroso (que el beneficio colectivo esperado exceda al daño esperado); tiene que prever que el legislador puede manejar información que él desconoce (debe estar seguro entonces de que no se le ha escapado ninguna razón oculta dela norma o debe descontar posibles inferencias); y tiene que prever el impacto de ejemplaridad de su comportamiento (evitando que trascienda su desobediencia o sea mal interpretada, creando así una externalidad social perjudicial). Pero si se cumplen estos requisitos el incumplimiento sería deseable y, desde cierta perspectiva moral, incluso moralmente obligatorio.

Pero no se vengan arriba demasiado pronto pensando en su próxima declaración de impuestos. Hay un factor clave en todo este asunto que el propio Shavell apunta por encima pero que es fundamental en la teoría de nuestros merepenalistas patrios: la responsabilidad.

Veámoslo más despacio. Si el incumplimiento es socialmente deseable, lo ideal, entonces, es que el Derecho no lo sancionase. Pero, claro, en la mayor parte de las ocasiones tal cosa no es conveniente, porque la aplicación de la ley no puede depender de circunstancias normalmente no verificables, o –como ya hemos señalado- entrar en tal detalle de posibles excepciones que las hagan inmanejables. A estas razones que invoca Shavell habría que añadir otra: incluso cuando esas circunstancias sean verificables la sanción podría moderarse a través del instrumento de la equidad en la aplicación de las normas, pero no debería dar lugar a su exclusión total si queremos defender el valor social de vigencia y eficacia del Derecho, cuyas externalidades positivas son evidentes. La conclusión, entonces, es que en ciertos casos el Derecho debería moderar relativamente la gravedad de las sanciones para incentivar el incumplimiento cuando esté socialmente justificado. En definitiva: para el Derecho no es inmoral incumplir el contenido normativo de la ley, pero sí pretender exonerarse de la sanción cuando a uno le han pillado.

Esta última consideración nos lleva ahora a analizar las ideas en relación a este tema de nuestro granadino universal, que consideraba no solo a la gran mayoría de las leyes civiles como meramente penales (que no imponen ninguna obligación moral de cumplir, sino solo la de someterse a la pena) sino que veía precisamente su justificación en la necesaria colaboración entre el legislador y el ciudadano en aras al bien común. Eso sí, siempre que el ciudadano fuese responsable antes (ponderando adecuadamente cuándo cumplir y cuándo no) y después (asumiendo la correspondiente sanción).

A diferencia de voluntaristas como Kant o Austin, Suárez asumía francamente que el ser humano ni puede crear leyes perfectas ni puede obedecer de manera perfecta en toda circunstancia. Nuestra naturaleza de legislador y de ciudadano es frágil y nos necesitamos mutuamente. La felicidad del Estado pasa por no gravar excesivamente esa fragilidad. Por eso, el legislador de Suárez es un legislador capaz de ceder poder a sus súbditos, en aras al bien común.[2]Y la manera más adecuada de hacerlo es por la vía de las leyes puramente penales, cuya existencia hay que presumir “cuando la materia es política y no de mucha importancia o necesidad para las buenas costumbres” y la pena no demasiado grave por no ser la materia de tipo moral o fundamental para la paz del Estado.

Para muchos teólogos posteriores (y para muchos filósofos del Derecho) esta postura es incomprensible: ¿cómo se justifica la sanción si no existe culpa? Para Suárez la respuesta era muy sencilla: la sanción exige una causa, sin duda alguna, pero esta no tiene por qué ser la culpa moral, ni mucho menos, sino una causa civil y humana ligada a la utilidad del cuerpo social. En estos casos, por razón del interés colectivo “alguna coacción es útil, y que no se emplee una mayor es también útil a las almas y más propio de una suave providencia que del rigor”. (Estoy convencido de que Shavell no ha leído a Suarez, lo que todavía atribuye más mérito a nuestro compatriota).

Bien, ¿y a qué viene la mención a Savater en el título de este post? Muy sencillo: en que concurriendo la válvula de seguridad de la responsabilidad, toda ley es susceptible de convertirse en puramente penal. Por ejemplo, en cierta ocasión debatiendo en torno a la prohibición de la tortura, frente a la manida pregunta de qué haría uno si supiese que un detenido conoce la exacta colocación de una bomba atómica y se negase a revelar ningún dato,  Savater respondió de una manera muy simple: torturaría sin descanso hasta obtener la información, salvaría a la ciudad, y después me iría muy orgulloso a la cárcel a cumplir mi condena.

En una línea muy suareziana, se defiende así que las leyes de la ciudad no conllevan necesariamente la obligación moral de obedecerlas, pero sí de respetarlas asumiendo las consecuencias del incumplimiento, por muy justificado moralmente que a uno le parezca. Este segundo componente de la ley vinculado a la responsabilidad cívica, que con tanta precisión definió Suarez desligándolo de la culpa moral, es lo que falla hoy clamorosamente en España. En nuestro país, por ejemplo, algunos farmacéuticos con solidas convicciones religiosas se niegan a expedir determinados productos. Me parece moralmente correcto. Lo que no entiendo es que pretendan eximirse también de la correspondiente sanción (lo que reduce mucho el valor moral de su actitud, por cierto). Y todavía entiendo menos que el Tribunal Constitucional les dé amparo, como comenté en esta tribuna no hace mucho tiempo. No creo que sea necesario repasar el comportamiento a este respecto del político medio.

Así que la respuesta a la pregunta que encabeza este post es que no, no siempre es deseable el cumplimiento de lo ordenado primeramente por la norma, pero siempre es deseable asumir íntegramente las consecuencias del incumplimiento una vez que se desencadenan. Lo que demandan nuestras sociedades no es tanto más moral, cuanto más responsabilidad.

 

[1] Existe traducción española en el último número de la Revista de Economía Industrial (nº 398) dedicado al análisis económico del Derecho

[2] Véase Mauro Rafaele Mavrinac, Purely Penal Law: A SuarezianDefense.

Elisa de la Nuez participa como editora del blog ¿Hay Derecho? en #EncuentroCMLegal

Abogados, responsables de comunicación y marketing de diferentes firmas legales, asesores de empresa, periodistas jurídicos… todos ellos con presencia activa en redes sociales, fueron convocados por el Instituto de Innovación Legal este pasado jueves 7 de julio para profundizar en el estado de salud de estas herramientas en el sector jurídico. Nuestra secretaria general, Elisa de la Nuez, fue una de las profesionales que participaron en el encuentro en calidad de editora del blog ¿Hay Derecho?, con más de 5.000 visitas diarias y que se ha erigido como referente en el mundo jurídico gracias a la colaboración de numerosos autores.

En los siguientes enlaces podéis encontrar algunas reseñas sobre este acto:

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En los siguientes enlaces podéis encontrar algunas reseñas sobre este acto:

¡Ay, Derecho! Todos somos Leo Messi

leo-messi

 

 

Acabamos de leer con incredulidad que el Fútbol Club Barcelona ha lanzado una campaña en defensa de su jugador estrella, Leo Messi, condenado por delito fiscal a 21 meses de prisión por la Audiencia Provincial de Barcelona, en una sentencia que esperamos poder comentar con un poco más de calma.

Los editores del blog queremos manifestar nuestro rechazo ante el desparpajo del FCBarcelona y lo asombroso de su lema. Ya no todos somos Charlie, o París, o Bruselas, lugares donde han muerto muchas personas en matanzas terroristas. No, ahora resulta que todos somos Leo Messi, nada menos que un jugador multimillonario, que mete muchos goles y que prefiere no pagar sus impuestos. Pues la verdad es que los editores de ¿Hay Derecho? no somos Leo Messi, y esperamos que nuestros colaboradores y lectores tampoco. Y aunque en Cataluña haya algunos que acostumbren manifestarse en contra de las instituciones y del Estado de Derecho en nombre de la Historia, el pueblo, o el derecho a decidir, la verdad es que en nombre de los goles resulta un poco alucinante.

Decididamente, el que secunde este tipo de campañas debería tener claro que lo que está pidiendo es que haya personas por encima de la Ley que tengan el privilegio de hacer lo que les de la gana. Vamos, la vuelta al Antiguo Régimen.  Y luego nos quejamos de nuestros políticos.

 

 

¡Ay, Derecho! Todos somos Leo Messi

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Acabamos de leer con incredulidad que el Fútbol Club Barcelona ha lanzado una campaña en defensa de su jugador estrella, Leo Messi, condenado por delito fiscal a 21 meses de prisión por la Audiencia Provincial de Barcelona, en una sentencia que esperamos poder comentar con un poco más de calma.

Los editores del blog queremos manifestar nuestro rechazo ante el desparpajo del FCBarcelona y lo asombroso de su lema. Ya no todos somos Charlie, o París, o Bruselas, lugares donde han muerto muchas personas en matanzas terroristas. No, ahora resulta que todos somos Leo Messi, nada menos que un jugador multimillonario, que mete muchos goles y que prefiere no pagar sus impuestos. Pues la verdad es que los editores de ¿Hay Derecho? no somos Leo Messi, y esperamos que nuestros colaboradores y lectores tampoco. Y aunque en Cataluña haya algunos que acostumbren manifestarse en contra de las instituciones y del Estado de Derecho en nombre de la Historia, el pueblo, o el derecho a decidir, la verdad es que en nombre de los goles resulta un poco alucinante.

Decididamente, el que secunde este tipo de campañas debería tener claro que lo que está pidiendo es que haya personas por encima de la Ley que tengan el privilegio de hacer lo que les de la gana. Vamos, la vuelta al Antiguo Régimen.  Y luego nos quejamos de nuestros políticos.