¿Es siempre deseable el cumplimiento de las normas? (De Francisco Suárez a Steven Shavell, pasando por Fernando Savater)

Puede parecer extraño que un blog de línea regeneracionista, dedicado a la defensa del Estado de Derecho, se plantee abiertamente una pregunta como esta, como si la cosa suscitara alguna duda. Más chocante todavía les resultará la respuesta que les anticipo: no.

Esta cuestión ha sido planteada en la actualidad por Steven Shavell, profesor de la cátedra R. Rosenthal de Derecho y Economía de la Harvard Law School, en un artículo publicado en la Journal of Legal Studies (When is Compliance with the Law Socially Desirable?)[1]. Pero lo cierto es que los antecedentes de esta cuestión pueden rastrearse perfectamente en una antiquísima polémica sobre la existencia de las leyes puramente penales, que inicia Alfonso de Castro (1495-1558) pero que expone de una manera sistemática Francisco Suarez (1548-1617) en los capítulos III y IV del Libro V de su Tratado De Legibus. Dado que el año que viene se cumple el cuatrocientos aniversario de su fallecimiento, no está de más reivindicar ahora la actualidad de su pensamiento.

Pero empecemos por Shavell. En su condición de especialista en análisis económico del Derecho, nos advierte de inicio que no pretende plantear el problema de si existe siempre la obligación moral de cumplir la ley,  sino más bien cuándo resulta deseable tal cosa desde una perspectiva consecuencialista. Lo que pasa es que, obviamente, luego no resulta nada fácil deslindar ambas cosas, especialmente para aquella mayoría de ciudadanos que vincula en gran parte la moralidad con el bienestar colectivo.

Pues bien, Shavell parte de dos hechos evidentes: el legislador humano no lo sabe todo (es decir, cuenta con información limitada) y además tiene que formular sus preceptos de una manera relativamente general (sin poder entrar en mucho detalle so pena de hacer la norma demasiado compleja, con todos los problemas que tal cosa conlleva). Pero, precisamente por esto, ocurre que en algunas ocasiones el ciudadano dispone de mucha más información en relación al caso planteado que el legislador, y puede inferir de una manera razonable que resulta deseable para el bienestar social que la norma sea incumplida en ese caso particular. Pensemos en una norma que prohíbe un determinado plaguicida por el daño a personas o animales que puede provocar, cuando el ciudadano que pondera la norma sabe que en ese concreto lugar nunca hay viento, no vive nadie alrededor y las plantas que se trata de proteger son especialmente valiosas. A través de multitud de ejemplos y con un aparato técnico impecable, Shavell nos demuestra que las situaciones en las que desobedecer la ley puede resultar socialmente deseable no son ni mucho menos anómalas.

¡Lo que faltaba! –pensarán ustedes- los españoles ya tenemos bastante manga ancha solitos como para importar ideas como estas. Bueno, no vayamos tan rápido. Lo que se educe de este planteamiento es que la norma, por si misma, no implica necesariamente una obligación moral de obedecerla (en el caso de que estemos dispuestos a traducir conveniencia por moralidad), sino que siempre atribuye al ciudadano una facultad de juzgar si es moralmente obligatoria o no en el caso concreto. Ahora bien, para exonerarse de esa obligación, es imprescindible realizar un juicio muy ponderado.  El ciudadano que se plantea incumplir tiene que hacer un cálculo riguroso (que el beneficio colectivo esperado exceda al daño esperado); tiene que prever que el legislador puede manejar información que él desconoce (debe estar seguro entonces de que no se le ha escapado ninguna razón oculta dela norma o debe descontar posibles inferencias); y tiene que prever el impacto de ejemplaridad de su comportamiento (evitando que trascienda su desobediencia o sea mal interpretada, creando así una externalidad social perjudicial). Pero si se cumplen estos requisitos el incumplimiento sería deseable y, desde cierta perspectiva moral, incluso moralmente obligatorio.

Pero no se vengan arriba demasiado pronto pensando en su próxima declaración de impuestos. Hay un factor clave en todo este asunto que el propio Shavell apunta por encima pero que es fundamental en la teoría de nuestros merepenalistas patrios: la responsabilidad.

Veámoslo más despacio. Si el incumplimiento es socialmente deseable, lo ideal, entonces, es que el Derecho no lo sancionase. Pero, claro, en la mayor parte de las ocasiones tal cosa no es conveniente, porque la aplicación de la ley no puede depender de circunstancias normalmente no verificables, o –como ya hemos señalado- entrar en tal detalle de posibles excepciones que las hagan inmanejables. A estas razones que invoca Shavell habría que añadir otra: incluso cuando esas circunstancias sean verificables la sanción podría moderarse a través del instrumento de la equidad en la aplicación de las normas, pero no debería dar lugar a su exclusión total si queremos defender el valor social de vigencia y eficacia del Derecho, cuyas externalidades positivas son evidentes. La conclusión, entonces, es que en ciertos casos el Derecho debería moderar relativamente la gravedad de las sanciones para incentivar el incumplimiento cuando esté socialmente justificado. En definitiva: para el Derecho no es inmoral incumplir el contenido normativo de la ley, pero sí pretender exonerarse de la sanción cuando a uno le han pillado.

Esta última consideración nos lleva ahora a analizar las ideas en relación a este tema de nuestro granadino universal, que consideraba no solo a la gran mayoría de las leyes civiles como meramente penales (que no imponen ninguna obligación moral de cumplir, sino solo la de someterse a la pena) sino que veía precisamente su justificación en la necesaria colaboración entre el legislador y el ciudadano en aras al bien común. Eso sí, siempre que el ciudadano fuese responsable antes (ponderando adecuadamente cuándo cumplir y cuándo no) y después (asumiendo la correspondiente sanción).

A diferencia de voluntaristas como Kant o Austin, Suárez asumía francamente que el ser humano ni puede crear leyes perfectas ni puede obedecer de manera perfecta en toda circunstancia. Nuestra naturaleza de legislador y de ciudadano es frágil y nos necesitamos mutuamente. La felicidad del Estado pasa por no gravar excesivamente esa fragilidad. Por eso, el legislador de Suárez es un legislador capaz de ceder poder a sus súbditos, en aras al bien común.[2]Y la manera más adecuada de hacerlo es por la vía de las leyes puramente penales, cuya existencia hay que presumir “cuando la materia es política y no de mucha importancia o necesidad para las buenas costumbres” y la pena no demasiado grave por no ser la materia de tipo moral o fundamental para la paz del Estado.

Para muchos teólogos posteriores (y para muchos filósofos del Derecho) esta postura es incomprensible: ¿cómo se justifica la sanción si no existe culpa? Para Suárez la respuesta era muy sencilla: la sanción exige una causa, sin duda alguna, pero esta no tiene por qué ser la culpa moral, ni mucho menos, sino una causa civil y humana ligada a la utilidad del cuerpo social. En estos casos, por razón del interés colectivo “alguna coacción es útil, y que no se emplee una mayor es también útil a las almas y más propio de una suave providencia que del rigor”. (Estoy convencido de que Shavell no ha leído a Suarez, lo que todavía atribuye más mérito a nuestro compatriota).

Bien, ¿y a qué viene la mención a Savater en el título de este post? Muy sencillo: en que concurriendo la válvula de seguridad de la responsabilidad, toda ley es susceptible de convertirse en puramente penal. Por ejemplo, en cierta ocasión debatiendo en torno a la prohibición de la tortura, frente a la manida pregunta de qué haría uno si supiese que un detenido conoce la exacta colocación de una bomba atómica y se negase a revelar ningún dato,  Savater respondió de una manera muy simple: torturaría sin descanso hasta obtener la información, salvaría a la ciudad, y después me iría muy orgulloso a la cárcel a cumplir mi condena.

En una línea muy suareziana, se defiende así que las leyes de la ciudad no conllevan necesariamente la obligación moral de obedecerlas, pero sí de respetarlas asumiendo las consecuencias del incumplimiento, por muy justificado moralmente que a uno le parezca. Este segundo componente de la ley vinculado a la responsabilidad cívica, que con tanta precisión definió Suarez desligándolo de la culpa moral, es lo que falla hoy clamorosamente en España. En nuestro país, por ejemplo, algunos farmacéuticos con solidas convicciones religiosas se niegan a expedir determinados productos. Me parece moralmente correcto. Lo que no entiendo es que pretendan eximirse también de la correspondiente sanción (lo que reduce mucho el valor moral de su actitud, por cierto). Y todavía entiendo menos que el Tribunal Constitucional les dé amparo, como comenté en esta tribuna no hace mucho tiempo. No creo que sea necesario repasar el comportamiento a este respecto del político medio.

Así que la respuesta a la pregunta que encabeza este post es que no, no siempre es deseable el cumplimiento de lo ordenado primeramente por la norma, pero siempre es deseable asumir íntegramente las consecuencias del incumplimiento una vez que se desencadenan. Lo que demandan nuestras sociedades no es tanto más moral, cuanto más responsabilidad.

 

[1] Existe traducción española en el último número de la Revista de Economía Industrial (nº 398) dedicado al análisis económico del Derecho

[2] Véase Mauro Rafaele Mavrinac, Purely Penal Law: A SuarezianDefense.

8 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Me ha parecido un gran artículo sobre un tema importante y vigente.

    Curiosamente estos días estaba ojeando un libro del 2008 de Singh Greval, David –sobre las dinámicas sociales de la globalización– en el cual encaja muy bien la pregunta que reverdece Rodrigo.

    Una pregunta que nos lleva a la "posición moral ante la ley injusta" y que hunde sus raíces en varios pensadores cristianos olvidados por propios y extraños.
    Un viejo pero actual dilema.

    Singh Greval recuerda que el Poder actúa a través de Relaciones de Soberanía (mecanismos formales de decisión Colectiva) y a través de Relaciones del Espacio Social (Sumatorios Sociales de decisiones individuales)

    En ambos casos emergen "imperativos" que afectan a toda la sociedad.

    Es decir, siempre hay un camino porque ningún poder formal, por despótico que sea, perdura en contra de su apoyo social libremente otorgado.

    Saludos

  2. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Quizás me haya quedado un poco oxidado, pero me parece que sigue existiendo como derecho fundamental la objeción de conciencia (constitucionalmente protegido incluso para el farmacéutico que no le gusta a Rodrigo) que tras la supresión de la mili masculina forzosa por el "criminal de guerra" Ánsar sigue teniendo contenido.
    También ha sido un tema muy clásico el filosofía del derecho el de la desobediencia civil, emparentado con el anterior pero claramente diferente, tanto por su mayor amplitud como por su íntima relación con el asunto con el que tan acertadamente nos plantea Rodrigo con su clarividencia habitual.

  3. O,farrill
    O,farrill Dice:

    Efectivamente, Rodrigo abre un debate muy importante sobre el que ya este blog se ha pronunciado en algunos momentos. Otra cuestión es si el asunto lo dejamos en el ámbito académico (teórico) o si le buscamos el sentido práctico al servicio de la sociedad. En el primer caso sería otro el foro (quizás un par de días de retiro espiritual) para despedirse después habiendo aprendido siempre de los demás, pero con la frustración de no poder ponerlo al servicio de los demás (de los ciudadanos).
    Sabemos que, elementalmente, las "normas" o "leyes" que produce una sociedad en su conjunto deben partir del consenso de todos o de la mayoría (respetando siempre a las minorías o a la "exclusión" que defiende Manu). Algo que conocemos como "democracia". La soberanía real del pueblo. En su raíz está el Derecho Natural o la conciencia personal de lo que es "bueno" y lo que es "malo". La norma o ley resultante se acepta puesto que está en el sentimiento de todos.
    Pero ¿qué ocurre cuando irrumpe el Derecho Positivo e impone normas bajo circunstancias diferentes? Este tipo de Derecho obedece a unos intereses de grupo, sectoriales, no aceptados naturalmente por todos y se impone la rebeldía (la desobediencia civil o la objeción de conciencia que dice Ennecerus) por considerar "injustas" o "arbitrarias" tales imposiciones siempre contrarias al instinto natural de libertad de las personas.
    Si lo situamos en la realidad política actual, vemos cómo se ha impuesto este segundo tipo de Derecho desde los precedentes de confundir el poder absoluto de una persona que dicta normas, con el de organizaciones políticas, sociales o económicas cuyos poderes sectoriales les permiten dictar, exigir o establecer las normas según intereses propios sobre los intereses generales. Este tipo de normas está sesgado y contaminado por tales intereses y, en consecuencia, debe ser posible "excluirse" de su cumplimiento.
    Una Constitución como la nuestra, llena de "errores" (interesados o no, vaya Vd. a saber) reconocidos en todos los ámbitos, precisa una renovación urgente para que la soberanía popular sea algo más que una concesión de los poderes constituídos.
    Un saludo.

  4. Colapso2015
    Colapso2015 Dice:

    “plaguicida” Ejemplo malo, dado en “el mercado” siempre tienden a existir alternativas.
    Más adecuado es atentado a la autoridad.
    “Estado de Derecho” en español viene a decir que la Sociedad Estatal cumple las leyes mayoritariamente.
    “para el Derecho no es inmoral incumplir el contenido normativo de la ley, pero sí pretender exonerarse de la sanción cuando a uno le han pillado” Yo no le veo ningún sentido. A no ser, “Derecho” sea Leyes (manifestación de una soberanía no necesariamente legítima).
    “bien común” Aquí está la clave
    “felicidad del Estado” o “Estado de Felicidad”
    No comparto en absoluto la identificación Estado = ciudadano con administración.
    En contraposición a Oquendo, no todo “es sumar”, la muerte no es sumable.
    “torturaría sin descanso hasta obtener la información (psicopatía), salvaría a la ciudad (bien común), y después me iría muy orgulloso a la cárcel a cumplir mi condena (a muerte por asesinato)”
    Premisa falsa. ¿Acaso realmente sabe que el individuo tienen la información?
    “por muy justificado moralmente que a uno le parezca”
    A eso le llamo ética (personalidad), no moral (suma resultado de las personalidades en un territorio).

    El artículo estable un –“bucle sin salida estatista”–.
    Dado el tema tiene una –-complejidad superlativa—, sólo unas reflexiones.

    Cito el “bien común” como raíz del Uróboros. Dado, este contiene una falsa premisa, un pre-concepto, nadie puede conocer el futuro.

    • Colapso2015
      Colapso2015 Dice:

      Y, dado “el bien” es un resultado histórico, carece de sentido enarbolar la acción, la norma o la cosmovisión hacia algo ajeno a la voluntad. Por ello, lo que realmente tipificaría la Ley (basada en la moral) es el –interés común–, dado este, sí es un director de la acción a futuro. Por ello, la desobediencia de una ley (reflejaba un interés de alguien), no es antagónico con “el bien” común o individual, ni con las directrices de la ética individual o grupal. Pues, el cuerpo social es adaptable y modula sus acciones; la política el poder. Si se diera el caso no sería penado, tal como otros hechos no tipificados son duramente castigados (ejemplo: revoluciones). Se debe percibir, hay muchas cosas que forman parte del Imperio de la Ley; no sólo la ley escrita.

      Un ejemplo:
      Un policía armado pega a un individuo tendido en el suelo. Ante el están 5 personas desarmadas observando. Por el registro histórico, estas 5 personas, creen el policía moderará su conducta.
      Pero si pasados unos segundos perciben el trato excesivo. Confrontan el dilema de desobedecer la representación de la Ley (enfrentar un tiro o pena), o neutralizar el policía. El bien, -salvar al una vida*-. El dilema de los 5 individuos es irresoluble formalmente, pues desconocen si la inacción provocará la muerte o lesiones graves, no conocen cual es “el bien”. Más aún si enfrentan una autoridad. Existe un interés superior (en ciertas sociedades), –la vida–. E irán tanteando, tocando el futuro, en consonancia con la moral y la ética, no por ello, abandonan el Imperio de la Ley. Y en gran medida, la ilegalidad o no de la acción, radicará en la visión del tribunal sobre el suceso.
      Dado el sistema legal es algo externo al subgrupo social aquí esquematizado.

      Una visión Estatista de todo, nos lleva a absurdos como lo de Sabater (este no es de: “pégame pero enséñame”).

      *: Muchos médicos, “hechos de otra pasta”, con su vocación nos devuelven algo de esperanza en la humanidad.

    • Colapso2015
      Colapso2015 Dice:

      Un caso similar en dimensión, se puede observar en los coches de conducción autónoma.
      Estos, tienen un código es Ley (dentro del universo del autómata) cuya característica más significativa es su incapacidad de procesado ético. Por lo cual, cumple estrictamente la Ley, el algoritmo. El problema surge en la confrontación entre Ética y el supuesto religioso “bien común”. En un caso práctico, el coche puede -matar a su propietario- por salvar otras cuantas vidas (personas cruzando por ejemplo); dado es una simple suma. ¿Usted compraría ese coche? ¿Aceptaría montar en el coche si es un auto-taxi? ¿Cuantas personas se pararían a pensar sobre la amenaza cierta sobre su vida? ¿Qué sucede si los que cruzaban eran bandoleros ilegales o legales?¿Qué sucede si los cálculos estaban mal hechos y por lo tanto el coche sí podía frenar?

      La discrepancia entre la supervivencia del individuo* (por naturaleza), puede chocar de bruces con la cantidad, el número de ejemplares: la especie. Muchas veces, se enmascara en comunidad, sociedad, interés público, etc. Una relación entre el individuo (abstracto) y “la especie física” condicionada por la cultura. Lo consuetudinario, instintivo o similar.

      *:Como ejemplo, podemos citar las sociedades indígenas de la Amazonia, o Grecia, donde la tasa de suicidios es la más baja del globo, y comparar, con Lituania o Rusia. Donde tiene dimensión de catástrofe; especialmente entre varones.

  5. Teseo
    Teseo Dice:

    Creo que el razonamiento está viciado desde su origen. Se plantea la cuestión de que el que infringe una norma y lo hace conscientemente debe aceptar con alegría la condena. Se ignora que hay dos normas: una para ciertos colectivos y otras para pobres.

    En la práctica lnuestro código penal, gracias a la estructura de poder de los abogados del Estado, es un coladero. Nuestro aparato legislativo está fuertemente pervertido. Que el Congreso reforme la constitución sin estar en el programa electoral de la noche a la mañana y por unanimidad merecería que se les aplicase la Ley Natural: crímenes contra los ciudadanos y pena capital sin posibilidad de revisión. Aparte de reprobación pública por mentirosos.

    Y es que se establece mayor pena por protección de datos que por cambiar la constitución para robar.

    Lo que me parece es que el autor quiere utitlizar a Suarez para justificar lo injustificable que no es otra cosa que nuestros legisladores y sus letrados asesores campan por fuera de la única ley verdadera, el derecho natural y que existen dos derechos penales: el de los altos vuelos y por otra parte los delitos "materiales" junto a los delistos administrativos porque el derecho administrativo es en realidad DERECHO PENAL para pobres en el que no existen las mismas garantías que en el Derecho Penal. El ejemplo más claro son las torturas con las que los órganos de gestión tributaria torturan a los contribuyentes. Sinceramente no doy crédito.

    Afortunadamente Dios existe y su LEY está por encima de todas las cosas. Su ley natural es superior a todo. Sin duda no hay lugar junto a Dios para Montoro y Asociados. Y para sus señorías menos.

  6. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    Un post muy interesante, con una reflexión muy alejada del formalismo positivista que tanto abunda por estos pagos. La doctrina del “efficient breach” contractual, defendida –incluso en alguna resolución judicial (Bodum USA, Inc. v. La Cafetiere, Inc., 621 F.3d 624 (7th Cir. 2010)- por otro de los padres del análisis económico del Derecho (Richard Posner) está de alguna forma emparentada con la hipótesis que desarrolla Shavell en el trabajo citado. A mi juicio, es muy difícil –por no decir imposible- calcular de forma realista los costes y beneficios sociales de incumplir la ley –o un contrato-, aun asumiendo que el incumplidor se atendrá voluntariamente a las consecuencias. Por decirlo brevemente, pueden estar en juego variables difícilmente cuantificables, en cuya “monetarización” difícilmente nos pondríamos de acuerdo. Esto es, me parece imposible un control intersubjetivo medianamente aceptable de esa ponderación. El caso de la STC mencionada me parece ilustrativo. Quizá para el farmacéutico actuar conforme a su moral sea de un valor incalculable, de forma que la negativa a la expedición de la píldora y el pago de la sanción le parezca el resultado, incluso desde el punto de vista “consecuencialista”, más beneficioso para la comunidad. Pero a buen seguro que la mujer que la pidió, amparada por el ordenamiento jurídico español, no lo mide de igual forma (y la imposición de la multa al farmacéutico tampoco creo que la hiciera cambiar de opinión), por mucho que pudiera acudir a otras farmacias de la ciudad (como argumenta –creo que equivocadamente- el TC). Quizá la economía sea una ciencia libre de valores, pero en la dogmática jurídica abundan, y eso hace muy difícil que nos podamos poner de acuerdo sobre los casos en los que estaría justificado el incumplimiento consciente de una ley.
    En cualquier caso, creo que, sin dejarse llevar por el imperialismo economicista a los que son tan proclives los epígonos del Law and Economics, y sin conceder por tanto un valor normativo a sus conclusiones, el post demuestra que el análisis económico del Derecho es una herramienta útil, aunque le otorguemos solo una función puramente descriptiva.

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