La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.