Custodia compartida: de medida excepcional a solución preferente y deseable

La custodia compartida se incorporó a nuestro derecho positivo por la Ley 15/2005, de 8 de julio cuyo fundamento reside en que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con los hijos, tras la ruptura de la convivencia, continúa y se potencie pasando a tener, en muchos casos, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad por la nueva situación exigida, siempre pensando en el interés superior del menor.

En el presente año de las cerca de cuarenta sentencias que el Tribunal Supremo ha analizado sobre guarda y custodia ha otorgado el régimen de custodia compartida a más de veinte de ellas, indicando siempre que no se trata de una medida excepcional tras la ruptura, sino que al contrario, debe ser la modalidad normal e incluso deseable para que los menores ejerciten su derecho a relacionarse con ambos progenitores, siempre que sea posible. Estadística que nos demuestra que la custodia compartida ha pasado de ser el recurso excepcional del artículo 92 del CC en 2005 a la solución preferente cuando se den los requisitos adecuados y el Juez lo estime conveniente, sin alcanzar a concretarse la custodia compartida por defecto como ya lo es en Aragón y en Cataluña.

Resulta muy interesante señalar que el Alto Tribunal también se decanta por esta modalidad en los procedimientos de modificación de medidas donde se percibe con mayor claridad el cambio de las circunstancias y donde la superior edad de los menores constituye una variable destacable que hace interesante este tipo de guarda siempre que se acredite por la parte que lo solicita que el cambio será beneficioso para el menor (sin olvidar que también el equipo psicosocial puede apostar por este sistema en su informe). Incluso debe tenerse en cuenta el deseo manifestado por el propio menor siendo su opinión relevante. Debemos tener en cuenta que a partir de determinada edad no adoptar el sistema de custodia compartida puede impedir al menor avanzar en su relación con su progenitor no custodio. El Tribunal no exige que exista entre los progenitores un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en relación con el cuidado del menor, siempre que ambos estén capacitados para su cuidado y exista un estrecho vínculo afectivo del menor con ambos progenitores. Incluso cuando tras existir previamente un modelo de custodia a favor de la madre con un régimen de visitas amplísimo –desarrollado sin problemas- el Juez puede modificarlo hacia una custodia compartida.

Ha insistido hasta la saciedad el Supremo que con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, no existe el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula su cooperación en beneficio del menor.

En resumen la premisa inicial para su otorgamiento se centra en la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Una vez acordado el otorgamiento de la custodia compartida, resulta significativo que las demás cuestiones accesorias sean fáciles de concretar, pues aunque aquella no tiene porqué implicar una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en períodos iguales, sin embargo sí necesita de un tiempo adecuado para el cumplimiento de su finalidad, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, pero que en la realidad práctica generalmente se establece por semanas, quincenas o trimestres…

Este equilibrio igualitario se “comunicará” a las demás cuestiones conexas, como por ejemplo a la atribución de la vivienda familiar donde ya no hay un derecho de uso del menor, sino que esté va a pasar a vivir la mitad del tiempo con un progenitor y la otra mitad con el otro. Ya no hay una residencia familiar, de manera que la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia. La madre no precisa una protección especial, sino que a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la sentencia, con el fin de facilitarle a ella y al menor la transición a una nueva residencia transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Y más fácil aún resulta el tema de los alimentos, al tener bajo su compañía cada uno de los progenitores al menor por tiempos iguales, ya no será necesario fijar una pensión alimenticia pues cada uno tendrá la obligación de alimentar al menor durante el tiempo que pasen juntos, y obviamente los gastos ordinarios y extraordinarios se abonarán al 50%.

Cuestiones todas que en Derecho común no se consideró conveniente concretar en 2005, pero donde en 2016 el juzgador del Alto Tribunal adapta detalladamente a cada caso concreto en interés siempre del menor abordando soluciones para la nueva realidad al igual que el legislador foral ha perfilado en sus ordenamientos forales.

Ante la cuestión de si sería necesaria una reforma para adaptar el Código Civil a esta nueva realidad habría que contestar negativamente pues el propio juzgador ha encontrado soluciones que dan una respuesta efectiva a los intereses necesitados de protección, basándose en el principio del interés superior del menor y en el artículo 39 CE. Situación y solución judicial que tal vez haya venido propiciada por la crisis económica donde “todos tenemos que arrimar el hombro” y donde la corresponsabilidad parental y la custodia compartida junto con todas las circunstancias accesorias expuestas constituyen un hecho cierto. La doctrina establecida por el TS conduce a una solución justa y acorde con la realidad social que vivimos.