Carmena y el concepto de “belén” en un Estado laico

Con la llegada al Consistorio madrileño de Ahora Madrid, los belenes que el Ayuntamiento tradicionalmente ha colocado en lugares públicos no han desaparecido pero sí han menguado un tanto en dimensiones y ubicaciones. Significado es el caso del Nacimiento que antes se colocaba en la Puerta de Alcalá, que ahora solo presenta un juego de luces. Ello ha provocado la indignación de algunos ciudadanos, los cuales (siguiendo una iniciativa difundida en Twitter) han plantado, bajo el monumento y en señal de protesta, sus propios belenes.

La verdad es que la polémica tiene una solución muy sencilla: por una vez y sin que sirva de precedente (permítanme una sonrisa), Pablo Iglesias ha proporcionado la clave, al reconocer que le encantan los belenes y que se va a pasar la Nochebuena cantando villancicos, amén de comiendo langostinos y hasta nécoras, lo cual también le honra. Y ello por la sencilla razón de que estos son símbolos culturales de nuestra tradición, con independencia de que uno profese o no el concreto sistema de creencias que está en su origen histórico. De ahí que no contradiga el mandato de aconfesionalidad de nuestra Constitución el hecho de que los Ayuntamientos, verbigracia, financien y exhiban las figuras de María, José y el Niño Jesús. No me puedo meter en la cabeza de nuestra Alcaldesa y no sé si en verdad ha querido o no reducir la visibilidad o intensidad de los símbolos navideños de origen cristiano, pero si así hubiera sido, no debería; y se ahorrará polémicas bobas en el futuro, si no solo no los recorta, sino que los potencia sin ambages.

Ahora bien, me sorprende que estas cosas tan claras a menudo se discutan, desde ambos extremos del arco político. Por eso, vale la pena hacer una breve reflexión sobre lo que significa un Estado laico, que quizá sirva de orientación en otros casos más peliagudos.

Con arreglo al art. 16.3 de nuestra Constitución, “ninguna confesión tendrá carácter estatal”. Quiere esto decir que los poderes públicos no pueden aliarse con ni privilegiar a ningún sistema de creencias.  Y si bien es cierto que el propio precepto pide tener en cuenta “las creencias religiosas de la sociedad española” e incluso menciona expresamente a la Iglesia católica, ello es solo a efectos de “cooperación”. Lo cual significa, según el DRAE, obrar conjuntamente para conseguir un fin común, nada más.  El Estado no se pronuncia sobre si Jesús era Hijo de Dios o no, mas si los que tal defienden acometen iniciativas en pro, por ejemplo, de la paz y la solidaridad socioeconómica, el poder público estará encantado de coordinarse con los cristianos e incluso ayudarles económicamente, porque ello coincide con sus propios valores e intereses. Obsérvese, no obstante, que esto es bien distinto de lo que sucede en la práctica estadounidense: allí se subvenciona a las confesiones para que hagan proselitismo de sus creencias en cosas sobrenaturales; aquí no, aquí solo juzgaríamos y pagaríamos a los creyentes (o no creyentes) por sus obras…

Se equivocan, por tanto, los ciudadanos que colocaron cartas bajo la Puerta de Alcalá argumentando que allí debería haber un Nacimiento porque España es una “país católico y si celebramos la Navidad es porque nació Jesús”. No sé si seremos un país, pero desde luego no somos un Estado católico y de eso es de lo que se trata cuando se pide a un Ayuntamiento que obre de una u otra manera. Ya podía haber 40 millones de católicos en España y seguiría siendo improcedente pedirle al poder público que haga algo porque “nació Jesús”. Otra cosa es pedirle que haga eso mismo porque da la casualidad de que ese Niño Jesús, ese símbolo, transmite unas emociones y unos valores que entroncan con los de nuestra civilización y la propia Norma Fundamental de nuestro sistema jurídico.

A la inversa, se equivocan quienes desde la izquierda defienden el dogma de la erradicación del espacio público de todo símbolo de connotaciones religiosas. Es curioso que nuestra derecha ha evolucionado algo últimamente, al menos en materia moral, haciéndose menos dogmática. Así, el PP al final se ha tragado el matrimonio homosexual y la actual de la ley del aborto y supongo que lo ha hecho porque se ha quitado de los ojos el velo ideológico, viendo el daño que hacían sus prejuicios. En cambio, la izquierda, sobre todo la nueva izquierda, se muestra a menudo rígida y falta de gracia. “Ha de desterrarse todo lo que huela a religión”, se dice, “porque somos laicos”. No, hombre, los principios son como señales de tráfico, que nos ahorran pensar marcando el camino, pero hay que aplicarlos con flexibilidad, conforme a su espíritu, so pena de extraviarse. Lo que el Estado no puede promocionar en el fenómeno religioso es la creencia indemostrable en lo sobrenatural: 1º porque cada religión tiene un Dios, o una versión del mismo, y todas están peleadas; 2º porque también los ateos tienen libertad de no-credo.  Pero, aun sin abrazar una fe, se pueden abrazar en ella las cosas que compartimos, todo lo que more en esa zona de intersección entre posiciones que siempre existe. De hecho, vengo defendiendo que deben reducirse los conceptos a esas áreas de consenso. Habrá otra acepción del término “belén” sobre cuya bondad o realidad disentiremos, pero existe una común, que puede entrar hasta la sala de plenos del Ayuntamiento, porque es en puridad, bien entendida, un símbolo laico. Y luego está lo de la “gracia”… Las luces de la razón, como las que nuestra regidora ha puesto en la Puerta de Alcalá, son el final del camino, pero resultan más bien sosas. En cambio, los mitos, las historias imposibles de héroes y de magia, pese a las ambigüedades y oscuridades que las lastran, son lo que engancha nuestras emociones y nos impele a la acción. Y de eso también sabe mucho Pablo, con su famoso “asalto a los cielos”, de momento diferido…

HD Joven: La Época del Tuit

Si tuviera usted que resumir el día de ayer usando sólo tres palabras, ¿cuáles elegiría? Es ciertamente difícil. Propongámonos ahora resumir el año 2016 de la misma forma. Peor. Igual que se dice que hay sentimientos que no se pueden describir con palabras, hay momentos de nuestra historia que, si es que se pueden describir, requieren de más de tres.

Nuestra época, en cambio, exige de nosotros lo contrario. La población se aburre rápidamente y está sometida a continuas distracciones, de manera que la información, las palabras, deben medirse escrupulosamente y no ahondar en frases o párrafos que aburran al lector. Tampoco el cliente quiere saber de “rollos técnicos”, ni le interesa entender los antecedentes de una consulta; quiere saber si lo que pidió es legal o no y, en el primer caso, cómo se puede hacer. Las presentaciones de PowerPoint en las reuniones de empresa deben ser visuales y llamativas; pocas palabras, muy gráficas y marcando lo importante en negrita. Los discursos políticos también están sometidos a esta tiranía del tiempo. Ahora que, además, varios partidos tienen representación parlamentaria, el tiempo escasea tanto que a veces un diputado dispone de diez míseros minutos para exponer la complejidad y las bonanzas de un proyecto de ley cuya aprobación o no podría cambiar la vida de toda la población (para bien o para mal).

Los tiempos que corren, como vemos, están acusados de una grave y temeraria superficialidad. Bien pudieran éstos cruelmente apodarse la “Época del Tuit”. Cruelmente porque el apodo guarda implícito un doble sentido: que por primera vez en la Historia tenemos muchísima información al alcance de nuestra mano, pero que no profundizamos nada en ella porque no disponemos de tiempo, ni de espacio. Tras años de sequía, la vida y la información sobre ella fluyen de forma agitada y rebosante, como el caudal de un río de los buenos, de los de antes. Pero, tan agitado es su curso, que no nos atrevemos a bañarnos en él.

Esta pugna entre la información y el tiempo, entre el exceso de una y la escasez de otro, no tiene fácil solución y probablemente se agravará en los años venideros: la mayoría de nosotros sufrimos o sufriremos de un creciente déficit de atención de no poca entidad y, a la vez, el exceso de información mencionado irá aumentando imparablemente. De esa manera, el ciudadano, como buscando un lingote de oro entre la crecida de un torrente tras una tormentosa lluvia, tratará de descubrir, entre toda la maraña, la información que valga la pena conocer y descartará la que consuma innecesariamente su preciado tiempo.

Siendo conscientes de ello, al comunicarnos nos enfrentamos continuamente a un dilema: ¿cómo describir algo complejo con pocas palabras? ¿Cómo dar una solución tan fácil a un problema tan complejo? El dilema, en verdad, tiene fácil respuesta: no se puede, porque no se pueden dar soluciones sencillas a problemas complejos, al contrario de lo que sugieren los populismos, hoy también in crescendo.

Y, si no me cree, comprobémoslo con el ejemplo de antes. Ahora que le he concedido un tiempo para pensar, se lo pregunto de nuevo: ¿cómo describiría el año 2016 en tres palabras?

El caso es que, dependiendo del medio al que se acuda, las palabras más famosas del año varían, tanto en cuanto a su importancia como a su significado. Como decía Guillermo D. Olmo en el ABC, en un contexto político internacional podrían ser varias las palabras que destacasen entre todos los acontecimientos que han protagonizado el año, que desde luego no son pocos: en España, nuestro eterno bloqueo, unas elecciones generales en junio y la esperada formación de Gobierno a finales de octubre; y, en el resto del mundo, el Brexit, los atentados de Niza y Berlín, la elección de Trump como Presidente de los Estados Unidos y la dimisión de Renzi en Italia; entre muchos otros. En ese contexto, decía, destacan las siguientes palabras: muro, Daesh, referéndum, posverdad y refugiados. Todas evocan algo, pero ninguna sacia nuestra irrenunciable sed de conocer.

Otras palabras me vienen a la mente. Palabras que han tenido un constante protagonismo durante el año 2016: bloqueo, (en) funciones y terceras (elecciones). Claro que, como advertía antes, existen otras que han adquirido un importante papel en el mundo, aunque en contextos distintos. Fundéu BBVA se ha encargado de seleccionar doce candidatas a la “Palabra de 2016”, entre las que se encuentran Brexit, sorpasso, encuesta, cuñadismo y vendehúmos y populismo, habiendo esta última ganado el torneo, precisamente esta mañana. A todos nos resultan familiares, ¿no es así? Y, a propósito, todas ellas han sido tratadas en este blog. Otros, en cambio, destacan las palabras fofisano, coworking y millennians. ¿Tendrán todas ellas alguna relación, algún nexo común? ¿Serán, conjuntamente, suficientes para valorar fielmente el transcurso del año?

En mi opinión, de ninguna manera. El año 2016 ha sido trascendental y significará mucho para la historia política de España. De hecho, en las Navidades pasadas, los Editores de HD Joven publicamos un artículo justo dos días antes de las elecciones generales, del 20-D, y ya entonces avecinábamos algunos de los instrumentos que iban a resultar fundamentales en el año 2016, cuyo efecto más evidente ha sido la ruptura del bipartidismo. Y, por coherencia con ese artículo y con esta sección, aunque esté convencido del despropósito que supone tratar de describir un año entero con sólo tres palabras, de entre dichos elementos, hoy elegimos las siguientes tres para describir el año 2016: joven, pacto y madurez.

El elemento joven ha tenido sin duda un efecto importante en el reparto de escaños en el Parlamento, igual que el incremento en el interés de los jóvenes por la política (lo que también ha sucedido, cierto es, entre el resto de la población). La cultura del pacto, obviamente, también: sin ella no tendríamos ni Gobierno. Ahora lo que nos falta es que la democracia alcance su mayoría de edad y podamos transitar pronto hacia el siguiente peldaño de la democracia y del Estado de Bienestar, que ya toca. Algunas cosas ya han cambiado, es verdad. Pero aún falta mucho por hacer; falta, irónicamente, mucho tiempo.

El próximo año se avecina no menos excitante. Aún están pendientes las elecciones de Francia y Alemania, nada menos, y quién sabe cuántas sorpresas más. ¿Cuáles serán las tres palabras que definan el año 2017? Dadas las circunstancias, nosotros apostamos por las siguientes: extremismos, Constitución y Merkel.

Pues bien, afrontar un nuevo año es una deliciosa excusa para afrontar nuevos retos. Y, para afrontar nuevos retos, es preciso también dotarse de medios para llevar aquéllos a buen fin. Por eso mismo, aprovechando el año nuevo, la necesidad que exigen las circunstancias y el hecho de que en sólo dos semanas cumplimos nuestros dos años en este blog, hemos decidido incorporar nuevos editores al equipo de HD Joven, lo cual se anunciará debidamente en el momento oportuno.

Por último, y si a estas alturas todavía alguien sigue leyendo este interminable post, sepa que se lo agradezco y que HD Joven le desea un feliz año nuevo.

El Fiscal investigador y la mosca de Wittgenstein

Was ist dein Ziel in der Philosophie? – Der Fliege den Ausweg aus dem Fliegenglas zeigen. Investigaciones Filosóficas, sección 309, Ludwig Wittgenstein

 ¿Cuál es el objetivo del Derecho?

Para la mayoría la respuesta es obvia: hacer justicia. Pero, claro, no está tan claro que sea eso de la justicia. Con ser muchos los pensadores que han ensayado sus propias respuestas, ahora quiero recordar sólo a uno de ellos, al epistemólogo italiano Michele Taruffo, para quien la Justicia es inseparable de la verdad.

No todos, sin embargo, son del mismo parecer. Para algunos la Justicia es, ante todo, la resolución de conflictos sociales. Y, a veces, la paz ciudadana exige, si no mentir, al menos tapar pudorosamente las vergüenzas de una realidad que resulta demasiado ofensiva para la opinión pública o, más a menudo, incompatible con la política criminal del Gobierno.

En efecto, los partidarios de que la instrucción penal sea dirigida por la Fiscalía han sido, por lo pronto hasta ahora, los mismos que han entendido que el objetivo de la investigación del delito no era esencialmente el descubrimiento de la verdad, sino la ejecución de la política criminal del gobierno. Veamoslo con un ejemplo:

El caso Faisán. Cuando el Poder Ejecutivo estaba empeñado en aproximarse a ETA, se entrometió un juez instructor, don Pablo Ruz que, dirigiendo a la Guardia Civil, se empecinó en sacar a la luz un supuesto chivatazo policial. Caiga quien caiga. El Ministerio Público, en cambio, habría sabido acompasar el ritmo de las pesquisas al curso de los delicados contactos que, entre bambalinas, se mantenían con la banda asesina. En ese contexto, la verdad es una invitada muy incómoda al banquete de los negociadores políticos. Sin comentarios.

En la actualidad, sorprendentemente, hay quienes promueven al fiscal investigador, no por motivos ideológicos, sino técnicos. Es decir, porque la investigación criminal sería más eficiente en poder de la fiscalía.  Muestra de ello es el artículo recientemente aparecido en el periódico “El País” con el subtítulo: “Un sistema procesal decimonónico no puede responder a las necesidades de la justicia penal del siglo XXI” (de libre acceso en internet).

De acuerdo pero, al mismo tiempo, es menester decir sin tapujos que la efectividad de la investigación criminal nada tiene que ver con quién sea su director. Es un asunto de medios materiales y simplificación de los procedimientos. Da igual que sean jueces, fiscales u otros. Lo malo es que se confunde “Instrucción penal” con “investigación criminal”.

¿Qué es la “investigación criminal”?

El descubrimiento de la verdad. De la verdad del crimen. O sea, si ha habido un homicidio, quién sea el asesino; si un robo, quién sea el ladrón. Suma y sigue. Por tanto, una actividad “epistemológica”, tal como explica el citado Taruffo, o el norteamericano Larry Laudan. La instrucción penal es otra cosa: el revestimiento jurídico de la investigación criminal.

¿Cómo sería una investigación criminal modélica?

Aquélla es evitase el error judicial. Id est: que sea condenado un inocente o absuelto un culpable. Y, a tal efecto, debería reunir una serie de notas irrenunciables, como ser independiente, imparcial, inamovible, apolítica. En suma, objetiva, enderezada exclusivamente al descubrimiento de la realidad de los hechos. La verdad,guste o disguste a la opinión pública o a los políticos.

Si aceptamos esta premisa, el director de la investigación criminal debe ser independiente, imparcial, inamovible y apolítico. Hoy día sólo los jueces reúnen esas garantías. Si en el futuro se le encomienda a otro órgano, este habría de ser, como mínimo, tan neutral como jurídicamente lo son hoy día nuestros jueces. Lo demás es propaganda.

Entonces, ¿por qué no un fiscal independiente, imparcial, inamovible y apolítico?

Muy simple, porque entonces sería innecesario. Para eso ya están los jueces instructores. A menudo las intenciones, empero, son otras: travestir la investigación criminal en política gubernamental;o peor todavía, proteger a los corruptos. De un tiempo a esta parte las riendas de la persecución contra los granujas oficialeshan estado en manos de los magistrados investigadores. Simplemente, se han desbocado, han llegado demasiado lejos. Hay que pararles los pies.

Por otro lado, un hipotético fiscal investigador se enfrentaría a dificultades formidables. Antes de nada, tendría que reformarse la Constitución para asegurar su completa desconexión del Ejecutivo.Insisto, desvinculación absoluta. La soga que ata al investigador con el poder político ha de cortarse, no aflojarse ni alargarse, no se trata de darle cuerda como a una mascota que se saca de paseo, sino de liberarlo. Evitemos caer en la trampa de los que propugnan “autonomía” para los fiscales e “independencia” para los jueces (por ejemplo, en el citado artículo del diario “El País”). ¿Es que acaso el Ministerio Público merece menos garantías que el Poder Judicial? Pero, con todo, no esto lo más importante:

Urgiría, además, cortar cualquier comunicación entre investigación y acusación. Quién investiga no debe acusar. ¿Por qué? Por el riesgo de que, inconscientemente, se incline más hacia las pruebas de cargo que a las de descargo. Son los “sesgos cognitivos”. Es curioso que se hable tanto de la “contaminación” de los jueces mientras que, cuando les toca a los fiscales, diríase que son ángeles descendidos del cielo que, a diferencia del resto de los mortales, carezcan de prejuicios. En nuestro mundo imperfecto no investigan los espíritus, sino los hombres (jueces, fiscales, policías, abogados). Personalmente, nada tendría yo en contra de que tan alta responsabilidad se le asignara al Arcángel San Gabriel o cualquier otro comandante de las legiones celestiales. Pero hay lo que hay: imperfecto material humano. Consecuentemente, no queda más que acudir a la Psicología y diseñar un sistema en que los sesgos cognitivos de reduzcan al máximo. Ciencia contra superstición. De igual forma que el mismo juez que instruye no sentencia, el mismo fiscal que investigue no debe acusar, so pena de contaminación. A no ser, huelga decirlo, que confiemos en los milagros.

Sé que mis palabras caen en el vacío porque los políticos, de un signo otro, se han conchabado en un asunto donde tanto se juegan. Con todo, conservo esperanzas de que no todos estén en el ajo, en que todavía haya mentes limpias, sin cadenas ideológicas, que no se dejen atrapar por sofismas pseudojurídicos, estrellando la cabeza una u otra vez contra el cristal, como la mosca atrapada en una botella. Homo sapiens adversus muscam domesticam. Lo repito, el problema no es quién investigue sino cómo investigue. Solamente hay que verlo. Mejor dicho, que querer verlo.

No deseo terminar sin advertir que nuestra investigación criminal debe ser reformada y puesta a punto. Mucha razón llevan las voces que se levantan contra el envejecimiento de nuestro esclerótico sistema procesal, como bien recordaba el mentado artículo periodístico. Asumiendo este reto, la Plataforma Cívica por la independencia judicial, asociación a la que represento, pretende abrir un debate, limpio de intereses partidistas o compromisos ideológicos, para proponer a nuestra clase política un nuevo modelo de investigación criminal. Os ruego, por favor, vuestra colaboración a todos. Aquí tenéis el enlace a una página web expresamente creada para recoger las ideas de la sociedad civil. Gracias a antemano.

 

Suelo es suelo: el Imperio contraataca

La sentencia del TJUE de la semana pasada sobre cláusulas suelo (que comentamos en este mismo blog) ha producido una gran conmoción en sectores financieros. Lo cierto es que como el Abogado General en su informe de hace unos meses había sido más proclive a los intereses de la banca, ésta confiaba razonablemente en una decisión contraria a la retroactividad total de la nulidad de las mencionadas cláusulas para evitar el agujero que les supondría devolver una cantidad aproximada de cuatro mil millones de euros.

Por ello, el jarro que se les ha derramado encima no es de agua fría, sino gélida a la vista de la sentencia. Ante esta situación, parece que la patronal bancaria ha considerado oportuno reaccionar y, según ha indicado John Muller en Twitter, el mismo día 26 mantuvo una reunión secreta al máximo nivel con un solo objetivo: realizar una tormenta de ideas que les permita afrontar el agujero que se podría formar en sus balances. Lo primero que hemos de decir es que en un Estado de Derecho hay ideas que  no pueden salir de ningún brainstorming, en cuanto que ponen de manifiesto unos tics muy preocupantes desde el punto de vista de consumidores y usuarios. Por esa razón, uno de los “sherpas” o “negros” asistentes al acto (al parecer tiene una hipoteca con cláusula suelo) grabó las intervenciones. de los allí presentes y nos ha hecho llegar una transcripción a varios foros cívicos, entre ellos a HD bajo estricto deber de confidencialidad.

Entre atónitos y preocupados hemos podido comprobar que se está manejando la idea (al parecer sugerida por un importante despacho de abogados entre cuyos socios figura algún ex Ministro muy entregado a su nueva profesión en la que destaca por su originalidad y arrojo y sus escuetos conocimientos legales) de que una forma muy efectiva de impedir la proliferación de demandas que se avecina sería realizar una interpretación literal de la sentencia del TJUE. Tal y como ha manifestado ante un tanto asombrado auditorio, “suelo es suelo” (¿les suena una expresión parecida?)  y si desaparece esa cláusula suelo lo que hay que entender es que existe un derecho de arrendar la vivienda por las entidades bancarias que hayan firmado las hipotecas.

El razonamiento, un tanto antijurídico pero desarrollado con auténtico entusiasmo (al parecer el despacho en cuestión y el ex Ministro en particular cobraría una importante comisión sobre estas operaciones si la AEB decide impulsarlas) parte del estrafalario razonamiento de que si el interés puede variar libremente al suprimirse la cláusula suelo, los bancos de alguna forma son partícipes del riesgo y ventura de la propiedad y por tanto tendría algo que decir en relación a las decisiones económicas que tome el propietario del inmueble.

Por ejemplo, en relación con el arrendamiento o alquiler del mismo, los bancos consideran que tendrían derecho a percibir una parte del precio del alquiler en la proporción que represente el capital prestado respecto al valor de tasación. Por supuesto si el inquilino no paga el alquiler o destroza la vivienda el Banco estaría exento de cualquier tipo de pérdidas o problemas que se pudieran derivar de esta circunstancia, que perjudicaría exclusivamente al dueño de la casa. Este acuerdo se incluiría en una compleja cláusula especialmente redactada al efecto en las correspondientes escrituras de hipoteca, la denominada “cláusula  Vader” (el ex Ministro es un fan acérrimo de Star Wars).  Si fueran muchos los inquilinos que incurriesen en deudas o en conductas que menoscaben el inmueble, se procedería a nacionalizar las pérdidas entre los contribuyentes.

Ante las dudas expuestas por la concurrencia ante esta novedosa interpretación, otra persona presente en la reunión –alto funcionario, con un cargo institucional de un Banco muy importante- ha explicado que está convencido de que podría conseguirse que esta interpretación fuera avalada por la Sala I, a pesar de su singularidad.  Efectivamente, ha puesto de relieve que o bien podría conseguirse que el CGPJ eligiese un par de candidatos de prestigio acreditado procedentes del sector bancario y expertos en estos asuntos para ocupar plazas de Magistrado de dicha Sala o bien –si la primera apuesta fuera recibida con cierto recelo por la opinión pública por haber sido ya utilizada en el pasado- se podría organizar un seminario con todos los gastos pagados y derecho a llevar acompañante a las islas Mauricio sobre el tema de las consecuencias de la sentencia del TJUE sobre la cláusula suelo. Este directivo ha apuntado que este Seminario se podría organizar en dos o tres meses y podría estar abierto también a representantes del Ministerio de Economía y Competitividad, la CNMV y el Banco de España. Mientras tanto se trataría de marear un poco a los consumidores para ganar tiempo “con esas historias de los arbitrajes”.

Por último, otro directivo presente (que ha tenido también importantes responsabilidades en el Gobierno en una etapa anterior) ha expresado su confianza en que el Consejo de Ministros pueda también echar una mano con una pequeña modificación en el Código Civil que avalase esta novedosa interpretación en materia de hipotecas, quizás introducida vía enmienda en el Senado como Disposición Adicional a la Ley de Presupuestos Generales del Estado porque -ha afirmado- “esa sale sí o sí”.

Ante las dudas de los asistentes más veteranos, dada la actual situación parlamentaria y la necesidad de llegar a acuerdos un tanto complejos ha respondido que “los nuevos son unos pardillos y no se enteran de nada”, y que “esto hay que negociarlo directamente con la Gestora del PSOE, antes de que se celebre el Congreso de las narices, que con un poco de suerte se retrasará un par de añitos todavía”. Cada vez más enardecido por los aplausos de la concurrencia, ha concluido que si la ciudadanía se ha comido con patatas “el marrón de las radiales” o el “rescate de Bankia” y ha seguido votando a los de siempre pese a todos los escándalos de corrupción es que “aquí hay barra libre, señores”. Los asistentes, siempre según nuestras fuentes, se han venido arriba con esta soflama y han manifestado su conformidad con la estrategia propuesta golpeando las mesas con las manos y coreando con grave voz “yo…soy..¡tu banco!”, y “Pablo, así sí, qué te creías” a voz en cuello.

Al parecer, la imitación del ex Ministro de Darth Vader (con  máscara incluida) simulando preguntar a un aterrorizado deudor hipotecario  “¿Donde están tus claúsulas?” con voz cavernosa ha despertado el entusiasmo de la concurrencia. Muchos le pronostican una carrera fulgurante como experto jurista  y ya le ven de Ministro de Justicia o de Presidente del Tribunal Constitucional.

Por supuesto, nosotros desde Hay Derecho no podemos permitir que a los españoles se nos siga tomando el pelo de esta manera. Estamos terminando nuestro libro sobre capitalismo clientelar y les aseguramos que no nos olvidaremos del tema de las cláusulas suelo y de esta surrealista interpretación de la normativa. No puede ser que el Derecho se retuerza de esta manera para impedir que se ejecuten las sentencias dictadas a favor de consumidores y usuarios. Acuérdense que la Resistencia tampoco es manca.

La transparencia acaba en los tribunales

Cuando entró en vigor la Ley de Transparencia pocos preveían el alto grado de judicialización que alcanzaría. Tras dos años en vigor, se han presentado 32 recursos ante los tribunales. La gran mayoría, del propio Gobierno para evitar dar información a los ciudadanos. La Abogacía del Estado ha presentado ya, en nombre de ministerios o empresas públicas, una veintena de recursos porque no está de acuerdo con las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) que daban la razón a ciudadanos o asociaciones.

Puedes leer la noticia completa de El País en este enlace.

“Diría que no hay mucha voluntad política, lo que no puede sorprender: la transparencia real es un misil en la linea de flotación del sistema”, opina Elisa de la Nuez, abogada del Estado, sobre las dificultades que pone la Administración para contestar a peticiones de información. “La debilidad del sistema de transparencia se demuestra en la inexistencia de un régimen de sanciones digno de tal nombre y en que el Consejo carezca de facultades reales de sanción e inspección para velar por el cumplimiento de la Ley”, sigue la impulsora de la plataforma Hay derecho. Y remata: “Otro problema es la escasez de recursos del Consejo. Esto también es señal de la falta de voluntad política, extensible a otros organismos a los que parece que se quiere rendir por hambre”.

Puedes leer la noticia completa de El País en este enlace.

La nacionalización de las autopistas radiales

El caso de las autopistas radiales de Madrid, y los tramos en Castilla La Mancha, Murcia y Alicante que entran en el mismo paquete, son manifestaciones de dos aberraciones en la gestión pública en nuestro país. En primer lugar el derroche y la irresponsable planificación del capital público, que llenó España de aeropuertos sin aviones (Ciudad Real, Castellón, Lleida, etc.), de lujosos centros de ocio y cultura sin apenas público (Caja Mágica de Madrid y Ciudad de la Cultura en Santiago), de estaciones del AVE con escasos viajeros y de autopistas sin apenas automóviles, como las que nos ocupan. No eran éstas una muestra de “país moderno y próspero”, que decía el presidente Aznar en la inauguración de la R2.

La programación de las autopistas no se correspondió a un plan explícito de infraestructuras, respondía más a la oportunidad de negocio de unos pocos, y las  previsiones de tráfico que se hicieron fueron desorbitadas. En el caso de las radiales se preveía un tráfico ocho o nueve veces superior al que finalmente se produjo. No son infrecuentes en el mundo desarrollado errores de previsiones en el tráfico, pero nunca de esa magnitud. Que las adjudicatarias aceptasen esas previsiones sin más, ponía de manifiesto la seguridad que tenían de que el riesgo de incumplimiento no iba a recaer sobre ellas.

Y esto conecta con la segunda aberración: la asimetría que supone la socialización de las pérdidas mientras que se mantienen en el sector privado las ganancias. La comparación de lo ocurrido en el caso que estamos comentando y lo sucedido con las autopistas catalanes de Acesa, que acabaron integrándose en Abertis, revela esta asimetría con singular crudeza. En aquel caso la sociedad concesionaria incumplió repetidas veces el decreto de concesión, no aceptó sucesivas sentencias judiciales en su contra y su conducta, que expoliaba a los usuarios, fue sancionada favorablemente por un vergonzoso convenio acordado entre el gobierno central, la Generalitat y la concesionaria, plasmado en el RD 2346/1998, que liberaba a Acesa de sus incumplimientos y, como premio, le extendía el periodo de concesión, cuando ya entonces había expirado y la concesionaria había recuperado toda la inversión. ¿Por qué no se revirtió al Estado la gestión de las autopistas al término del plazo de la concesión o en el momento de firmar el convenio? La respuesta es obvia: un caso más de clientelismo. Un dato para ilustrar lo que supuso para la concesionaria el incumplimiento de normas y acuerdos y el abuso de los usuarios: cuando Acesa se integró en Abertis en 2003 valía 16,5 veces más que cuando la Caixa adquirió el paquete de control en 1987. Hoy, tras 49 años de concesión, cuando el periodo previsto era de 25, las autopistas siguen en las mismas manos y siguen generando un apetitoso flujo de caja para Abertis.

El caso que nos ocupa estos días tiene un resultado bien diferente del que acabamos de comentar. La socialización de las pérdidas de aquel plan chapucero de autopistas es la consecuencia de que, hasta la ley 40/2015 de hace un año, ha estado vigente el principio de Responsabilidad Patrimonial de la Administración (RPA), que obligaba a ésta a hacerse cargo de la parte no amortizada de la inversión, a no ser que el fracaso de la misma fuera imputable al concesionario. Y factores como un uso de la infraestructura menor del previsto, no se consideraba responsabilidad de estos. La actual Administración poco puede hacer más que negociar con los acreedores. Pero éstos ya no son las entidades que financiaron a los constructores y concesionarios, pues éstas asumieron parte de las pérdidas y vendieron sus créditos a fondos de inversión con el correspondiente descuento. Y la negociación con estos fondos es complicada.

La RPA genera incentivos perversos, pues no obliga a los adjudicatarios a realizar previsiones bien fundamentadas del uso de la infraestructura. La suma de la RPA y la ausencia de un plan transparente de infraestructuras producen estos resultados tan onerosos para el contribuyente. No necesariamente para el inversor, que se lleva por de pronto el margen de la obra y, bajo la RPA, puede ser compensado de toda o la mayor parte de su inversión

La mencionada ley 40/2015, sobre el Régimen Jurídico del Sector Público, cambia de forma muy sustancial las obligaciones de la Administración cuando se generan resultados negativos en una concesión, si estos no son imputables a la Administración. Un uso de la infraestructura inferior al previsto no debe ser considerado en la mayoría de los casos responsabilidad de la Administración. La compensación que se contempla entonces estará en función de la valoración de la concesión en el momento de la suspensión. Para la estimación de los flujos de caja hasta el final de la concesión, en la que debe basarse la valoración, la ley contempla la posibilidad de convocar una subasta entre inversores interesados, que revelará las previsiones que hacen esos inversores de los flujos de caja. El sistema propuesto es ciertamente exigente, pero sin duda eliminará la realización de proyectos de utilidad social dudosa: si el uso de una infraestructura no es demandada por los ciudadanos, su rentabilidad social será baja o nula.

Hay que confiar que, a partir de ahora, la Administración, en consonancia con la nueva Ley, no acuerde contratos de concesión en el que asuma la totalidad del riesgo, como ha ocurrido con el depósito submarino de almacenamiento de gas natural (proyecto Castor) o con el túnel bajo los Pirineos del tren de alta velocidad. En ambos casos las concesionarias, pertenecientes ambas al grupo ACS, han sido compensadas, por imperativos contractuales, del abandono del depósito de gas por sus consecuencias sísmicas en un caso y del escaso tráfico ferroviario en el otro. Dos experiencias más en las que el concesionario gana siempre y los contribuyentes pierden si las cosas van mal. Pero para evitar éstos casos no caben modificaciones legislativas. Sería necesario, como lo sería para que no vuelvan a producirse acuerdos tan vergonzosos como el de 1998 que hemos comentado, acabar con la práctica clientelar tan arraigada en nuestro débil Estado de Derecho.

Les presentamos el ranking “HayDerecho” de gobernanza institucional

En la Fundación Hay Derecho nos hemos marcado como misión el proporcionar información objetiva e independiente a ciudadanos y responsables políticos sobre los problemas de nuestra sociedad y sus posibles soluciones, con el objetivo de mejorar nuestro Estado de Derecho, la calidad de nuestras instituciones y la forma de hacer políticas públicas en España. Y lo queremos hacer con rigor, independencia, en base a la evidencia empírica disponible  y acercando las conclusiones a la ciudadanía con mensajes claros y sencillos.

La capacidad de las instituciones y la confianza en las mismas son cruciales en el momento actual

En particular queremos contribuir a mejorar la capacidad de nuestras instituciones para dar respuesta acertada a los retos a los que se enfrenta nuestro país y aumentar la confianza que dichas instituciones transmiten a la sociedad.

Ambos aspectos, capacidad y confianza en las instituciones son cruciales en el entorno actual de desafección de la ciudadanía y auge de movimientos populistas. Porque en nuestra opinión, en buena medida el crecimiento del populismo está conectado con los problemas institucionales, puestos de manifiesto particularmente durante la Gran Recesión.  Por tanto, lo primero es analizar cuáles son esos fallos institucionales para avanzar en su solución.

Lo primero que queremos subrayar es que la calidad y la confianza en nuestras instituciones han empeorado notablemente en los últimos años.

Para comprobar esta afirmación vamos a utilizar los indicadores mundiales de gobernanza que proporciona el Banco Mundial desde 1996 (World Bank, 2016). Los indicadores están basados en cientos de variables obtenidas de 31 fuentes de datos diferentes, que recogen las percepciones acerca de los gobiernos por parte de varias categorías de entrevistados: ciudadanos; organizaciones no gubernamentales; proveedores de información comercial y organizaciones del sector público de más de 200 países. En particular nos interesa destacar 4 indicadores: la eficacia gubernamental, la calidad regulatoria, el Estado de derecho y el control de la corrupción.

Estos 4 indicadores tienen una relación directa con los parámetros que queremos analizar. Los 2 primeros reflejan la capacidad del gobierno para definir, regular y aplicar eficazmente políticas sólidas. A este primer grupo de indicadores lo hemos llamado indicadores de capacidad.

  • Eficacia gubernamental. Recoge la percepción sobre la calidad de los servicios públicos, la calidad de la administración pública y su grado de independencia de las presiones políticas, la calidad de la definición y ejecución de políticas y la credibilidad del compromiso del gobierno con dichas políticas.
  • Calidad Regulatoria. Recoge la percepción sobre la capacidad del gobierno para formular e implementar políticas y regulaciones sólidas que permitan y promuevan el desarrollo del sector privado.

Al segundo grupo de indicadores los denominamos de confianza, en cuanto que reflejan el respeto de los ciudadanos y el Estado por las instituciones que gobiernan las interacciones económicas y sociales.

  • Estado de Derecho. Recoge la percepción sobre la medida en que los agentes confían en las normas de la sociedad y las respetan.
  • Control de la Corrupción. Refleja la percepción de la medida en que el poder público se ejerce para el beneficio privado, incluyendo tanto las pequeñas y grandes formas de corrupción, como la “captura” del Estado por las élites y los intereses privados.

Observando la evolución de dichos indicadores en España en comparación con países de nuestro entorno, nuestras sospechas se confirman. Vemos que en los últimos 20 años la tendencia de España ha sido la de ir alejándonos de la posición de los países mejor situados. En ese camino descendente nos ha acompañado nuestro vecino Portugal. Y en ese viaje a las profundidades nos vamos acercando a otros países que tradicionalmente han ocupado posiciones menos aventajadas como Italia y Grecia. Produce mucha tristeza observarlo, porque hace 20 años España estaba rozando el grupo de países aventajados y en estos 20 años no solo hemos perdido la ocasión de consolidarnos en dicho grupo sino que la tendencia apunta claramente a que nos hemos cambiado al menos atractivo grupo Mediterráneo, principalmente en cuanto a los indicadores relacionados con la corrupción, la garantía del estado de derecho y a la calidad de nuestro sistema regulatorio se refiere.  Ya no somos los alemanes del Sur, ahora somos simplemente un país más del Sur de Europa.

No solo nos estamos hundiendo, sino que lo hacemos cada vez más velocidad. Al menos, en cuanto a eficacia gubernamental parece que nos vamos recuperando después de tocar fondo en el 2009.

Figura 1: Indicadores de Capacidad

 

Figura 2: Indicadores de Confianza

 

Estos indicadores nos permiten confirmar nuestras sospechas y nuestras percepciones —derivadas de nuestra vida profesional— con datos, frente a las soflamas gratuitas de nuestros políticos de que todo va bien e irá cada vez mejor. La evidencia cuantitativa demuestra que la supuesta mejora no es tal. Nos estamos italianizando.

Los indicadores internacionales nos permiten ver las cosas con perspectiva pero, al proporcionar la información agregada por países, no nos dan muchas pistas sobre qué instituciones concretas están fallando, cuales están haciéndolo mejor y, en definitiva, ofrecen poca información a nuestros ciudadanos y responsables políticos sobre las decisiones que se deben de tomar para mejorarlas aquí y ahora.

Por eso hemos decidido poner en marcha el indicador “Hay Derecho” sobre gobernanza institucional para tener información desagregada de las diferentes instituciones públicas españolas sobre su capacidad para desempeñar sus cometidos y la confianza que transmiten a la ciudadanía. Eso permitirá saber quién los está haciendo bien o mal, premiar a quien se lo merezca, conocer e imitar buenas prácticas y definir medidas correctoras donde sea necesario.

Un proyecto ambicioso, complejo y costoso

Poner en marcha un indicador de estas características es una tarea compleja, costosa y que conlleva una gran responsabilidad. En primer lugar por la complejidad intrínseca de determinar a quién se mide, qué se mide y cómo se mide, de forma que sea posible establecer indicadores rigurosos, confiables y comparables para instituciones diversas y dispares. En segundo lugar  porque en España la carencia de datos de calidad es un hecho manifiesto que ya hemos denunciado en otras ocasiones y que dificulta hacer un análisis riguroso de instituciones y políticas públicas.

Pero tenemos claro que es una tarea importante y necesaria y a ella venimos dedicando nuestro esfuerzo desde hace unos meses.  Hemos hecho una primera selección de aquellas instituciones que hemos considerado especialmente relevantes y dentro de ellas, una serie de indicadores que se pueden obtener con una calidad razonable  y que tienen una vinculación directa con los parámetros que queremos medir: la capacidad de la institución y la confianza que transmite. Esta es la lista preliminar de instituciones seleccionadas:

  • Banco de España
  • CNMC
  • CNMV
  • Tribunal de Cuentas
  • CGPJ
  • Autoridad Fiscal Independiente
  • Defensor del Pueblo
  • Consejo de Seguridad Nuclear
  • Tribunal Constitucional
  • Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

Y adelantamos algunas de las cosas que vamos a medir: Idoneidad, capacidad y organización del personal, grado de digitalización de la institución, procedimientos de trabajo  y de garantía de calidad, mecanismos de definición y control del presupuesto, confianza general transmitida por la institución y por su personal, calidad de los mecanismos de contratación, mecanismos de contrapeso y rendición de cuentas y transparencia.

En este momento estamos definiendo la metodología de trabajo. La metodología la haremos pública junto con la presentación de los resultados para garantizar la trasparencia y objetividad de todo el proceso de definición y cálculo de los indicadores. Incidiendo en este punto, todos los datos que usemos en nuestras estimaciones también se harán públicos.

Un proyecto muy necesario

Nos embarcamos en este ambicioso proyecto porque pensamos que estos indicadores pueden contribuir a la mejora de nuestro sistema público. Los indicadores, si están bien definidos, establecen un marco de referencia en el que se observan los gestores públicos y su cumplimiento se convierte en un objetivo en sí mismo (Dahler-Larsen, 2014). Por ello son un mecanismo eficaz de intervención indirecta de la sociedad civil en el funcionamiento de las instituciones. Estamos convencidos de que pueden contribuir a la “destrucción creativa” del actual status quo institucional (Johnsen, 2005) que, como estamos viviendo, no parece que sea capaz de dar respuesta a las necesidades de nuestra sociedad.

Finalmente queremos pedir vuestra ayuda. Un proyecto de estas características es costoso y para llevarlo a buen puerto necesitamos contar con los recursos necesarios. Si tú también piensas que es un proyecto necesario y que contribuirá a mejorar nuestro tejido institucional  es el momento de echarnos una mano. Aquí tienes las instrucciones para hacerlo: https://hayderecho.com/colabora-con-hay-derecho/

Referencias

Dahler-Larsen, P. (2014). Constitutive effects of performance indicators: Getting beyond unintended consequences. Public Management Review, 16(7), 969-986.

Johnsen, Å. (2005). What does 25 years of experience tell us about the state of performance measurement in public policy and management? Public Money and Management, 25(1), 9-17.

World Bank. (2016). WGI 2016. Recuperado 16 de diciembre de 2016, a partir de http://info.worldbank.org/governance/wgi/index.aspx#home

 

De parte de todos los que estamos en la Fundación Hay Derecho: ¡Feliz Navidad!

El patronato de la Fundación hay Derecho y todas las personas que trabajan en la Fundación les deseamos unos óptimos días de Navidad.

Y les pedimos disculpas por la lata que les damos solicitando colaboración. Pero lo que más abajo se dice es verdad,  cualquier aportación, por pequeña que sea, significa mucho para nosotros, es un estímulo moral muy superior a la cuantía económica.

Gracias y un fuerte abrazo.

 

En el 10º aniversario del pinchazo de la burbuja inmobiliaria, 2006/2016: el 15-m y la crisis

En la última reunión del Circulo de Economía en Sitges, Pablo Iglesias dijo que el éxito de Podemos era una consecuencia del fracaso de la política económica anterior. Y creo que tiene razón, vamos a explicar qué tipo de gestión nos llevó a la gran crisis y lo que hay que hacer para no repetirla.

Cuando iniciamos el camino hacia la unidad de mercado ya destacamos los riesgos de este proceso. Era como cuando uno se plantea presentarse a unas duras oposiciones o participar en una competición de élite, ya sabe lo que debe hacer y lo que le va a pasar si no tiene una preparación suficiente.

Al unificar el tipo de cambio con los países que mejor competitividad ofrecían y a la vez, eliminar las barreras arancelarias y técnicas que permitían controlar la circulación de bienes, era vital reforzar la maquinaria productiva nacional para no destrozar nuestro futuro.

Si no mejorábamos la calidad y conteníamos los precios de la producción, cada vez tendríamos más dificultades para mantener las ventas en un mercado cada vez más globalizado.

Para ello, el programa era claro e inevitable. Había que dar preferencia  a la economía como motor, no solo de la  renta común, sino, también, de los ingresos públicos, del empleo para la población, de la garantía para la viabilidad del estado del bienestar y hasta de la estabilidad política y social.

Y desde esta base las reformas salen solas: mejorar el sistema educativo haciéndolo más riguroso y de mayor calidad técnica para proporcionar trabajadores más cualificados, reducir los costos del abastecimiento energético, racionalización de la política de infraestructuras, en materia laboral simplificar y hacer más atractiva la contratación, incentivar la mejora de la productividad y reducir el absentismo, potenciar la generación de emprendedores, únicos que pueden crear nuevo empleo, con una mejora en el marco legal empresarial, ayudar al sector exportador y sobre todo, dirigir los recursos financieros, fundamentalmente a las actividades productivas.

La crisis nuestra, como la de Portugal y la de Grecia, tenían un origen parecido: el acceder, a cuerpo,  a un mercado muy competitivo sin haber preparado a los ciudadanos ni a su sistema económico para este reto histórico.

Ni se hicieron las reformas fundamentales para mejorar la capacidad productiva, ni se adaptó el Estado en todas sus vertientes a la nueva situación política supranacional ni los ingentes recursos procedentes de los fondos comunitarios y de los mercados financieros , en un momento de exceso de liquidez y reducidos tipos de interés,  se dirigieron a la consolidación de una estructura empresarial moderna sino fueron, en su mayor parte , despilfarrados en consumo público y privado  desmesurado, gasto público ineficiente y en inversiones de discutible utilidad social ( y cuando no directamente objeto de extracción particular o partidista, como luego se comprobó).

Cada país, además, tuvo sus desvaríos particulares, el nuestro creó una estructura autonómica sin orden ni control ni justificación racional, que desarrolló un sistema ineficiente contrario a los principios comunitarios e inviable económicamente, por su desproporcionada dimensión y fuente de todo tipo de despilfarros ,  ,corrupciones y todo tipo de graves problemas y también generamos un boom inmobiliario que, en sus momentos más expansivos (2.005) llegó a producir tantas viviendas como Francia, Alemania y el Reino Unido juntas.

Y todo ello terminó cuando, en el 2.006 (no a finales del 2.008) dejó de manar el crédito exterior.

Y al final, acabamos contagiados de  graves problemas comunes: los déficits crecientes de todas las administraciones, el sobreendeudamiento tanto público como privado, la falta de competitividad de las economías que provocó desequilibrios históricos en el sector exterior, el crecimiento de los costes salariales por encima de su productividad y del paro a unos límites escandalosos, la falta de eficiencia de las administraciones del Estado, todo ello potenciado por un general desconocimiento de las obligaciones que suponía el ser miembro de un nuevo sistema político mucho más exigente.

 

El TJUE declara la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, desautorizando a nuestro TS

Escrito por Ignacio Gomá y Segismundo Álvarez

Doctrina del TJUE

Hace apenas cinco meses el informe del Abogado General (AG en adelante) del TJUE apoyaba la irretroactividad de la STS de 13 de junio 2013 sobre cláusula suelo, pero ya advertimos aquí que el informe era poco concluyente: ayer el TJUE, en contra del informe, ha declarado la obligatoria retroactividad de los efectos de la nulidad de esa cláusula considerada por el TS como abusiva.

Veamos muy resumidamente la argumentación. El problema fundamental era la interpretación del art 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

El AG entendió que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, y que la STS no era contraria al principio de efectividad pues para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto suficientemente disuasorio.

El TJUE sin embargo se pronuncia (ver sentencia) en sentido contrario en relación con ambos argumentos.

Por una parte recuerda que el 6.1 tiene carácter de orden público (nº 54) y que su objetivo es disuadir la utilización de estas cláusulas (nº 56), para lo cual es necesario que el juez nacional, si considera abusiva la cláusula, no la pueda moderar (nº 60).

Eso le lleva a concluir que la remisión a los derechos nacionales del art. 6.1 tiene sus límites : “no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor.” (nº 65).

En consecuencia aunque los derechos nacionales pueden “precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la … restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.”

Como vemos, el razonamiento es algo forzado. Los Estados pueden regular el efecto de la abusividad pero solo si ese efecto es la nulidad ex tunc de la cláusula.

El TJUE lo expresa después más claramente en el nº 70 cuando dice que “el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”

La sentencia ni siquiera menciona el argumento de la seguridad jurídica entendida como riesgo de trastornos económicos graves en el que se apoyaba la STS y que el Abogado General parecía aceptar. Entiende que la seguridad jurídica solo puede limitar los efectos de la nulidad en dos casos. En primer lugar, en  “las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada”. Por tanto, aquellas sentencias firmes sobre estas cuestiones no quedarán afectadas por esta sentencia (unº 68). En segundo lugar, a través de plazos de prescripción razonables para recurrir (nº 69).

Todo esto le lleva a concluir que la STS “sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores …. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula” . Es decir que considera que esa interpretación sería contraria al principio de efectividad, lo contrario que el Abogado General que consideraba que el efecto previsto sí tenía efecto disuasorio y no generaba un perjuicio excesivo al consumidor.

Y finalmente ordena a los jueces y tribunales que no sigan  la doctrina del TS: “dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”

Se veía venir….

La sentencia del TJUE es lógica y correcta y supone un revolcón a nuestro Alto Tribunal. Y es realmente lamentable pero, por desgracia, se veía venir, como advertimos en este post sobre cláusulas suelo , en esta conferencia sobre el mismo tema y en este otro  post sobre la retroactividad.

El problema comienza porque la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo tiene un problema de fondo y es que en una acción de cesación no era posible enjuiciar la comprensibilidad real por el prestatario de las consecuencias económicas del contrato.

Es cierto que el TJUE admite que la comprensión debe referirse a las consecuencias del contrato, pero eso solo es posible de enjuiciar caso por caso. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio, por lo que, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia que se haya empleado). Es decir, fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad para fallar en ese caso a favor de los deudores cuando debía haberse limitado a advertir de la necesidad de la comprensibilidad material y haber remitido el tema a los Tribunales.

Como sabe que en realidad está creando derecho y le repugna su aplicación retroactiva fuerza también los efectos de la nulidad (ver aquí). Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común.

La realidad es que existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado en el momento de la firma, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo.

Por ello la única solución razonable ahora es la revisión por el mismo TS de esa jurisprudencia, reconociendo que tomar atajos no sirve en un Estado de Derecho.

Y ahora, a pagar las consecuencias

La defensa del consumidor no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia, porque las consecuencias de todo ello son graves, como hemos venido diciendo en los posts enlazados. De hecho, el pack erróneo “nulidad cláusulas suelo-retroactividad limitada“, ahora anulado -correctamente- sólo en cuanto a su segunda parte, generará que una cláusula que sólo tendría que ser anulada en los casos en que se demostrara que faltó transparencia (y entonces desde el principio) lo será ahora en todos los casos y también desde el principio. Y ello genera efectos colaterales:

  • Desacreditación del Tribunal Supremo, que ha quedado como imprudente y ha generado un problema que una actuación contenida no habría producido. Porque lo grave no es solo lo desacertado de la solución, pues siendo una sentencia tendría un valor relativo, sujeta a la necesidad de su reiteración y coincidencia de casos; no, lo malo es su pretensión de convertirse en legislador tanto en la solución inicial relativa a las cláusulas suelo como en la pretendida atemperación de sus efectos desmesurados estableciendo algo que no existe: la nulidad, pero solo un poquito, hasta 13 de mayo de 2013.
  • La inseguridad jurídica. Se consolida la convicción de que en ocasiones parecen primar en nuestro Alto Tribunal criterios de justicia material sobre los de rigor formal y principio de legalidad, en detrimento del orden y de la seguridad jurídica. Hemos hablado largamente sobre ello en este post sobre populismo judicial y artículo sobre el mismo tema. Los jueces continentales tienen encomendada una misión distinta de la que corresponde a los jueces anglosajones y escaparse de esa estructura no hace sino producir desajustes inaceptables.
  • Una derivada de esto es que doctrinas acertadas quedan en entredicho. La Sentencia de 2013 contiene una brillante exposición de las particularidades del derecho de consumidores y orientaciones útiles sobre sobre lo que debe considerarse la transparencia material, pero se extralimitó en cuanto a sus efectos. Pretendió solucionar él solo el problema, cuando ni podía ni le correspondía hacerlo, y eso ha creado al final más injusticia y lo ha puesto al pie de los caballos. Por supuesto, es más difícil analizar caso por caso y no te apuntas el tanto, pero luego pasan estas cosas.
  • Los incentivos perversos. Estas situaciones son altamente desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma. Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.
  • Por otro lado, la convicción positiva de que todavía hay instituciones europeas que permiten arreglar desatinos nacionales tiene el “pero” de que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado, hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.
  • Y lo peor de todo es que al final pagarán justos por pecadores, como ocurre con tantas males decisiones. Esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar varios miles de millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos pierdan dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país; o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos.

Lo que mal empezó, mal acabó. Y es una pena.

Hay Derecho se entrevista con el ministro de Justicia

Este miércoles 21 de diciembre, Hay Derecho se ha entrevistado con el ministro de Justicia, Rafael Catalá, y sus asesores en el Ministerio de Justicia. Al encuentro han acudido Elisa de la Nuez (secretaria general de HD), Ignacio Gomá (presidente de HD), Ignacio Pi y Rodrigo Tena (patronos de HD).

Hay Derecho ha trasladado al ministro sus preocupaciones en torno a diferentes temas: politización de la Administración de Justicia, protección de los denunciantes por corrupción, transparencia institucional y mediación y arbitraje testamentario, así como la sentencia cláusula suelo.

Desde Hay Derecho agradecemos la buena disposición del ministro y reiteramos nuestra voluntad de continuar trabajando desde la sociedad civil por la mejora y el fortalecimiento de nuestras instituciones.

¿Por qué sobreviven las malas instituciones? De los gremios medievales a los actuales : las gasolineras sin personal

Sobre gremios medievales…       

El 14 de diciembre Elisa de la Nuez y yo mismo asistimos a la interesantísima conferencia en la Fundación Areces de la catedrática de Historia Económica de la Universidad de Cambridge Sheilagh Ogilvie que se titulaba “¿Por qué sobreviven las malas instituciones? Lecciones de la historia europea”, patrocinada por el Instituto Figuerola. El título ya de por sí prometía para una Fundación como la nuestra que deposita gran confianza en que del buen funcionamiento de las instituciones depende el crecimiento económico y el desarrollo de los países (aquí y aquí pueden ver algunas obras suyas al respecto).

La ponente eligió como modelo para desarrollar su tesis una institución concreta: los gremios. Los gremios eran asociaciones que compartían ciertos intereses profesionales y perseguían objetivos comunes. Existieron desde el año 1000 hasta aproximadamente 1880, aunque desde 1500 en algunos países se debilitaron (Inglaterra) y en otros se reforzaron (como, precisamente, en España). Y una buena teoría de las instituciones debería explicar por qué se produjo esta distinta evolución.

Los gremios disfrutaban de privilegios legales, atribuyendo a sus miembros el derecho exclusivo a desarrollar una actividad en un determinado lugar: un monopolio para producir determinados bienes y servicios y un monopsonio para adquirir y usar determinados suministros (mercado en el que hay un solo comprador o demandante). Para ejecutar estos privilegios, el gremio disfrutaba de ciertos poderes: limitación de entrada, restricción de los bienes o servicios producidos (en algunos casos históricos, reducían la producción a una tercera parte), establecimiento de precios por encima del nivel competitivo y sueldos por debajo de este nivel.

Ahora bien, la conferenciante se preguntaba si los gremios, en conjunto, y sopesando ventajas e inconvenientes, fueron eficientes en algunas cuestiones porque, por ejemplo, garantizaran la calidad y protegieran a los consumidores, porque fomentaran la inversión en capital humano o porque incentivaran la innovación. Ogilvie va desgranando todos esos aspectos para concluir que no era así: exigían una cierta calidad sí, pero impedían los precios bajos; excluían del trabajo a muchos sectores (mujeres, judíos, bastardos) pero otros entraban a dedo, sin aprendizaje; y bloqueaban la innovación porque perjudicaba a algunos de sus miembros menos dinámicos. La autora comentó un curioso caso de la invención española de un  telar que producía muchísimo más de lo normal y que fue boicoteado por los gremios, simplemente negando su existencia real “porque tal cosa no era posible”.

En definitiva, los gremios, como institución, eran poco eficientes: reducían el pastel de todos y dañaban a consumidores, empleados y miembros más débiles de la sociedad.

Pero, entonces, ¿cómo instituciones tan dañosas sobrevivieron tanto tiempo? Básicamente porque proporcionaban importantes beneficios a los empresarios y elites políticas, permitiendo a estos dos grupos cooperar para capturar recursos para ellos mismos a costa de la economía. Los gremios proporcionaban mecanismos para que los empresarios negociaran con las elites políticas privilegios, obteniendo beneficios de monopolio. A su vez, los empresarios usaban los gremios para redirigir una parte de estos beneficios a las elites políticas como retorno por su apoyo: pagos en dinero, participar en las rentas, recaudación de impuestos, apoyo militar, apoyo político. El instrumento para este sistema eran las ordenanzas. En cuanto los gremios emergían pedían a las ciudades y reguladores ordenanzas que les dieran el derecho de limitar la entrada y el conseguir el monopolio.

Sólo cuando, a partir de 1500, los parlamentos empiezan a regular la imposición y la generalizan, se desarrollan los mercados financieros y la competencia entre ciudades, perdiendo poder las elites políticas y económicas, los gremios empiezan a decaer; y sólo en algunos países, porque en España pervivieron al pervivir esas elites.

En definitiva, ¿qué podemos aprender de los gremios en relación a la teoría de las instituciones? Pues que la eficiencia económica no explica por qué sobrevivieron los gremios. Los gremios beneficiaban a los empresarios y a las élites políticas que abiertamente colaboraban para establecer privilegios gremiales y mucho de ello dependía del sistema político.

….y gasolineras desatendidas

Pues bien, resulta sorprendente cómo algunas de estas tendencias perduran a través de los siglos, quizá porque el nepotismo y el amiguismo y el capitalismo clientelar están ínsitos dentro de la naturaleza humana. Me gustaría centrarme como ejemplo en un caso en el que se dan algunos de estos interesantes elementos: las gasolineras desatendidas.

Se trata de establecimientos que funcionan de una manera muy simple: el conductor llega a la estación de servicio y reposta él mismo, paga con su tarjeta en unas máquinas automáticas y sigue tranquilamente su ruta. Son cerca de 500 en toda España (algo menos del 5% del total, frente al más del 50% de Dinamarca o el 20% de Bélgica y Francia) y ofrecen el litro de gasolina y gasóleo entre un 10% y un 15% más barato que las convencionales, por sus menores costes.

Las gasolineras low cost tienen su origen regulatorio en el RD 1523/1999, de 1 de octubre de 1999, que en su Anexo II da su concepto; y vienen a ser permitidas por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios; y la ley 11/2013 de apoyo al emprendedor, modificando de la Ley de Hidrocarburos.

Pero esta “innovación” choca con las reivindicaciones que desde hace tiempo sindicatos y empresarios de las gasolineras, o sea, los gremios”, que afirman que las low cost suponen un peligro porque no hay nadie que supervise la manipulación de la gasolina, eliminan puestos de trabajo, no son accesibles para los minusválidos y hacen imposible cualquier reclamación porque no hay nadie en el lugar.

Y de hecho, el ‘boom’ de las ‘gasolineras desatendidas o low cost puede estar en peligro porque varias Comunidades Autónomas –Navarra, Andalucía, Castilla La Mancha y Aragón- han legislado contra este tipo de gasolineras, exigiendo que al frente de las mismas haya siempre una persona debidamente formada y estableciendo otros requisitos de seguridad y a favor de los discapacitados. O sea, han emitido algunas “ordenanzas” que, curiosamente, coinciden con los intereses de los gremios y, previsiblemente, han sido instadas por estos.

Porque la realidad no es, muy probablemente, que los “gremios” y las “elites” estén muy preocupados por la seguridad o los minusválidos (como ya hemos dicho, en Europa el porcentaje es de implantación es de un 50% y no pasa nada), sino, como en tantas ocasiones, de intereses, comprensibles, pero particulares. Hagamos unas cuentas, que me pasa un pajarito:

Coste de personal: Una gasolinera tradicional que abra todos los días necesita 5 personas, o sea, aproximadamente 125.000€ por año. Una gasolinera automática necesita media persona, o sea, 12.500€. Si sus ventas son medianas o grandes puede necesitar una o dos personas. En todo caso, la diferencia entre unas y otras, oscila entre 3 y 6 céntimos por litro.

Coste de las instalaciones: No hay mucha diferencia en cuanto a la maquinaria, pero sí la hay en coste de solar y coste de la tienda.  Si la tienda va muy bien se gana bastante dinero, pero con la crisis los usuarios tienen a comprar lo menos posible, por lo que puede resultar poco rentable. Por otra parte los gasolineros tradicionales antiguamente hicieron subir el precio de los suelos en sus ofertas al ver que los márgenes estaban garantizados, pagando cantidades astronómicas en compra o alquiler que hoy en día son difíciles de amortizar. Por ejemplo, una gasolinera automática requiere menos superficie y viene alquilando entre 2000 y 4000€/mes, mientras que muchas tradicionales pagan 8000€/mes.  Esto para una venta de 3Mlitros/año supone otros 2 céntimos de euro.

Por lo tanto, en un caso frecuente, la diferencia en coste es de 5 a 8 céntimos/litro. Si tuvieran que bajar el precio esas cantidades tendrían un lucro cesante de entre 150.000 Y 240.000€/año. Si el propietario de la gasolinera automática decide trabajar con menos margen la gasolinera tradicional puede entrar en pérdidas y tener que cerrar salvo que renegocie sus contratos de alquiler, automatice sus instalaciones (lo no puede hacer porque tiene tienda abierta) o busque nuevas fórmulas para ingresar (por ejemplo confundir al usuario sobre la calidad del producto). Y aun así, tendrá que soportar los costes incurridos, los pasivos laborales, y la tienda.

En definitiva, tal y como ocurría en el caso del telar al que me refería antes, el problema no son los discapacitados o la metrología, sino la supervivencia de un sistema obsoleto frente al desarrollo de otro más eficiente y que beneficia a los consumidores que pagarán menos por la gasolina. La mismo que ocurría con los gremios.

La diferencia entre el mundo de los gremios y el actual es que, aunque intenten  conseguir “ordenanzas” que les protejan, el mundo es más abierto, hay más información y existen otras instituciones que velan para que el capitalismo clientelar no triunfe. Merece la pena mencionar, en este sentido, el informe de la CNMC sobre la cuestión (ver aquí) que ha puesto de manifiesto que las condiciones impuestas por esas normas autonómicas relativas a presencia física, controles metrológicos, discapacitados, etc, van más allá de la regulación estatal, rechazando los argumentos esgrimidos en defensa de la regulación restrictiva (ver aquí blog), entendiendo que esta no está justificada porque no responde a los principios de la regulación económica eficiente, que se conecta, por un lado, con el principio de necesidad (detección de un fallo en el mercado); el principio de proporcionalidad y de no discriminación.

Aunque no tiene carácter vinculante, la influencia del informe es grande y debe ser complementado con otros argumentos legales relativos a la desnaturalización del concepto de “gasolinera automática”, ya aceptado por la ley estatal, y el principio de unidad de mercado de la ley 20/2013, de 9 de diciembre.

No soy un talibán de la competencia, entiendo los costes sociales y de otro tipo que la innovación puede suponer y estoy convencido de que una de las funciones de los poderes públicos es garantizar que los cambios se hagan sin excesivos daños colaterales. Pero también lo estoy de las gasolineras automáticas se van a extender- y que deben extenderse- y que no se pueden poner puertas al campo.

 

Reunión del Jurado del II Premio Hay Derecho

Este lunes 19 de diciembre se ha celebrado en Madrid la reunión del Jurado del II Premio Hay Derecho, compuesto por cuatro miembros del Patronato de la Fundación Hay Derecho y cuatro representantes de entidades con las que mantenemos acuerdos de colaboración: Civio, +Democracia, ACCORS y Transparencia Internacional España.

La deliberación se ha desarrollado en torno a las cinco candidaturas de personas físicas y asociaciaciones que han resultado finalistas de esta segunda edición del premio: José Domingo, Pablo Romero, Denunciantes del caso Acuamed, Asociación contra el Ruido y Riesgo de Aviones Ciudad Santo Domingo y Salvador Viada.

El fallo del Jurado se hará público en el evento de entrega del Premio que, al igual que en la primera edición, tendrá lugar el próximo mes de febrero.

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La Universidad secuestrada: Reproducción del artículo en EM sobre el caso del Rector de la URJ por nuestra colaboradora Mercedes Fuertes

Tenues ecos está teniendo la noticia de que el todavía Rector de la Universidad Rey Juan Carlos ha plagiado estudios y publicaciones de otros investigadores. Y si apagados son tales ecos, desazona más advertir las escasas consecuencias que semejante actitud – lo más opuesto a lo que debería ser el espíritu de un universitario- está teniendo. Por un lado, el Rector sigue manteniendo su cargo de máxima autoridad de una institución que acoge sin embargo a otros estudiosos reconocidos por su buen hacer y que trabajan con limpia dedicación personal.

Por otro lado, hay un síntoma peor: la comunidad universitaria en su conjunto parece silente. Hay denuncias, lógicamente, de los afectados, los autores de los textos plagiados. Pero no han generado mayores movimientos de protesta para salvar la dignidad de quienes tratan de enderezar la Universidad española en el contexto mundial. Porque la mancha del plagio, de apropiarse de las ideas de otro, nos desprestigia a los universitarios. Resultan insuficientes los fugaces y huidizos comentarios en los pasillos de las Facultades cuando con tanta facilidad muchas campañas más banales consiguen aunar impulsos colectivos.

Es cierto que en la conferencia de rectores se ha pactado apartar de una vocalía al Rector que se halla en entredicho. Pero ahí se ha quedado el gesto que más parece una chanza que un reproche.

Esta atmósfera de apatía contrasta con la contundente decisión de la Universidad de California que volverá a reeditar el número de una revista ya sin el trabajo del citado Rector, antes incluido, por los plagios advertidos en su texto. Y es que fuera de España sí parece que se mantiene la dignidad. ¿Hay que recordar las renuncias de varias autoridades alemanas cuando se descubrió que algunas decenas de las páginas de sus voluminosas tesis doctorales podían estar plagiadas? ¿Y las decisiones de las Universidades de retirar el preciado título de doctor en aquellos casos en que se verificaron los plagios?

La Universidad española está perdiendo su pálpito crítico y de libre pensamiento, cuando en otras épocas presumía de ser ariete intelectual de contestación. Es cierto que en ocasiones aparecen noticias de revueltas en centros universitarios pero lamentablemente son una muestra más del declive donde unos pocos vándalos exhiben su rico vocabulario que se resume en el apelativo de “fascista” para impedir que diserte un conferenciante.

La Universidad española parece secuestrada. Eso es lo que nos señala con claridad esta bochornosa situación al asociar la idea del plagio al secuestro. Porque “plagio” también significa, en muchos países hispanoamericanos, secuestro.

Deberíamos los universitarios aprovechar este escándalo como palanca para alzar la voz y reclamar el respeto al estudio constante, a la vocación investigadora, al reconocimiento de las sólidas monografías frente al predominio de escuetos artículos. ¿Sabe el lector que las agencias de evaluación en España dan prioridad a los artículos frente a los libros individuales que nos llevan años de trabajo y en los que con mayor esfuerzo formulamos nuestro pensar? ¿O que se certifica el ascenso en la carrera universitaria con la mera presentación de publicaciones sin que al candidato se le oiga defenderlas en pruebas públicas? ¿O que hay Administraciones autonómicas que desprecian los resultados de la investigación de los profesores porque les da igual que superen o no las evaluaciones que cada seis años se realizan sobre nuestro trabajo pues les resulta indiferente que se tengan seis o ningún tramo de investigación reconocido? ¿o que incluso se contrata para impartir asignaturas a personas sin una mínima formación académica en lugar de atraer a buenos investigadores?

Deberíamos levantar la voz para que los rectores sean ciertamente una representación, un reflejo de otros prestigiosos universitarios que estudian e investigan. Hay buenos rectores, no todo es impostura. Por eso, desde esta página que me acoge yo grito al Rector que aparece como “secuestrador” que dé un paso atrás y devuelva la libertad a la Universidad Rey Juan Carlos.

 

La Propuesta de Directiva europea sobre “segunda oportunidad” para empresarios persona físicas.

Tal y como anuncié aquí, la Comisión Europea ha tomado la iniciativa de crear un marco común europeo en materia de insolvencia y acaba de publicar la Propuesta de Directiva sobre reestructuración empresarial y segunda oportunidad. Hace unos pocos años en España, seguíamos cuestionando el que al deudor persona natural se le pudieran perdonar las deudas cuando se había liquidado su patrimonio en un procedimiento concursal y se trataba de un deudor de buena fe. Hoy ya tenemos encima de la mesa una propuesta procedente de la UE que obligará a los Estados miembros a adaptar su legislación, de forma que el empresario que fracasa pueda tener una “segunda oportunidad” real. Hemos avanzado y mucho en este terreno, sin duda.

La propuesta regula el régimen de segunda oportunidad en los artículos 19 y siguientes y tiene, a mi juicio, elementos positivos y otros que no lo son tanto, pero introduce novedades relevantes que van a provocar un cambio “a mejor” en nuestra regulación vigente, aprobada hace poco más de un año en el art. 178 bis de la Ley Concursal (LC). Y esto es una buena noticia. Nuestra LC deberá modificarse de nuevo y nuestros empresarios gozarán un régimen más adecuado. La pena es que esta mejora venga “de fuera”, pues, en algunos aspectos, se acogen planteamientos que se estaban reivindicando en España desde la promulgación de la ley.

  1. El destinatario de la reforma es el empresario persona natural, si bien se recomienda que el mismo régimen se aplique a los consumidores.

Uno de los aspectos más discutidos fue precisamente la determinación de si la norma debería referirse únicamente a los empresarios[1] o también a los consumidores. Yo soy ferviente partidaria de lo segundo: el régimen de segunda oportunidad debe ser único y aplicable a toda persona natural, tal y como expliqué aquí.

En la memoria explicativa de la Propuesta, se reconoce que el sobreendeudamiento del consumidor tiene un gran impacto económico y social. El 11.4% de los ciudadanos europeos tienen retrasos en los pagos frecuentemente por deudas derivados de servicios básicos. Ello es debido a circunstancias macroeconómicas desfavorables en un contexto de crisis económica (por ejemplo, desempleo) combinado por circunstancias personales (divorcio, enfermedades). La falta de tratamiento del sobreendeudamiento del consumidor tiene efectos económicos indeseables como es el incremento de los costes para los estados en cobertura social y reducción de la actividad económica por ralentización del consumo.

Pues bien, a pesar de este reconocimiento, la UE no ha dado un paso al frente y obliga a los Estados a adoptar medidas uniformes en materia de segunda oportunidad para los empresarios y se limita a “recomendar” su adopción también para los consumidores, al igual que hizo en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 y que pocos estados siguieron. Por lo tanto, más de lo mismo.

La justificación de ello –según se señala en la memoria explicativa- es que no en todos los Estados miembros hay un régimen único aplicable a todo deudor persona natural y en algunos Estados tienen periodos muy largos de exoneración de deudas para consumidores. La Comisión evaluará la implementación de la Directiva y los marcos regulatorios resultantes para valorar en un futuro la necesidad de abordar una regulación uniforme para la insolvencia de los consumidores.

Así mismo, se reconoce que en ocasiones es muy difícil delimitar qué deudas son de consumo y cuáles empresariales, ya que los empresarios solicitan préstamos personales para iniciar su actividad empresarial y garantizan sus préstamos empresariales con su patrimonio personal. No obstante, a pesar de ello se opta por un régimen sólo para empresarios quienes podrán exonerarse deuda personal o empresarial.

A mí este me parece el aspecto más criticable de la reforma. La Propuesta se queda corta y la justificación de esta restricción, parece –de nuevo- fruto de la presión del lobby financiero, que en Europa es muy intensa. Como se reconoce en la memoria explicativa, fueron los bancos los que defendieron que el sobreendeudamiento del consumidor se regulara en otra norma separada.  Yo creo que hay que evitar duplicidades y tender a la simplificación normativa.

El sobreendeudamiento del consumidor está en la base de esta crisis financiera fruto de una concesión irresponsable de crédito por parte de las entidades financieras, sobre todo, en el ámbito hipotecario. Este hecho ha sido reconocido en varias disposiciones comunitarias y ya nadie lo discute. Decir que los consumidores son insolventes por circunstancias macroeconómicas es negar la realidad.

La deuda de los consumidores que tienen los bancos en sus balances es demasiado alta. La imposición por parte de la UE de un régimen de segunda oportunidad generoso podría desestabilizar el sistema financiero de algunos Estados miembros cuya situación, sigue siendo delicada. El riesgo de encarecimiento del crédito al consumo, fruto de una regulación concursal generosa puede comprometer el crecimiento económico. Lo que parece que no se termina de asumir es que para que las empresas vendan sus productos, necesitan consumidores solventes que los compren. Seguimos regulando pretendiendo resolver los problemas “por partes” y cuando se trata de atacar el sobreendeudamiento el enfoque, a mi juicio, debe ser global.

Con todo, los empresarios pueden exonerarse también deudas domésticas y ello puede lograrse en un único procedimiento. Caso de que se establezcan dos procedimientos, uno para deudas domésticas y otro para deudas empresariales, ambos deben coordinarse para que el empresario obtenga la exoneración (art. 23).

Por lo tanto, con el planteamiento de la propuesta, no es que el empresario sólo pueda exonerarse de deudas derivadas de su actividad empresarial, sino que también puede hacerlo de las domésticas y esto último puede suceder en condiciones más beneficiosas que para un consumidor. Esta discriminación no me parece justificada porque un empresario puede ser insolvente no por consecuencia de su actividad empresarial.

Nada habría impedido una regulación uniforme de la segunda oportunidad para consumidores, aunque fuera en distintos términos en algunos aspectos. La falta de valentía de la UE en este tema es, a mi juicio, censurable.

Esperemos que este fallo se subsane a lo largo de la tramitación de la Propuesta, pero creo que el legislador español debería seguir la “recomendación” y mantener un régimen de segunda oportunidad único para todo deudor persona natural, tal y como ya se hace en el vigente art. 178 bis LC.

  1. El periodo para obtener la exoneración de deudas debe ser de TRES AÑOS.

La Propuesta es de mínimos, por lo que no hay obstáculo para que los Estados miembros establezcan plazos inferiores. Hay estudios que evidencian que una menor duración del periodo para obtener la exoneración está íntimamente relacionada con el nivel de iniciativa empresarial. Hay que aplaudir la reducción del plazo.

Asimismo, cualquier inhabilitación que se vincule al deudor tras un procedimiento de insolvencia, también se extinguirá transcurridos tres años desde la finalización del procedimiento del mismo.

El deudor debe obtener la exoneración tras dicho periodo, sin necesidad de tener que acudir al juez de nuevo para que la declare.

Esto provocará cambios en la ley española, en la que el plazo para obtener la exoneración definitiva son cinco años y tiene que ser decretada por el juez.

  1. Acercamiento al modelo anglosajón: el plan de pagos que se establezca debe ajustarse a la concreta situación patrimonial del empresario.

En la Propuesta se ha optado por seguir el modelo alemán de “segunda oportunidad ganada”, es decir, se extinguen las deudas tras un periodo de buena conducta del deudor de forma que durante tres años haga lo posible por pagar las deudas. La novedad radica en que el plan de pagos “se ajuste a la situación del empresario y sea proporcionada a sus ingresos disponibles durante ese periodo”.

A mi juicio, esta es la novedad más sobresaliente. No sería conforme a la Propuesta una regulación que imponga al deudor el pago de un umbral de pasivo mínimo, tal y como hace la actual la LC. El vigente art. 178 bis LC exige que el deudor abone el pasivo no exonerable (créditos contra la masa, crédito privilegiado, crédito público) para poder obtener la condonación de las deudas exonerables. El planteamiento de la ley española es restrictivo y absurdo,  tal y como denuncié aquí , porque no tiene sentido imponer a un deudor sin ingresos un plan de pagos, sobre todo cuando se ha liquidado todo su patrimonio.

Pues bien, con el texto de la propuesta, el plan de pagos debe diseñarse en función de las circunstancias particulares del deudor. Creo que incluso cabría establecer un sistema de “exoneración automática sin plan de pagos” si es previsible que el deudor no tenga ingresos para cumplir ningún plan de pagos.

El sistema se acerca al modelo anglosajón que, con muy buen criterio, permite dos vías para obtener la segunda oportunidad: una exoneración directa (cuando el deudor no tiene medios (Chapter 7)) y una exoneración sin liquidación tras el cumplimiento del plan de pagos (Chapter 13).

  1. Deudas que no se pueden exonerar.

Los Estados miembros deben excluir determinadas deudas de la exoneración. Se citan las deudas garantizadas, las sanciones penales y deudas derivadas de responsabilidad civil. La propuesta es muy generosa en este punto porque permite que incluso se puedan exonerar con plazos más largos si su exoneración está justificada por el interés general. La verdad es que no sé muy bien qué interés general puede justificar que a un delincuente se le perdonen las deudas.

No se citan las deudas por alimentos y ello es llamativo porque este tipo de pasivo está excluido en la mayoría de los Estados miembros. Las deudas no exonerables se determinan al margen de su clasificación en el concurso. Esto requerirá cambios en la ley española que sigue este absurdo criterio.

Del crédito público no se dice nada, a pesar de que es el que más afecta al empresario e impide su recuperación. La UE debe pronunciarse sobre este aspecto, dado que puede afectar al régimen comunitario de ayudas públicas. Parece que no se han atrevido con este tema por pensar que puede ser contradictorio exigir por un lado a los Estados miembros que reduzcan el déficit público y por otro, que perdonen las deudas.

Las deudas garantizadas no se exoneran y por ello, no lo será la deuda hipotecaria, aunque afecte a vivienda habitual. Sí se prevé expresamente que en aquellos Estados en los que la vivienda sea inembargable por deudas derivadas de la actividad empresarial, se puedan establecer un plazo más largo para obtener la exoneración. Esta previsión no nos afecta porque aquí la vivienda habitual es embargable y el empresario lo normal es que cuando fracasa, pierda su casa. Ello, salvo que se trate de un emprendedor de responsabilidad limitada, figura de escaso éxito en España por las razones que se expusieron aquí.

  1. Requisitos de conducta que debe reunir un deudor para obtener la exoneración.

La Propuesta deja bastante margen de maniobra a los Estados miembros en este punto. Señala que se puede restringir el acceso o establecer un plazo mayor para obtener la exoneración cuando así lo requiera el interés general, cuando el deudor es de mala fe, entendiéndose por tal, la actuación deshonesta del deudor frente a sus acreedores al endeudarse o durante la ejecución de los derechos de crédito. También si no cumple el plan de pagos u otra obligación dirigida a proteger los intereses de los acreedores, accede de forma abusiva a la exoneración o cuando acuda de manera reiterada a la misma dentro de un periodo de tiempo.

Esto implica que los Estados deben necesariamente establecer un plazo en el cual el deudor no puede pedir la exoneración. No se establece plazo mínimo. En España es de 10 años para el deudor que se acoja al plan de pagos. Para los que no se acojan al mismo, no hay plazo. Esto deberá modificarse en la ley española.

Concluyo ya. Como he dicho al principio, esta Propuesta si ve la luz provocará cambios positivos en nuestra regulación sobre segunda oportunidad. Es deseable que el legislador español no la limite a los empresarios.

La UE debe ser más valiente en un tema que es clave para la recuperación económica. La regulación propuesta es muy limitada y seguirá habiendo “turismo concursal”, porque las diferencias entre los Estados miembros seguirán siendo importantes. Estamos en trámite de proposición de enmiendas. Esperemos que la tramitación mejore la norma.

[1] Definido en la Propuesta como “persona física que desarrolla actividad comercial y profesional”.