Contra las ruedas de prensa sin preguntas, o también: no le digas a mi madre que soy periodista

Periodismo: m. Captación y tratamiento, escrito, oral, visual o gráfico, de la información en cualquiera de sus formas y variedades.

Los políticos utilizan permanentemente los medios públicos y privados para confeccionar y emitir propaganda, pues no otra cosa son muchas de sus declaraciones, haciendo afirmaciones o estableciendo como datos fiables lo que en gran cantidad de ocasiones es, simple y llanamente, publicidad.  Se ha dicho por parte de asociaciones de prensa, y con razón, que son prácticas muy habituales el enviar a los medios periodísticos material previamente filtrado, la falta de transparencia, la pretensión de convertir a los gabinetes políticos en proveedores cuasi exclusivos de la información o la intención de manejar las agendas diarias, y en definitiva, la manipulación en el más amplio sentido. Todo eso es un misil en la línea de flotación de la independencia periodística, lo que implica que la información –no ya solamente la opinión- llegue al ciudadano tergiversada, alterada, disminuida, falseada.

Un ejemplo supremo de práctica lamentable en este sentido es ese engendro mal llamado ruedas de prensa en las que no se admiten preguntas. Pueden desarrollarse en su modalidad básica (yo hablo y vosotros me escucháis sin molestarme con vuestras objeciones),  modalidad mira quién pregunta  (hay preguntas pero las hace mi jefe de prensa o están previamente pactadas, que es como saberse antes las preguntas del examen), y, finalmente, la modalidad premium,  (ya ni estoy delante, me veis a través de una pantalla de plasma).

Es un espectáculo verdaderamente desolador contemplar cómo el político de turno hace un mitin en el que los espectadores silenciosos son decenas de periodistas con sus ordenadores y sus cámaras. Y lo es por varios motivos, no siendo el menos importante la imagen de subordinación del periodista al político.

Las ruedas de prensa sin preguntas son un no-sitio si se quiere ejercer la profesión periodística. El periodista es alguien que recoge la información, efectúa un tratamiento sobre ella, la ordena, analiza críticamente, contextualiza, complementa y aclara si fuere necesario, y la ofrece a sus destinatarios. Nada de esto se hace en aquéllas. El que acude se limita a trasladar una serie de datos que le proporciona alguien, en el tiempo, modo y contexto que a ese alguien le es más conveniente, y ni siquiera recoge materialmente la información, eso lo hacen las cámaras o los micrófonos. Su presencia no es necesaria.

Es realmente sorprendente y sintomático que una situación de este tipo, que tanto deteriora la imagen y el trabajo de la profesión periodística, no haya sido atacada de frente y en bloque por el estamento de prensa, planteando una negativa absoluta a acudir a estas mascaradas.  Si los políticos quieren decir algo pero sin someterse al escrutinio periodístico, que sus gabinetes remitan una nota de prensa, pero que no se les dé voz e imagen gratuitas para hacer llegar su propaganda a la sociedad, sin filtros y sin réplicas.

Lo cierto es que ya hace muchos años que los propios medios de comunicación se plantean cómo hacer frente a esta plaga, vean por ejemplo este artículo de 2004,  o esta denuncia al respecto de una asociación de periodistas en 2012, o estas declaraciones de la prestigiosa periodista Carmen de Riego en 2009, admitiendo que los periodistas son cómplices por admitirlas, o incluso hay animosas etiquetas de queja en twitter, como #sinpreguntasnohaycobertura…

…Pero, a pesar de todo, siguen existiendo. Un caso recientísimo de rueda de prensa sin preguntas se produjo el día 29 de octubre de 2016, en el que el ex secretario general del PSOE, Pedro Sánchez, anunció en el Congreso  su renuncia al acta de diputado. No admitió preguntas ante una sala abarrotada de periodistas que se limitó a escucharle, pero al día siguiente apareció en el programa de televisión Salvados, de Jordi Évole, quien le hizo una entrevista amiga. Esto tuiteó al respecto Pilar Salvador, periodista de la Cadena Ser: Sánchez no acepta preguntas y mañana tiene cerrada la entrevista con Évole. Bravo por Évole. Pero así no. #investidura.

Efectivamente, así, no.

El Diccionario Oxford ha considerado que la palabra del año es postruthpostverdad, que define como una situación en que “los hechos objetivos influyen menos en la formación de la opinión pública, que los llamamientos a la emoción y a la creencia personal”, es decir, básicamente una apelación a la irracionalidad para no aceptar en ningún caso opiniones de el otro: el otheringalgo contra lo que el periodismo serio debe combatir. Una rueda de prensa sin preguntas es, además de un oxímoron, una fuente de postverdades. Y con el uso que se hace de las redes sociales, estamos sobrados de ellas, o si no que se lo pregunten a @realDonaldTrump…

No se vea todo esto una crítica a los propios periodistas sino a los propietarios de los medios, ellos son los responsables de estas anomalías. La profesión periodística se encuentra en estos momentos en una situación de gran debilidad, peor pagada –y a veces ni eso- más inestable laboralmente que hace algunos años, sobrepasada por la frivolización de las noticias, por los clics en las webs, por los titulares de internet de usar y tirar, por tener mucho menos tiempo que antes para hacer mucho más que antes… Su labor esencial, captar y tratar la información para ofrecer un retrato veraz de los hechos, está trabada, no solamente por las dificultades propias y naturales de una tarea así, sino porque están continuamente segando el suelo bajo sus pies.

La enorme crisis económica de los medios, derivada en gran parte –aunque no de manera exclusiva – por la crisis general que empieza en 2008, provocó y sigue provocando despidos masivos en todos ellos, y una notable degradación del trabajo para los que se han quedado.  Se calcula que desde 2008 a 2015 han cerrado en España más de 350 medios de comunicación y más de 12000 periodistas han sido despedidos. Prestigiosas redacciones han quedado desmanteladas, y quienes hacen el trabajo son en muchas ocasiones autónomos o becarios mal pagados. En ocasiones se pretende que no cobren nada, que trabajen gratis porque tienen suficiente remuneración con el prestigio de escribir, o participar en general, en un determinado medio (en muchas redes sociales se ha acuñado por parte de los periodistas un lema a este respecto: “gratis no  trabajo”). Se pretende, además, que la producción de cada periodista sea muy elevada, y de asuntos muy variados.

Producir mucho, de todos los temas, muy barato y muy rápido, y bajo una gran presión laboral, es un cóctel explosivo que degrada notablemente el trabajo y el prestigio de la profesión periodística. Para denunciar y combatir este tipo de comportamientos o de prácticas es imprescindible una prensa independiente y con medios e intención de controlar al poder, sea el político, sea el económico o ambos.  Si no hay periodismo de calidad hecho por profesionales competentes, se desactiva uno de los instrumentos de control y denuncia más importantes. Y si no hay control, ancha es Castilla.

Se atribuye al periodista y escritor Tom Wolfe la frase no le digas a mi madre que soy periodista. Ella cree que trabajo como pianista en un club de alterne.  No es seguro que esos clubes necesiten aún pianistas, pero no hay nada de postverdad en decir que los ciudadanos necesitamos, más que nunca, periodismo y periodistas.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente.

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

  • Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
  • Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.
  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
  • Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
  • Referencia interbancaria a un año (euríbor).
  • Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
  • El Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—).

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido.

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.

Exitoso estreno de HD Joven con el debate sobre el papel del Parlamento

El lunes 28 de noviembre, a las 19 horas, Hay Derecho celebró su primer evento organizado por la sección Hay Derecho Joven del blog: El papel del Parlamento en la próxima legislatura. El debate tuvo lugar en Impact Hub Madrid y fue moderado por uno de los editores de HD Joven, Nacho Gomá, y contó con la participación de representantes de los cuatro partidos políticos invitados: dos diputados del Congreso (Ignacio Urquizu del Grupo Socialista y Belén Hoyo del Grupo Popular) y dos diputados de la Asamblea de Madrid (Dolores G. Pastor de Ciudadanos y Miguel Ongil de Podemos). El debate giró en torno a tres bloques: el Parlamento como legislador, el Parlamento como órgano de control y el papel del Senado.

Dolores G. Pastor (C’s) explicó que, en una legislatura con el Parlamento muy fraccionado, teme que los vetos impidan el entendimiento y dificulten la transacción” y llamó la atención sobre el papel que juega la sociedad civil a la hora de controlar a los partidos y a sus representantes.

Ignacio Urquizu (PSOE) alertó de la necesidad de que el Parlamento disponga de más recursos para equipararse a sus homólogos de otros países y poder trabajar mejor, contando con expertos que asesoren en los temas que los diputados desconocen”; así como de la importancia de la voluntad política para minimizar la confrontación.

Belén Hoyo (PP) puso en valor el parlamentarismo y deseó que en esta legislatura se pudieran alcanzar acuerdos desde el respeto entre los distintos grupos de la cámara y defendió la utilidad de las comisiones del Congreso: “En ellas se hace todo el trabajo de campo, aunque sean menos mediáticas”.

Miguel Ongil (Podemos) destacó el papel de la Mesa del Parlamento, que es donde “se hace la fontanería”, y subrayó algunas de las iniciativas que su grupo ha llevado a la cámara para mejorar la calidad de la democracia, como “el escaño ciudadano, que recoge las preguntas que luego se hacen al gobierno”.

Desde Hay Derecho agradecemos a los cuatro diputados su asistencia, así como a las decenas de jóvenes que con sus preguntas enriquecieron la tertulia y contribuyeron al éxito de este primer evento de HD Joven, que estará disponible próximamente en vídeo en nuestra web.

defensa-competencia

El ministro de Justicia todavía no se ha enterado bien de qué va esto

Por lo menos, si nos hemos de guiar por sus declaraciones publicadas ayer por el diario El País (aquí). Es cierto que pretender que un Gobierno del PP liderado por el Sr. Rajoy pudiera iniciar una regeneración valiente de nuestras instituciones era un desiderátum,  pero si su ministro de Justicia se piensa que con la nueva investidura tiene barra libre para continuar el proceso de desactivación del último baluarte de nuestro Estado de Derecho que queda en pie –los jueces de primera instancia e instrucción- creo que anda muy desencaminado. Nos parece que no está midiendo bien sus fuerzas en este nuevo escenario político.

Bajo el esperanzador y sin duda muy regeneracionista titular de “La responsabilidad política por la corrupción se salda en las urnas”, el ministro nos informa de que pretende acabar con la acusación popular, para “facilitar” posteriormente “reducir” los aforamientos, y quitarle la instrucción a los jueces atribuyéndosela a los fiscales. Nos informa también de que en realidad esto es una ocurrencia del exministro socialista Caamaño, pero que con cierta generosidad por su parte se puede compartir.

De esta forma tan sutil e inteligente el ministro pretende que nos traguemos una reforma que en el futuro haga imposible que se repitan asuntos tan desagradables como la acusación al Sr. Botín por las cesiones de crédito o el procesamiento de la Infanta, por ejemplo, por no hablar del inicio del caso Bankia. En ninguno de estos casos acusó el fiscal ni el abogado del Estado, y si salieron adelante (aunque en el caso del Sr. Botín el TS tuvo que acuñar su famosa y desacreditada doctrina para librarle del trago) fue por la combinación de tres factores básicos que todavía nos permiten definirnos como un Estado de Derecho: acusación popular, instrucción por el juez de base y ausencia de aforamiento para algunos pocos desafortunados.

El siguiente paso es acabar también con esto, quizás porque el Gobierno del PP continua firmemente decidido a que en el futuro gobierne Podemos con mayoría absoluta. Porque no hay vía más rápida para ello que emprender una reforma que blinde todavía más al establishment apoyándose en argumentos insostenibles.

La vinculación de la acusación popular con los aforamientos es un mantra hueco que, como muñeco de trapo, por mucho que se le atice no  termina nunca de morir. Quizás porque es precisamente eso, un espantajo que no se cree ni quienes lo alegan. Según esta cansina tesis, como en España puede acusar cualquiera, ciertos cargos políticos deben estar especialmente protegidos.

Ya la he combatido en otras ocasiones (por ejemplo aquí) pero, resumidamente, esta tesis reconoce como evidente dos presupuestos falsos y oculta un tercero verdadero:

El primer presupuesto es que en España el que acusa falsamente no le pasa nada. Incorrecto. Nuestra legislación ofrece recursos de sobra para salir al paso del abuso: la fianza de los arts. 280 y 281 de la LECrim; la indemnización civil compensatoria del perjuicio económico; los art. 456 y 457 CP que tipifican la denuncia falsa; y el art. 456.2 que permite al juez proceder de oficio cuando haya indicios bastantes de falsedad en la imputación. Pero si estos recursos se consideran insuficientes podría concentrarse el celo reformador en ampliarlos.

El segundo es que el juez de base es más influenciable que el juez superior y va a admitir acusaciones infundadas. Absolutamente falso, es más bien lo contrario. El juez superior es más influenciable que el inferior a la hora de no admitir denuncias fundadas, especialmente cuando se procesa a gente poderosa, dada la politización del sistema de selección de los jueces de los tribunales superiores en este país.

El tercer presupuesto, que se oculta, es que cuando se presenta una querella a un aforado el juez superior también tiene que admitirla y realizar una somera indagación. Es decir, ante una querella el juez debe realizar una mínima investigación con el fin de apreciar el fundamento de la pretensión y eso implica ya pena de banquillo. OK muy bien, pero, ¿en las instrucciones realizadas por los tribunales superiores donde acuden los aforados no se investiga nada? Vaya, o sea que cuando se interpone una querella contra un aforado el instructor del TS no realiza ninguna investigación para apreciar el fundamento de la pretensión. Bueno es saberlo.

Todo ello al margen de que el art. 125 de la CE la consagra especialmente:

“Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.”

Realizar una reforma del proceso penal que la reduzca a la mínima expresión necesitaría una revisión constitucional. Y lo cierto es que, en estos tiempos que corren, reformar la Constitución para quitar derechos a los ciudadanos en vez de para otorgárselos, y mantener mientras tanto los aforamientos, aunque sea “reduciéndolos”, es lo único que nos faltaba. Quizás en Europa no exista la acusación popular, pero lo que desde luego no hay es aforamientos y, por supuesto, tampoco una fiscalía tan dependiente como la nuestra.

Quizás en vez del Sr. Caamaño, el actual ministro se podía inspirar en la opinión de una persona más próxima y nada sospechosa de tendencias revolucionarias como el ex magistrado y ex vicepresidente del Tribunal Constitucional Sr. Rodríguez Arribas, en este artículo publicado en la revista jurídica El Notario del S. XXI (aquí), donde explica con bastante claridad la necesidad de preservar esta institución.

Pero el ministro no se limita a esto, no, sino que pretende atribuir la instrucción del proceso al fiscal. Es obvio que mientras subsista la dependencia de la institución respecto del Gobierno y el principio jerárquico dentro de la carrera, atribuir la investigación al fiscal es quitársela a los jueces para dársela al poder político de turno. Muy regeneracionista, sin duda. El ministro manifiesta que no hay que inquietarse, porque en esa reforma se cambiará radicalmente el estatuto fiscal y se reforzará su autonomía, pero no nos dice como, por lo que la sospecha es evidente.

No nos dejemos engañar una vez más, como pasó con la famosa promesa de cambiar el sistema de elección del CGPJ, tantas veces traicionada por el PP. Es insostenible construir la casa por el tejado. La primera y urgente reforma que se  necesita es proporcionar medios y sobre todo autonomía al ministerio fiscal. Una vez realizado esto y comprobado que funciona de manera eficaz, entonces, en el futuro, y con mucha calma, se podría abrir un debate sobre la conveniencia de atribuir esa instrucción al fiscal. Mientras tanto, sigamos confiando en el extraordinario y sacrificado trabajo de nuestros jueces de Instrucción, que con todas sus limitaciones materiales y debidamente apoyados por los ciudadanos a través de la acusación popular, siguen apostando por la independencia de la Justicia en España.

El impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española

Tras un año de Gobierno en funciones, España recupera la normalidad institucional. Con la investiduradel pasado 29 de octubre de 2016 se pone en marcha un Gobierno en minoría sometido a la representación a recabar apoyos en un Congreso de los Diputados fragmentado políticamente. Un nuevo gobierno que, en términos generales, se apoya en el acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y que necesitará de apoyos parlamentarios, iniciativa a iniciativa, para conseguir mayorías suficientes para poder gobernar. Entre los 150 puntos del acuerdo Partido Popular-Ciudadanos, se encuentra el que hace referencia a la reforma de la actual CNMC. La necesidad de acometer una reforma de la CNMC, y esto es lo relevante, es compartida por la práctica totalidad del resto de grupos parlamentarios que, como en el caso del Partido Socialista, o Podemos, han recogido en sus programas electorales y en diversas declaraciones públicas, la necesidad de modificar la actual autoridad de la competencia y avanzar hacia un nuevo modelo de regulación sectorial y de competencia para España.

En el caso de la propuesta programática del Partido Popular-Ciudadanos, se hace referencia a la separación de la actual CNMC en dos órganos independientes: una Autoridad Independiente de los Mercados que asumirá la supervisión y control de los sectores regulados, como Comunicaciones, Energía y Transportes, y una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia con funciones encomendadas en la promoción y defensa de la competencia.

Desde un primer momento, la propuesta del anterior Gobierno del Partido Popular de impulsar un nuevo organismo de regulación y competencia se desenvolvió en la polémica y la falta de consensos. Los cimientos de la que luego sería la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a pesar de refundir en su seno los anteriores organismos de regulación sectorial y la Comisión Nacional de la Competencia, carecían de la robustez que institucionalmente requieren este tipo de organismos, que son claves para el buen funcionamiento de los mercados en cualquier país.

Los objetivos declarados en la propuesta de creación de la CNMC, tal como se recoge en el Informe hecho público sobre Impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016”[2], no sólo no se han verificado, sino que el pretendido ahorro no se ha dado al limitarse la dotación de recursos necesarios para el correcto cumplimiento de las competencias y funciones de la CNMC. En cambio se ha preferido dirigir la supervisión en materia de competencia por la vía de la imposición de las sanciones, en vez  de promover las buenas prácticas en competencia en el mercado español. En consecuencia, la actividad del regulador y supervisor se ha visto gravemente afectada por los públicos y notorios enfrentamientos en el seno de su Consejo, con situaciones de parálisis, retrasos en la adopción de decisiones regulatorias y en materia de competencia y de percepción de falta de independencia de la CNMC.

Con la aprobación de la Ley 3/2013, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se llevó a cabo una reformulación del modelo regulatorio e institucionalen el ámbito de la competencia y de la regulación de los mercados liberalizados en España que arranca en los años ochenta del pasado siglo. La decisión del gobierno del Partido Popular de impulsar la disolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y de los reguladores de las telecomunicaciones, el transporte aéreo, ferroviario, sector postal y de la energía a los que se unía la “non nata” Comisión Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA)con la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es un claro ejemplo de cómo un modelo que venía funcionando de forma adecuada y que es cierto necesitaba de una cierta rehabilitación, pero que en ningún caso justificaba su destrucción para construir un nuevo edificio institucional con vecinos tan dispares y necesitados de reguladores especializados y con medios suficientes, que en la nueva CNMC se le han negado.

La creación de la CNMC se produjo en un escenario de polémica que dio lugar a la aparición de una pluralidad de voces enfrentadas,defensores y detractores de este nuevo organismo.Así, la oposición al nuevo organismo y a su construcción sobre la disolución de los reguladores sectoriales predecesores como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la Comisión Nacional de la Energía (CNE) y los del transporte condujo a que una serie de consejeros fueran cesados en sus puestos sin respetar sus mandatos y, con ello, se resquebrajaba la independencia de aquellos organismos. Esto supuso la presentación de una demanda ante el Tribunal Supremo por una posible vulneración por parte del Gobierno de la normativa comunitaria y nacional que obliga a preservar la independencia de los organismos reguladores, como era al caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En el marco de este procedimiento judicial, el 19 de octubre pasado, se dictó Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)por la que oídas las partes se dicta el fallo en el asunto C-424/14 que tiene por objeto la petición de decisión prejudicial impulsada por el Tribunal Supremo español, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La Sentencia del TJUE declarailegal la actuación del Gobierno español en el proceso de creación de la CNMC por vulneración del artículo 3, apartado 3 bis de la Directiva 2002/21 (modificada por la Directiva 2009/140), al haber cesado a consejeros de del regulador de las telecomunicaciones, sin haberes visto cumplido sus mandatos, y sin darse causa objetiva para ello, menoscabando su independencia e imparcialidad.

Dada la relevancia que para el conjunto de la sociedad española y su economía tiene el buen funcionamiento de sus autoridades de competencia y de regulación sectorial independientes, es el momento de retomar ante el inicio de un nuevo periodo legislativo y gubernamental sobre bases sólidas y respetuosas con la legalidad europea, el debate para la reformulación del modelo de supervisión y regulación en España. El objetivo debe ser construir modelo que reconozca y respete la independencia de estos organismos y que, sobre la especialización, posibilite una regulación adecuada y con medios suficientes para los sectores de las comunicaciones, la energía y el transporte.

En este contexto de debate en la actual legislatura y con un Gobierno que arranca sobre la base programática del acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y vista la posición del resto de principales grupos sobre la necesidad de reformar la CNMC. El  informeImpacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016ofrece una visión de la andadura de este nuevo “macro regulador” en la puesta en práctica de las políticas públicas referidas a la promoción y defensa de la competencia de los mercados españoles;así como un análisis del marco normativo que regula y da origen a la CNMC (competencias y funciones, presupuesto, potestad sancionadora) y un estudio del impacto económico sobre la economía y empresas españolas, cuyos rasgos generales serán objeto de síntesis a continuación.

Con la creación de la CNMC tras la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMCse ha llevado a cabo una profunda reforma institucional y regulatoria, creando una única entidad que asume las funciones generales de la competencia en el mercado así como las funciones de control de la mayoría de los sectores estratégicos regulados. Consecuencia  de este proceso se concentran en el mismo organismo a la autoridad de competencia (CNC), con los tres reguladores sectoriales que venían funcionando hasta la fecha: la Comisión Nacional de Energía (CNE), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) y la Comisión Nacional Postal (CNP), reasignando buena parte de las competencias de cada uno de estas organizaciones a distintos ministerios. Adopta asimismo las funciones del Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

En definitiva, lo que se presentó como propuesta novedosa, trajo consigo una reforma absoluta de la arquitectura de los sectores regulados que no encontró equivalente institucional en ningún otro país del entorno español.

Los argumentos que esgrimió el legislador gubernamental y que justificaron la creación de este macro regulador, relativos a la seguridad jurídica y confianza institucional, coherencia entre los reguladores, austeridad, mayor eficiencia en el control de la competencia y un incremento en la competencia con el objetivo de que la economía española gane en competitividad, tal y como se describe en el Informe referenciado,  entraron en conflicto con aquellos que vieron en la creación de la CNMC un instrumento político para poner fin al modelo de regulación vigente desde los años ochenta y que trajo consigo el proceso de liberalización en España.

La envergadura de una  propuesta de convergencia regulatoria exigía de un estudio y diseño organizacional complejo y metódico que permitiera aprovechar las bondades y beneficios de la misma conjunción funcional, que no se hizo. Sin ese estudio, en lugar de un macro regulador que permitiera cumplir los objetivos vistos,  nos podíamos encontrar con un obstáculo burocrático para la Administración Pública y para el correcto desenvolvimiento de los mercados. La crítica a la creación de la CNMC. Como macro regulador sectorial y supervisor de la competencia en el mercado español, sustenta su posición en base a una escasa labor de análisis en torno a cuáles eran los verdaderos problemas que con la creación de la CNMC se pretendían resolver y cómo este nuevo diseño sería la clave para abordarlos. Se suma a esta falta de análisis, una justificación de la reforma vaga y genérica y un estudio de la  propuesta de esta  nueva organización abstracta e imprecisa.

De la misma forma, la creación de la CNMC tendría que haber ido acompañada de una clara división de las competencias y funciones y precedida de un análisis que permitiera incorporar las novedades derivadas de la reagrupación de las diversas instituciones a fin de alcanzar mejoras no sólo en los costes sino en calidad, servicio y rapidez.  Circunstancias que no concurrieron, a la vista de los datos manejados.

Además delo anterior, otros de los males de los que adolece la CNMC es la cuestionable independencia de la misma (producto del sistema de elección de los miembros el consejo al margen de su capacidad o el mérito propio y como consecuencia de la misma reunión de los distintos órganos en uno siendo más fácil el control por parte del Gobierno) y la pluralidad de responsabilidades y competencias atribuidas al mismo Consejo, que desbordan con creces al conocimiento de sus miembros y que terminan obstaculizando el correcto funcionamiento de la organización.

En cuanto a las conclusiones que alcanza el Informe sobre el impacto que tiene la actividad de la CNMC sobre la economía española, se confirma que la previsión por parte de los defensores de la creación de la CNMC de un pretendido ahorro del gasto público,gracias al proceso de fusión y la agrupación de todos los organismos reguladores y del supervisor en uno solo, no llegó a ser efectiva ya que, y a modo de ejemplo, el presupuesto global de los cuatro organismos reguladores preexistentes a la CNMC (CNE, la CMT, la CNC y la CNSP), 57,6 millones de euros en 2012, resulta muy similar al de la CNMC en 2014, 58,5 millones por lo que se puede decir que el cambio de modelo regulador en ningún caso ha supuesto un sustancial ahorro para el presupuesto público y menos un ahorro de 35 millones tal y como previó el Gobierno. Mención especial al gasto de personal, que representa un 58% del total.

Al momento de arrancar su andadura una nueva legislatura, tras un largo proceso de gestación, que ha dado lugar a distintos acuerdos programáticos de gobernabilidad para el país y de equilibrios parlamentarios no conocidos desde la recuperación de la democracia en España, se hacen deseables acuerdos de consenso que debieran afectar a asuntos estratégicos para la sociedad española y su economía. Es el punto de partida que aconseja poner en marcha una profunda reforma de la CNMC y retomar la senda de la independencia y neutralidad del regulador y supervisor y el impulso de una institucionalidad especializada que permita afrontar las necesidades regulatorias de mercados estratégicos como son los de las comunicaciones, la energía y el transporte, además de la competencia.

En resumen, se presenta ante nosotros la oportunidad de impulsar tres organismos de regulación sectorial a ser desgajados de la actual CNMC, con una clara delimitación competencial en el ámbito sectorial, especializados, e independientes, con recursos suficientes para su actividad, que para el sector convergente de las comunicaciones (telecomunicaciones y audiovisual), la energía y el transporte, que junto a la Autoridad en materia de la competencia ofrezcan una estructura institucional que responda a las necesidades de la economía española y que no suponga por el contrario una rémora para su desarrollo y el despliegue de sus potencialidades.

[2] Informe elaborado por Bruno Estrada López, Ángel García Castillejo y Nicolás Panichelli (MEL Abogados, S.L.P.)

La muerte de Fidel Castro

Quizás lo más chocante después de la esperada muerte de Fidel Castro a los 90 años son las reacciones de los distintos dirigentes políticos, empezando por los nuestros. Manifestaciones como las hechas a través de twitter por el Presidente Mariano Rajoy reconociendo que era una “figura histórica”, lo que es indudable, no ayudan mucho.

tuirrajoy

Figuras históricas también lo fueron Hitler, Stalin o, por acercarnos a su zona geográfica tan pródiga en autocrátas y caudillos de todo tipo y condición, el dictador Rafael Leónidas Trujillo (al que Vargas Llosa dedicó su impresionante libro “La fiesta del chivo”). Porque lo cierto es que con independencia de cuales fueran sus intenciones y de lo corrupto que fuera el gobierno al que derrocó Castro en su día, lo cierto es que los hechos cantan, y lo que había y sigue habiendo en Cuba es una dictadura.  Y es que el dato de que una dictadura sea de izquierdas o de derechas suele ser de poco interés para los que la padecen, aunque sin duda puede dar lugar a que personas que viven cómodamente en libertad en democracias occidentales avanzadas se lancen a interesantes disquisiciones intelectuales sobre el valor las primeras.

Curiosamente, en este caso parece coincidir la declaración de Mariano Rajoy (“calado histórico”) con la de Pablo Iglesias (“referente de la dignidad”), aunque este matiza con la referencia a las sombras. Sería interesante que alguien propusiera el lunes un minuto de silencio a ver qué interesantes desproporciones se producían. tuitiglesiasVéase también el artículo homenaje de Alberto Garzón a Fidel Castro en el diario.es.

En alguna ocasión el propio Fidel Castro dijo que la Historia le absolvería. Sinceramente los editores de HD no lo tenemos tan claro. No porque no sea importante la defensa de los débiles y de los oprimidos; nosotros creemos sinceramente en la importancia de las causas justas. Pero también creemos que el fin no justifica los medios y que las dictaduras no son nunca la mejor forma de garantizar los derechos de nadie; lo que sucede siempre es que acaban oprimiendo a los disidentes, procedan de donde procedan. La de Castro no ha sido diferente de las otras. Si no nos creen, aquí tienen la web de Human Rigths Wacht con los datos sobre la represión llevada a cabo por Fidel Castro en Cuba.

En cuanto a la situación de la sanidad y la educación, los grandes logros del Régimen, lo cierto es que la Universidad de la Habana, la principal del país, está en el número 1741 del ranking mundial según esta web Pero sin duda los avances más importantes se han dado sobre todo en la educación primaria y secundaria. De hecho los organismos internacionales reconocen que Cuba está por encima de los países de su ámbito geográfico (Caribe y América Latina) en varios indicadores educativos, como puede comprobarse en este informe de la UNESCO. 

En cuanto a la atención médica los que hemos visitado en la isla solemos llevar la maleta llena de medicinas que no son fáciles de conseguir allí.  Incluso cuando involuntariamente tuvimos que visitar algún hospital (y eso que los extranjeros tienen tratamiento “vip”) nos quedamos impresionados por la falta de medios materiales y por lo destartaladas de las instalaciones. Eso sí, en esas condiciones resulta todavía más impresionante el buen hacer y el buen humor de los médicos cubanos. Pero para que nos digan que solo tenemos una evidencia anecdótica puede consultarse este reportaje de la BBC sobre la situación de los hospitales cubanos. de más recordar que los paraísos que se abandonan en balsa a riesgo de perder la vida resultan muy sospechosos.

Por último, con respecto a la situación económica de Cuba, nada mejor que leer a Jesús Fernández Villaverde, Patrono de la Fundación Hay Derecho, en NeG. Aquí lo explica perfectamente.

Pero, en realidad, como decíamos al principio nuestro análisis no es “resultadista”. La cuestión no es si la educación funcionaba, si la sanidad es buena o mala o si la renta per tuitsanchezcápita es alta o baja. Claro que eso ayuda a vivir mejor pero, aunque esos datos fueran los mejores del mundo, sin libertad para decidir, para elegir y para equivocarse, el ciudadano seguiría siendo un menor de edad, incapaz de dirigir su vida y a expensas de la Superioridad. Sin libertad, esas riquezas acaban sabiendo a poco. Pero es que encima no creemos que esos resultados sean demasiado buenos, porque confiamos firmemente en la relación entre libertad y prosperidad. En este sentido, estamos más de acuerdo con el tuit de Pedro Sánchez

Pero lo que es claro es que acaba una época. Un abrazo al pueblo cubano en su marcha hacia la libertad y la democracia.

Ojalá que los cubanos alcancen pronto la justicia y también la libertad. Porque si algo nos demuestra la Historia es que suelen ser inseparables.

Hay Derecho en el Tribunal de Cuentas Europeo

Una vez al año el Tribunal de Cuentas Europeo (ECA en sus siglas en inglés) celebra una jornada de formación para su personal que incluye sesiones plenarias y lo que denominan “Feria de auditoría” en la que se presentan de forma breve diversas experiencias de auditoría de toda Europa. De este modo se intercambian conocimientos y experiencias y los auditores conocen cómo se hacen las cosas en otros tribunales. A raíz de nuestro estudio sobre el funcionamiento del Tribunal de Cuentas español, el ECA nos invitó a participar este año en esta jornada para presentar nuestro trabajo, ya que el mismo incluye una comparativa con el propio tribunal europeo, entre otros. Se puede acceder al estudio completo aquí.

Así que el pasado 17 de noviembre Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación Hay Derecho, y yo misma fuimos a Luxemburgo para participar en esta jornada.

Por la mañana asistimos a la sesión plenaria que estuvo a cargo de Ramón Escolano, del Banco Europeo de Inversión.

Después nos invitaron, junto con el resto de ponentes, casi todos auditores de diferentes tribunales de cuentas como Noruega, Dinamarca o Alemania, a comer en las instalaciones del Tribunal, que cuenta con una “cantina” donde todos, consejeros, auditores y administrativos, comparten espacio. Durante la comida los trabajadores del ECA, de varios departamentos y diferentes funciones según nos contaron después, hicieron, para nuestra sorpresa, un “flashmob”. La verdad es que fue algo simpático, sin mayor relevancia, pero ciertamente nos impresionó bastante, porque no podemos imaginarnos algo así en nuestro Tribunal, bueno, en prácticamente ninguna de nuestras instituciones, la verdad. Creo que este tipo de iniciativas dicen mucho del estilo de una organización y del ambiente que se vive en ella.

Después de comer pasamos a las sesiones de la “feria”, que fueron bastante intensas, pues realizamos dos presentaciones seguidas, de modo que más gente pudiera asistir a varias de ellas.

Compartimos sala con representantes de las entidades de fiscalización de Noruega y Dinamarca, que presentaron dos informes de fiscalización en los que se utilizaban metodologías innovadoras: una metodología basada exclusivamente en la participación de usuarios finales (mistery shopper) y una metodología denominada Public Expenditure Tracking Survey (PETS). Ambas fueron muy interesantes, aunque dejaron patentes qué lejos estamos aún de ciertos países.

Nuestra presentación, que versaba sobre preocupaciones muy más básicas, consistió en un resumen de los principales aspectos que analizamos en nuestro estudio y puede descargarse aquí.

Aunque nuestro estudio difería un poco del resto de presentaciones, ya que la mayoría presentaba auditorías y explicaba las metodologías que se habían utilizado para realizarlas y en nuestro caso no puede hablarse de una auditoría estrictamente hablando, la verdad es que despertó bastante interés. Muchas de las preguntas que nos hicieron tenían que ver con la reacción que nuestro Tribunal de Cuentas había tenido ante el estudio, cómo “les había sentado”, y qué medidas habían tomado a raíz de su presentación. Nuestra respuesta fue que, obviamente, el estudio no había sentado demasiado bien en el TCu, pero que la reacción posterior había sido razonablemente positiva. Inicialmente el estudio despertó sorpresa, ya que nuestras instituciones no están acostumbradas a ser objeto de análisis por parte de la sociedad civil, y después cierto malestar, pues a nadie le gusta que se señalen públicamente sus defectos o puntos débiles.

Sin embargo, a lo largo de este año hemos visto una mayor preocupación del TCu por comunicar mejor y ha empezado a ser noticia no solo por sus problemas internos, sino también por los resultados de sus auditorías – algunos ejemplos aquí, aquí, aquí o aquí-. Hemos visto algunos cambios en la forma en la que se hace el plan de trabajo anual, según nos cuentan están trabajando en mejorar la forma en la que se realiza el seguimiento de sus recomendaciones y, especialmente, una mejor disposición a dar información y, por nuestra experiencia personal, a resolver dudas. No es mucho, pero es un paso importante. No decimos que estos cambios se deban exclusivamente a nuestro trabajo, por supuesto, pero creo que el hecho de sentirse observados, y no sólo por la prensa, es un importante incentivo.

Una de las preguntas que más nos sorprendieron fue sobre la reacción del Parlamento. Lamentablemente, tuvimos que decir que no habíamos presentado el estudio ante el Parlamento y que no tenemos constancia de que lo conozcan. Más allá de las circunstancias “anormales” del último año, la verdad es que para nosotros parece muy difícil, casi impensable, que seamos invitados por el Parlamento a presentar nuestro estudio, cosa que al parecer en Europa les parece algo normal. La Comisión Mixta encargada de estas cuestiones no ha solicitado en el último año la comparecencia del TCu para presentar ninguno de sus informes, así que figúrense. El Parlamento debería ejercer su función de control, entre otros muchos medios, a través del Tribunal de Cuentas y debería exigir las responsabilidades políticas derivadas de la mala gestión y el despilfarro, que si no implican responsabilidad contable no son exigibles por el Tribunal (ni responsabilidad penal que debe ser exigida por la fiscalía). Mi reflexión es que si el Parlamento no hace prácticamente nada – o absolutamente nada en el último año- respecto a los informes de auditoría que hace el propio TCu, sería casi un milagro que nos escuchase e hiciera caso a nuestras recomendaciones de motu proprio.

Un aspecto muy interesante de nuestra visita fue que entre los asistentes a nuestra charla estuvieron algunos de los miembros del ECA que formaron parte del equipo de auditores del “peer review” al que se sometió el TCu en 2015. Todos destacaron que nuestras recomendaciones estaban muy alineadas con las del informe que ellos redactaron, aunque las nuestras fueran menos políticamente correctas y tuvimos ocasión de intercambiar opiniones al respecto tras la sesión. Compartían con nosotros la idea de que es necesario realizar muchos y profundos cambios en el Tribunal para mejorar su funcionamiento y su independencia.

Como miembro de la Fundación Hay Derecho para mí fue muy gratificante participar en esta jornada y ver que nuestro trabajo despierta interés más allá de nuestras fronteras, y creo que debe ser un honor para todos los que hacen posible el trabajo de Hay Derecho, a los que esperamos haber representado dignamente. Agradecemos mucho al ECA la oportunidad, y en particular a su Secretario General, Eduardo García, la cordial invitación.

HD Joven: El papel del Parlamento en la próxima legislatura. El primer acto

Fue allá por el ya lejano 20-D del 2015, cuando el sistema que más o menos había resistido desde la re-instauración de la democracia parlamentaria en nuestro país, el tan denostado bipartidismo, dio lugar a una nueva realidad con cuatro grandes partidos y otros tantos de menor entidad, que constituyeron un Congreso y en menor medida, un Senado, bastante fragmentados, en el que se acabaron las mayorías absolutas y se instauró, teóricamente, al menos, el diálogo.

En dichas elecciones recordemos que el partido más votado, el PP, obtuvo 123 escaños, por 90 escaños del segundo -el PSOE-, mientras que, por ejemplo, en las elecciones generales de 2011, el partido más votado (también el PP) había obtenido 186 escaños por 110 del segundo (el PSOE), o en las de 2008, en las que el partido más votado, esta vez el PSOE, logró 168 escaños por 158 escaños del segundo partido más votado (el PP). Los resultados del 20-D, se volvieron a repetir en las elecciones del 26 de junio de 2016, en las que la fuerza más votada obtuvo 137 diputados -el PP-, por 85 de la segunda fuerza más votada. Pese a que los dos protagonistas principales de nuestra política reciente -el PP y el PSOE- no han cambiado, han aparecido dos partidos nuevos, Podemos (si bien, en una suma de varias coaliciones) que obtuvo 65 y 67 escaños y Ciudadanos que logró 40 y 32 diputados, respectivamente. Si bien, es cierto que antes los partidos mayoritarios -PP y PSOE- cuando no contaban con mayoría absoluta recurrían a los partidos nacionalistas -PNV y CiU, principalmente-, a cambio de las concesiones pertinentes, con el nuevo statu quo, pese a que podíamos creer que los grandes partidos se apoyarían en los nuevos, nada más lejos de la realidad, ya que no basta la unión de dos de los cuatro partidos relevantes para poder gobernar con tranquilidad, sino que, al menos, es necesario contar con el concierto de tres de los cuatro grandes partidos o, cuanto menos, entre dos y partidos minoritarios, y, si ponerse de acuerdo entre dos de los grandes partidos ya iba a ser difícil, imagínense entre tres o más, incluyendo a los partidos nacionalistas, los cuales, pese a sus anhelos independentistas, no quieren ser meros peones en el tablero.

Y ello pese a que en los parlamentos autonómicos y en los consistorios locales tenemos sobrada experiencia en gobiernos de coalición o apoyados por más de un partido, particularmente después de las últimas elecciones municipales y autonómicas de 2015, si bien este consenso entre varios partidos que es común en administraciones autonómicas y locales, por el motivo que sea, no ha sido tan recurrente en lo que a la administración central se refiere.

De hecho, la primera consecuencia de esta nueva realidad a nivel estatal fue la provocación de una de las mayores crisis que ha sufrido nuestra (ya no tan) joven democracia, sino la mayor, en la que la formación del Gobierno ha durado casi un año, con repetición de elecciones incluida -algo que no había pasado nunca-, en el que el anterior Ejecutivo ha estado en funciones. Más allá de los debates acerca de cómo lograr que el bloqueo vivido no vuelva a suceder, quizás incorporando la solución vasca de prohibir el voto negativo, como abogaba Rodrigo Tena en su artículo del pasado mes de septiembre, lo que ahora nos debiera ocupar es preguntarnos acerca del papel que tendrá el Congreso en esta nueva legislatura.

En primer lugar, resultaría útil plantearnos hacia qué tipo de Parlamento estamos evolucionando. Si utilizásemos los tipos ideales que proponía el politólogo Arend Lijphart en su libro Modelos de democracia, podríamos preguntarnos si esta nueva configuración del sistema de partidos estaría dando lugar a una transición de un modelo mayoritario a otro consensual (aunque imperfectos). Bien es cierto que no es la primera vez que el ejecutivo se encuentra en minoría en el parlamento, pero no es menos cierto que es la primera vez que las fuerzas que no sostienen a ese gobierno son mayoría. Esto puede implicar, y de hecho parece que está ya implicando, cambios en la realidad parlamentaria. Siguiendo a ese autor, «el gabinete de minoría se ve obligado a negociar continuamente con uno o más partidos de fuera del gabinete para permanecer en el cargo y para solicitar apoyo a sus propuestas legislativas». Esta es la clave: ahí reside el cambio sustancial al que hemos asistido. Una de las consecuencias más relevantes de este tipo de gabinetes es la menor duración del mismo -estadísticamente hablando, claro, como nos recordaba este artículo-. ¿Por qué? Es claro, porque los obstáculos que se interponen frente a la voluntad del ejecutivo propician una vida más corta de estos gabinetes: hay que gobernar, muchas veces, con la oposición del parlamento.

Pero este nuevo reparto del poder, esta especie de «divided governemnt» en términos americanos, no tiene por qué implicar, necesariamente, resultados negativos. Un ejemplo que, en nuestra opinión, clama al cielo es el de la política educativa. Desde la Ley General de Educación de 1970, pasando por la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación (LODE) de 1985, la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo de España (LOGSE) de 1990, la Ley Orgánica de Calidad de la Educación (LOCE) de 2002, la Ley Orgánica de Educación (LOE) de 2006, hasta llegar Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE) de 2013, numerosas han sido las reformas del sistema educativo (que darían para un artículo, o para un libro). Esta retahíla de cambios legislativos es un botón de muestra de que hay cuestiones, como la educación, sobre las que se requiere de un consenso nacional, de tal forma que las cuestiones partidistas queden desterradas de una materia que debería ser un objetivo común (una valence issue). La actual configuración del sistema parlamentario se antoja como una oportunidad de oro para abordar, entre otras, esta cuestión, ya que no habrá ningún partido que podrá imponer su voluntad sin consultar con los demás, por la mera razón de que no dan los números.

Sin embargo, esta posición minoritaria del ejecutivo puede devenir problemática especialmente en una cuestión: la económica. Por todos es sabido que, anualmente, deben aprobarse importantes leyes como las de los Presupuestos Generales del Estado, así como el techo de gasto, límites de endeudamiento, etc. Un ejemplo de máxima actualidad: el Congreso ha aprobado la subida del Salario Mínimo Interprofesional sin el beneplácito del Gobierno: esto traerá, sin duda, consecuencias económicas que el ejecutivo deberá torear, le guste o no. Si la Constitución reserva al Gobierno, en exclusiva, la iniciativa para presentar esta Ley, lo hace siendo consciente de que un Gobierno no puede ser obligado a gobernar con un presupuesto que no reconoce como propio. Sin duda la gran reválida que habrá de superar este ejecutivo en minoría será la aprobación, ya el próximo año, de los PGE para 2017. ¿Qué pasa si no se aprueban unos presupuestos al gusto del Gobierno y este no quiere asumirlos? Siempre le quedaría el «botón rojo» del artículo 115 de la Constitución: la disolución de una o ambas Cámaras y convocatoria de nuevas elecciones.

Lo que sí que parece claro es que esta legislatura habrá un control más efectivo al Gobierno, ya que no tendrá mayoría en la Mesa del Congreso para poder evitar las peticiones de comparecencias del propio presidente o de los ministros, como sí hicieron en la última legislatura “completa” -no obstante, Rajoy solo compareció dos veces en cuatro años-. Y, por otro lado, el Gobierno, difícilmente, podrá utilizar la forma del decreto-ley para gobernar, ya que este tipo de normas deben ser refrendadas por el Congreso en un plazo de 30 días y se requiere mayoría simple para su convalidación, mayoría que, como todo saben, el Gobierno no tiene.

Con el objetivo de responder algunas de estas cuestiones, el próximo lunes 28 de noviembre celebraremos el primer acto organizado por HD Joven: El papel del Parlamento en la próxima legislatura, una tertulia en la que contaremos con algunos de los diputados más jóvenes de los principales partidos políticos, como Ignacio Urquizu (PSOE), Melisa Rodríguez (C’s), Belén Hoyo (PP) y Miguel Ongil (Podemos). Para aquellos que no puedan asistir, se podrá ver posteriormente en la web de Hay Derecho.

Con ellos debatiremos sobre el funcionamiento de nuestras cámaras legislativas y conoceremos el punto de vista de una nueva generación de políticos que ha entrado en las instituciones. ¿Será posible alcanzar grandes acuerdos para reformar leyes importantes? ¿Cómo será la relación del Parlamento con los órganos de control más importantes? ¿Se reforzará el protagonismo del Senado o quedará relegado? Para ello, esperamos que estos conceptos que hoy os hemos presentado hayan sido de alguna utilidad.

Hay Derecho firma un convenio de colaboración con el CS de Letrados y Abogados de CCAA

El Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas (representado por Leopoldo J. Gómez en calidad de secretario del mismo) y Hay Derecho (representado por Ignacio Gomá en calidad de presidente de la Fundación) hemos firmado un acuerdo de colaboración en el que recogen, entre otras cuestiones, nuestra voluntad de realizar actividades conjuntas como estudios, actos o eventos.

Puedes consultar aquí el contenido completo del acuerdo.

El suplicatorio de Homs

Como sabrán todos nuestros lectores, el Congreso de los Diputados ha concedido por 248 votos a favor y 91 en contra el suplicatorio solicitado por el Tribunal Supremo para procesar al diputado Homs por los delitos de prevaricación y desobediencia por su participación en la consulta del 9 de noviembre de 2014. Mientras esto ocurría dentro del hemiciclo, a pocos metros de distancia, el Presidente Puigdemont, el ex President Mas, el Vicepresident Junqueras, el diputado y cantautor Lluís Llach y los representantes de Podemos y de otros grupos que votaron en contra, realizaban una serie de manifestaciones, al menos según recoge la prensa (aquí y aquí), entre las que podemos destacar las siguientes:

  • Se trata de una actuación política de judicialización (Homs)
  • Con ella se hace más difícil el diálogo (Puigdemont)
  • No es digno hacer Presidente a Rajoy y mandar a Homs a juicio (Mas)
  • La ley no es sinónimo de justicia (Llach)
  • No puede ser delito tener ideas en la España del siglo XXI (Mas)
  • Con esta decisión la democracia está en peligro (Puigdemont)
  • La causa tiene un contenido político y se debería denegar el suplicatorio (Todos)

Estas alegaciones contienen un conjunto de argumentos que resulta imprescindible analizar por separado. En realidad, las más relevantes jurídicamente son la primera y la última, por lo que vamos a comenzar con ellas, teniendo en cuenta, además, que el juicio que nos merezcan las restantes depende totalmente de la conclusión a la que lleguemos respecto de las primeras.

Sencillamente, lo que se está afirmando con la primera y la última es que el suplicatorio no debería haberse concedido, porque precisamente está para salir al paso de estos casos en los que se persigue una judicialización de la política o, mejor dicho, una utilización torticera de la justicia con fines políticos. Para saber si esto es realmente así en este concreto supuesto debemos analizar el fundamento legal y jurisprudencial de la cuestión.

El art. 71.2 de la CE dice lo siguiente:

“Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.”

Esa autorización es lo que se denomina “suplicatorio”, y su origen histórico se encuentra en la Revolución Francesa, concretamente en el temor de la Asamblea Nacional de que los tribunales pretendiesen minar su actuación por la vía de actuar contra los diputados de manera aislada. Por eso se exige autorización para detener y juzgar, porque en el primer caso se priva al diputado de libertad de manera inmediata, y en el segundo se amenaza con hacerlo. Pero, en cualquier caso, el fundamento está claro: se trata de evitar que a través de actuaciones judiciales malintencionadas se perturbe el correcto funcionamiento de las Cámaras o su composición (por ejemplo, cuando se plantea una acción penal para conseguir que determinados diputados se ausenten de la Cámara y así el candidato a Presidente del Gobierno pueda ser investido con éxito al no poder contabilizarse esos votos negativos).

Esta institución de la inmunidad y consiguiente suplicatorio ya no existe en la mayoría de los países europeos, o solo de manera muy recortada, porque parte de una clara sospecha frente a los Tribunales de Justicia que hoy día se considera superada. Al margen de que, conforme a su fundamento, la doctrina francesa considera que solo debería regir durante el periodo de sesiones y no durante todo el periodo de elección, pues solo durante el primer caso se podría llegar a afectar el normal funcionamiento de la Cámara.

Sin embargo, España ha conservado la extensa regulación decimonónica tradicional, lo que ha obligado a nuestro Tribunal Constitucional a precisar los límites del privilegio. Este Tribunal ha analizado la institución en varias sentencias (STC 243/1988, 90/1985 y 206/1992), y en ellas ha sentado la siguiente doctrina:

.- Se trata de evitar que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las cámaras y, a consecuencia de ello, se altere debidamente su composición y funcionamiento.

.- No se trata de un privilegio personal, sino de la Cámara, y ha de ser interpretado restrictivamente.

.- Se busca evitar que la vía penal pretenda utilizarse para alterar el funcionamiento de las cámaras o alterar su composición.

.- Por eso, lo que las cámaras realizan en el suplicatorio solo puede ser una valoración política de si concurren o no estos requisitos, sin entrar en el análisis de si el investigado incurre o no en el delito alegado.

.- En consecuencia, la negativa debe motivarse de manera coherente en función de la prerrogativa parlamentaria, so pena de que pueda ser anulada por el propio TC.

Estas dos últimas notas son decisivas y merecen un comentario aparte. El Congreso no puede actuar como le dé la gana, porque de otra manera pervertiría la finalidad de la institución. Realiza una valoración política de las circunstancias concurrentes, sin duda, pero en absoluto libérrima, pues debe ajustarse a la finalidad de la norma. No hace falta haber leído a Enterría para apreciar la diferencia.

La cuestión clave, por tanto, es si la actuación judicial contra Homs tiene la intencionalidad política concreta frente a la que pretende salir al paso la institución de la inmunidad. Y la respuesta es, en mi opinión, claramente negativa. El supuesto delito de Homs es “político”, sin duda alguna. La intencionalidad de los promotores de la acción podría incluso ser política, pero desde luego no es política en el sentido de interponerse para impedir el correcto funcionamiento de las cámaras.

Por eso no conviene confundir el carácter político del asunto con la intencionalidad política que exige el art. 71. El diputado Girauta de Cs cometió un error al utilizar la analogía del delito sexual (“El portavoz de Ciudadanos, Juan Carlos Girauta, señaló que si un diputado comete un delito sexual la inmunidad no se puede convertir en impunidad” –aquí). Una analogía más correcta hubiera sido con otro delito de clara intencionalidad política, incluso de violencia política (y por favor, que no tenga que repetir que una analogía nunca compara polos, sino relaciones, así que el que no lo entienda que repase a Perelman). El que el delito sea “político” no implica que el Parlamento a la hora de conceder el suplicatorio tenga que valorarlo con ojos distintos a cualquier otro. Solo tiene que apreciar si concurre en el denunciante o en el tribunal esa concreta intencionalidad política que exige el TC de perturbar el funcionamiento de la Cámara, ya se trate de un delito “político” o “común”, lo que al efecto es intrascendente. Tampoco, insisto, procede entrar a valorar si el delito es grave o no, aunque con ello no quiero indicar que el de Homs no lo sea, porque ciertos delitos “pacíficos” pueden ser paradójicamente más amenazadores para la paz social que otros mucho más violentos.

En cualquier caso, lo que queda claro es que, si el Congreso no hubiese concedido el suplicatorio, hubiera tenido muy difícil justificarlo, y el TC previsiblemente hubiera anulado su decisión por lesionar la tutela judicial efectiva en conexión con la función de impartir justicia.

Una vez llegado a este punto, el resto de las alegaciones caen por su propia base.

La mencionada diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario nos indica que el Congreso nunca jamás podría haber denegado el suplicatorio con el argumento de que concederlo hubiera perturbado una negociación en curso.

Por tanto, esta decisión obligada, totalmente digna por ajustada a la Constitución, no tiene por qué hacer más difícil el diálogo, absolutamente imprescindible, entre la Generalitat y el Estado.

La democracia no está en peligro por ello, sino que más bien se hubiera puesto en peligro si el Congreso se hubiera saltado la Constitución por perseguir fines de oportunidad. Tampoco está en peligro en otros países avanzados en los que ni siquiera existe ese trámite y se procesa al diputado directamente.

En cuanto a si el delito imputado deriva simplemente de tener ideas, lo decidirá el Tribunal Supremo gracias a esta decisión, que es el órgano constitucionalmente designado para ello y el único que puede hacerlo con garantías, a diferencia de un Parlamento.

Y, por último,  por lo que se refiere a que la ley no es sinónimo de justicia, estoy completamente de acuerdo. En realidad, el argumento de Llach es el único sólido. A diferencia del resto, reconoce que todo es legal, pero no es justo, en su opinión. Me parece muy legítimo. Pero en una sociedad democrática, que legisla conforme a una norma aprobada por todos llamada Constitución, cada uno tenemos nuestra opinión de lo que es o no justo y podemos expresarla libremente, pero solo tenemos una ley común que nos permite vivir en libertad sin devorarnos mutuamente.

Conferencia magistral de Dña. Consuelo Madrigal

El próximo 24 de Noviembre, a las 18´30 h., se va a celebrar el Acto de Clausura del Título Experto en Integridad Corporativa, Transparencia y Buen Gobierno, organizado por Transparencia Internacional España en el marco del proyecto Integridad. Dentro de este Acto pronunciará la Conferencia magistral : Dña. Consuelo MadrigalEx-Fiscal General del Estado.

Puedes encontrar toda la información aquí.

25º Aniversario de la Escuela de Letrados de la Xunta de Galicia

El próximo viernes 25 de noviembre, a las 11 horas, tendrá lugar el acto de celebración del 25º Aniversario de la creación de la Escuela de Letrados de la Xunta de Galicia.

En un acto que será presidido por el Vicepresidente de la Xunta de Galicia, Alfonso Rueda, en la Escuela Gallega de Administración pública (EGAP) de Santiago de Compostela. El 25 de noviembre de 2016 es el día elegido por todos los letrados y letradas de la Xunta de Galicia para celebrar tan merecida homenaje. Además en este día de celebración, la Asociación profesional de letrados de la Xunta, con la colaboración de la Agencia de Modernización Tecnológica de Galicia (AMTEGA), la Dirección General de la Asesoría Jurídica, la Secretaria General de Política Lingüística y la EGAP como editora, presentarán el libro de la nueva Ley 39/2015 de 2 de octubre de procedimiento administrativo común comentada por los letrados de la Xunta de Galicia.

El libro que se presenta oficialmente tiene como propósito servir de herramienta práctica para todos los empleados públicos y para los demás operadores jurídicos que en su día a día tienen que sumergirse en la esfera del derecho administrativo, importancia práctica que se refuerza con los nuevos desafíos que se presentan en este ámbito con la implantación decidida de la Administración electrónica para que sea una realidad una administración con papel cero en el año 2018.

El sistema electoral americano y sus perversiones

La elección de Donald Trump, como el voto de Brexit y otros movimientos populistas, nos recuerda otra vez que el capitalismo financiero y globalizado ha dejado de lado desde hace tiempo a la clase media (aquí) y que eso a la larga tiene consecuencias. Pero también es consecuencia de varias peculiaridades del sistema electoral americano que han facilitado no solo la victoria de Trump, sino también la ascensión de la extrema derecha dentro del partido Republicano.

Empecemos, cómo no, por el Colegio de Electores. Cada estado tiene un elector por cada senador y congresista. Esto sobrerrepresenta a los estados muy pequeños, ya que todo estado tiene dos senadores. Por ejemplo, cada elector de North Dakota representa a 174.000 votantes, mientras que cada elector en Nueva York representa a 519.000 votantes. El sistema es conocido y también que privilegia con carácter general el voto rural (y en general de derechas). Mucho menos discutido pero más pernicioso para la democracia es que esto desvaloriza el voto presidencial de ¾ del electorado: si uno vive en Massachusetts o en Nebraska, no verá nunca un anuncio presidencial, y menos a un candidato, ya que prácticamente solo hacen campaña en los 13-15 estados en los que hay incertidumbre en el resultado, lo que es desmoralizador para el votante medio y ayuda a explicar la muy alta abstención.

Menos conocido aun es que el sistema de electores está directamente relacionado con la esclavitud, el pecado original de EEUU, que sigue teniendo una enorme influencia sobre la política aqui (aquí). En efecto, durante la redacción de la constitución, uno de los problemas centrales era construir un documento que fuera aceptable tanto a los estados del Norte (donde no existía la esclavitud) como a los estados “esclavistas” del Sur. Cuando se propuso la elección directa del presidente, James Madison, de Virginia, explico que eso no sería aceptable en el Sur, porque habría mucha más gente con derecho de voto en el Norte y por tanto dominarían la presidencia. Se llegó por lo tanto a un compromiso: el voto sería indirecto a través de electores, y se contaría en la población a 3/5 de los esclavos para equilibrar el número de electores entre Norte y Sur. Ese es el sistema que persiste hoy y lo que explica cómo Trump ha podido ganar la presidencia con dos millones de votos menos que Clinton.

Pero hay consecuencias aún más directas de la esclavitud sobre el voto en este país. Y es que un objetivo principal de los gobernantes, incluido Andrew Johnson, que fue presidente inmediatamente después de Lincoln, fue impedir el voto de los negros. Las leyes “Jim Crow” (aquí) impuestas en muchos estados no solo institucionalizaron la segregación racial sino que permitían todo tipo de reglamentos para dificultar el voto de la gente de color. Esto solo terminó con la imposición del “Voting Rights Act” en 1965, que necesitó toda la fuerza de los movimientos que lideraban Martin Luther King y Malcolm X y toda la habilidad política de Lyndon Johnson para llegar a ser ley.

Aun después del Voting Rights Act el sistema dificulta el voto. Primero, se vota en dia de trabajo (facilitando el voto de los jubilados y gente con horarios flexibles). Segundo, el registro de votantes es voluntario: el estado no mantiene por sí un censo electoral, sino que cada persona tiene que apuntarse, semanas o meses antes del voto, aportando la documentación apropiada. En un país con mucha movilidad, la gente joven y la que se muda a merced del mercado de trabajo tiene más dificultades para votar. Pero además, la historia de Jim Crow ha servido como ejemplo al partido republicano. La victoria de Bush en el 2000 se debió, entre otras cosas, a una purga de votantes en Florida dirigida principalmente contra los negros, y llevada por la administración de su hermano Jeb (aquí).

Con este ejemplo, y enfrentado con la caída demográfica de la población “anglo”, el partido republicano emprendió una campaña para dificultar el voto estado por estado, con la excusa de reducir el fraude. Consiguió en el 2015 que el Tribunal Supremo anulara una de las clausulas principales del “Voting Rights Act” (aquí). Al dia siguiente, Texas aprobó una ley que requiere un documento de identidad para votar. Esto no sería un problema si no fuera porque en este país el único documento de identidad que suele tener la gente es el carnet de conducir: los no conductores en Texas necesitan por lo tanto sacarse un “carnet de votar” que casi solo sirve para eso, y que puede ser difícil de obtener (aquí). No tengo espacio para enumerar los diversos reglamentos y limitaciones impuestos en Wisconsin, Pennsylvania, Carolina del Norte, etc…, que también incluyen reducciones en el número de mesas electorales en ciertas ciudades o barrios y eliminaciones selectivas de votantes de los registros. Solo citare al juez que, declarando una ley incorrecta, dijo que las restricciones “target African-Americans with almost surgical precision”, y recomiendo este artículo corto (aquí) y este análisis (aquí). Es muy dificil estimar cuantos votos han sido suprimidos en esta elección, pero es posible que al menos el resultado en Wisconsin hubiera sido otro sin estas leyes.

Pero entonces ¿Cómo se aprobaron esas leyes y reglamentos en estados como Wisconsin, que han tenido mayoría de votantes demócratas en elecciones presidenciales? La explicación pasa por hablar de una tercera peculiaridad del sistema electoral americano, el “gerrymandering” inventado en mi propio estado (Massachusetts) en 1812 para favorecer al candidato “Demócrata-Republicano” de entonces. Los miembros del Congreso (de cada estado o federales) y del Senado estatal se eligen por distritos. Esto tiene por lo menos dos ventajas. Primero, yo tengo “mi” congresista al que puedo reclamar, con un despacho local dedicado a ayudar al público. Segundo, alguien localmente conocido puede presentarse sin ser un político de carrera (y de hecho muchos son personas con carreras anteriores, no gente que ha subido por el escalafón del partido). Pero tiene una desventaja que se ha agravado con los ordenadores: el que dibuja los distritos puede transformar un estado 50-50 en cinco distritos 60-40 y uno 0-100, asegurando una ventaja de 5-1 en lugar de un empate 3-3.

La pregunta clave, entonces, es ¿quien dibuja los distritos? En general, es el Congreso estatal quien dibuja los distritos propios y federales, y lo hace cada 10 años cuando se ejecuta el censo del país. El partido republicano emprendió con Karl Rove el objetivo de conseguir una “permanent Republican majority”. Con la ayuda del Tribunal Supremo que ha eliminado casi todos los límites sobre contribuciones electorales, el partido y varias organizaciones afines invirtieron tiempo y dinero en conseguir mayorías en elecciones estatales. Estas suelen tener menos votantes y muy poca publicidad, y son por lo tanto más fáciles de influenciar. A raíz del censo del año 2010, y gracias a su control de legislaturas estatales, el partido republicano consiguió dibujar los distritos de tal manera que en el 2012, con 1.4 millones de votos más para Demócratas que para Republicanos, hubo 234 congresistas republicanos y sólo 201 demócratas. El proyecto RedMap (aquí) aún mantiene su página de web explicando este triunfo.

Quiero dejar claro que esto no es solo un truco republicano: en el estado de Maryland por ejemplo los distritos favorecen enormemente a los demócratas. Pero en el momento actual, gracias a la financiación, planificación, y correcta ejecución entre 2000-2010, la ventaja republicana es enorme. Esto tiene difícil solución: hay varios Estados que tienen comisiones imparciales que dibujan los distritos, pero aprobar una ley que forme esa comisión no es fácil. Y también está claro que las comisiones son influenciables, aunque de momento parece que ayudan a proteger la representatividad del sistema.

Llegamos ahora a una de las explicaciones de cómo el partido republicano ha ido virando cada vez más a la derecha. Esto se debe no solo a la influencia de donantes multimillonarios de ultraderecha como los hermanos Koch o Sheldon Adelson, sino también al gerrymandering. Una consecuencia perniciosa de que muchos distritos hayan sido redibujados para ser “distritos protegidos republicanos” es que, en esos distritos, el congresista no tiene que preocuparse por un reto demócrata en la elección general, pero sí puede perder contra otro republicano en la elección primaria. Las primarias son menos concurridas, y votan sobre todo los más convencidos (y los más extremistas). Por lo tanto, el congresista o se mueve a la derecha o pierde contra otro que es más de derechas. Esto ayuda a comprender como el partido se ha vuelto cada vez más estridente en su oposición a todo soporte social, a los inmigrantes, a cualquier papel del estado federal en regular la economía o las empresas. Donald Trump no debería haber sido una sorpresa, ya que representa la continuación lógica de muchos esfuerzos e ideologías republicanas, aunque haya tomado las riendas como populista anti-Washington y anti-establishment.

El Tribunal Supremo anula la compensación equitativa por copia privada con cargo a los presupuestos generales del Estado

El pasado viernes día 11 de noviembre se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo del día anterior por la que la Sala de lo Contencioso-administrativo anula el actual sistema de compensación equitativa por copia privada con cargo los Presupuestos Generales del Estado. Asistimos, pues, a una vuelta de tuerca más en torno a esta institución jurídica que, desde su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, se ha convertido en el tema estrella en torno a los derechos de autor.

En efecto, durante los últimos años han sido incesantes los debates y las controversias en torno a la copia privada y su compensación, no solo desde una perspectiva doctrinal, donde mayoritariamente se aboga por su utilidad como medio para mantener un equilibrio entre los derechos de los creadores y los de los usuarios de las obras, sino también entre los particulares y determinados colectivos que, muchas veces con argumentos insostenibles desde un punto de vista jurídico, insistían en la necesidad de su derogación.

El punto clave de todo este proceso tuvo lugar gracias a la Disposición Adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que suprimió la compensación equitativa por copia privada, prevista hasta entonces en el art. 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 (TRLPI), y en donde se dispuso que el Gobierno establecería el procedimiento de pago a los perceptores con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, lo que tuvo lugar, finalmente, a través del Real Decreto 1657/2012. Debe resaltarse que ésta fue una de las primeras medidas que el Gobierno del Partido Popular tomó tras su llegada al poder en 2011, después de una campaña electoral en la que la cuestión del llamado “canon digital” se convirtió en una fuente clara de captación de votos. La Ley 21/2014, por su parte, realizó los ajustes legales necesarios en el TRLPI para dar cabida al nuevo sistema.

Fuimos muchos los que por aquel entonces manifestamos nuestra perplejidad ante un mecanismo compensatorio, único en la Unión Europea, que parecía desconocer los fundamentos del límite de la copia privada, ignoraba la función de su compensación, obviaba la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJUE) existente al respecto y, en definitiva, no se adecuaba a lo previsto en la Directiva de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. El tiempo se encargó de confirmar que los únicos beneficiados por el cambio fueron las empresas tecnológicas que dejaron de estar obligadas a hacer frente a los pagos correspondientes. Por el contrario, los autores vieron drásticamente reducidas las cuantías recibidas, que han pasado a no aproximarse ni de lejos a los perjuicios sufridos, mientras que los particulares comprobaron como el precio de venta de los equipos y soportes utilizados para efectuar las copias no ha sufrido rebaja alguna.

En este contexto, varias entidades de gestión de derechos de autor impugnan la nueva normativa al considerarla contraria al derecho comunitario y a la jurisprudencia del TJUE, que de manera constante ha venido exigiendo que sea el usuario final de la copia privada quien soporte efectivamente el coste de aquella. Y añaden acertadamente que este sistema, en el que se fijan “ex ante” las cantidades a percibir, no parte de un criterio objetivo para el cálculo del daño causado a los autores por las copias privadas y, en consecuencia, no permite llegar a un resultado realmente equitativo.

Planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo cuestión prejudicial ante el TJUE, la sentencia de 9 de junio de 2016 reiteró que la compensación debe ser sufragada por los usuarios finales de la copia privada y que, por tanto, un sistema con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en el que todo sujeto, sin distinción, se convierte en obligado al pago es incompatible con el derecho de la Unión. Es preciso matizar, no obstante, que la sentencia comienza sus razonamientos afirmando que un modelo de esta naturaleza no es, necesariamente, contrario a la Directiva de 2001; lo es en la medida en que no se prevé ningún medio para que su coste efectivo pese exclusivamente sobre quienes hacen uso de las copias privadas que, en ningún caso, pueden ser, por definición, las personas jurídicas.

Siguiendo estas directrices establecidas por el TJUE, es ahora cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 determina que la Disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, el apartado segundo del artículo 1 de la Ley 21//2014 y, en consecuencia, el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, responsables del diseño de la actual compensación equitativa, son contrarios al derecho comunitario y, por tanto, deben ser anulados. Entre otras cosas, señala que “si una norma nacional es contraria al derecho de la Unión Europea, ha de ser inaplicada independientemente de que además pueda ser inconstitucional. El deber que pesa sobre todos los órganos judiciales nacionales de inaplicar –por sí solos, sin plantear previamente cuestión alguna al propio Tribunal Constitucional- las normas jurídicas nacionales contrarias al derecho de la Unión Europea es una exigencia dimanante del principio de primacía de éste”.

Queda por determinar cómo el legislador va a salir de este embrollo. La situación no deja de ser preocupante: el límite de la copia privada sigue plenamente vigente pero carecemos de un instrumento que permita compensarlo, algo que, por otra parte, exige la Directiva de 2001. El ministro de Educación y Cultura ya ha anunciado que se pondrá inmediatamente manos a la obra “escuchando a todos los sectores implicados”, algo que no se hizo en su momento y cuyas dramáticas consecuencias sufrimos en la actualidad. Probablemente debamos volver al sistema que existía anteriormente, en el que se gravaban los equipos y soportes utilizados en la copia privada (repercutiéndose en el precio que pagaban sus adquirentes), y en el que las sumas recaudadas trataban de ser equivalentes al perjuicio causado a los titulares de los derechos. Siempre y cuando, eso sí, se incluyan vías para que quienes no sean usuarios privados, como es el caso de las personas jurídicas, queden exonerados del pago.

Debemos recordar, por último, que la Disposición final 4ª de la Ley 21/2014 señalaba que el Gobierno, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, realizaría los trabajos necesarios para preparar una reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual. Aunque no consta iniciativa alguna en tal sentido, sería el momento adecuado para disipar las incertidumbres que se nos abren en este momento.

Acto HD Joven: El papel del Parlamento en la próxima legislatura

El próximo lunes 28 de noviembre tendrá lugar el primer acto organizado por HD Joven: El papel del Parlamento en la próxima legislatura, una tertulia en la que contaremos con algunos de los diputados más jóvenes de los principales partidos políticos, como Ignacio Urquizu (PSOE) y Melisa Rodríguez (C’s).

Con ellos debatiremos sobre el funcionamiento de nuestras cámaras legislativas y conoceremos el punto de vista de una nueva generación de políticos que ha entrado en las instituciones. ¿Será posible alcanzar grandes acuerdos para reformar leyes importantes? ¿Cómo será la relación del Parlamento con los órganos de control más importantes? ¿Se reforzará el protagonismo del Senado o quedará relegado?

La tertulia, orientada a nuestros seguidores y amigos más jóvenes, se celebrará el próximo lunes 28 de noviembre, a las 19 horas, en Impact Hub Madrid (c/ de la Alameda, 22).

El aforo es limitado y es necesario confirmar asistencia en nuestro email (info@fundacionhayderecho.com).