Peticiones al Ministro de Justicia: La necesaria implementación de políticas activas para la difusión de la mediación. Algunas razones para una necesidad social.

Sr. Ministro:

Desde este Blog, semillero de ideas y abono para despertares de conciencias e inquietudes, quiero dirigirme a usted para solicitar una reforma legislativa que la sociedad necesita. Una reforma que además no sólo no ha de suponer significativos desembolsos, sino que significará un significativo ahorro para las cuentas públicas.

La mediación supone una vía idónea para encauzar muchos conflictos, para superar barreras de comunicación que en ellos se generan, y para permitir que se alcancen acuerdos aun en esos casos en que eso parecía imposible. Sin embargo está manifiestamente infrautilizada. Lo que supone la pérdida de grandes ventajas tanto para las personas inmersas en conflictos jurídicos sobre materias disponibles, como como la sociedad en general. No es de extrañar, por ello, que en el acuerdo de apoyo a la investidura entre el PP y C ´s, dentro de las medidas de mejora de la Justicia, se incluyera la necesidad de establecer medidas de apoyo a la misma. Y de sus propias manifestaciones públicas no es difícil deducir que su equipo en el Ministerio de Justicia es consciente de que algo tienen que hacer.

Respecto a cualquier iniciativa que se adopte van a surgir resistencias. Casi no puede ser de otra manera. Por eso, para que pueda usted cumplir con ese compromiso de impulso y satisfacer esa inquietud, quiero ofrecerle algo. Que no todo va a ser pedir. Algo útil precisamente para paliar esa oposición inercial a la reforma: un argumento que sirva de respuesta a la pregunta que, sin duda desde esa resistencia se va a plantear: ¿Por qué son necesarias las políticas públicas de apoyo a la difusión de la mediación?

Porque muchos pueden pensar: “A ver, si la mediación es tan buena, si en muchas ocasiones tiene grandes ventajas sobre la vía judicial:

-por ser más rápida y económica, y reducir así eficientemente negativas incertidumbres.

-por resolver los problemas de conflictos relacionales de raíz, y no sólo sus manifestaciones puntuales, evitando la reiteración de pleitos.

-por ofrecer un abanico de soluciones mucho más amplio y completo que el de las puramente legales, y por tanto mucho más satisfactorias para las partes.

-porque las soluciones convenidas que promueve, al surgir desde la convicción de las partes, van a cumplirse mucho más que las sentencias.

Si la mediación tiene todas esas ventajas… ¿por qué tiene que ser promovida esta solución por la Administración?¿No basta con esperar a que la propia sociedad la descubra y los interesados la demanden?”

Para ayudar a contestar esas preguntas hemos de partir de una primera evidencia: a pesar de esas ventajas, de que según infinidad de estudios para la gran mayoría de los que participan en una mediación la experiencia les resulta satisfactoria o muy satisfactoria, y a pesar del importante porcentaje de disputas que consiguen resolverse en esta vía… lo cierto es que la mediación se difunde en todos los países en sus fases iniciales con una enorme lentitud. Es lo que Giuseppe de Palo ha denominado “la paradoja de la mediación”. Los implicados en los conflictos, los contribuyentes y la sociedad en general pierden así esas ventajas durante demasiado tiempo. Y para evitarlo es preciso implementar políticas públicas de acción positiva. Y ¿Por qué ocurre esto?

La mediación es un sistema, un mecanismo, difícil de entender. Y por eso es también difícil imaginar que pueda funcionar. La única manera de promover esa convicción de su eficacia e idoneidad es la experiencia. Que los ciudadanos, empresas y, muy importante, sus abogados, visualicen que es útil, que funciona. En todo el mundo se ha visto que sin ello es muy difícil que esa vía colonice nuestras mentes y se registre en nuestra memoria de opciones vitales a la hora de afrontar un conflicto. Y los implicados seguirán recurriendo al proceso judicial si ven que, en su caso, la negociación intentada con la otra parte ha resultado infructuosa, por desconocer que la buena mediación multiplica las posibilidades de acuerdo.

Pero esto ¿por qué es así? En gran parte por una disonancia evolutiva. ¿Y eso qué es? Lo explico con un ejemplo apropiado a estas fechas: ¿Por qué comemos demasiado y luego nos arrepentimos de haberlo hecho? ¿No sería más fácil dejar de comer antes? Pues ocurre porque la señal de estar saciados llega a nuestro cerebro demasiado lentamente, al parecer por estar aún adaptada a esos tiempos primitivos en los que por ser aún una especie recolectora comíamos mucho más lentamente. Con los conflictos ocurre algo semejante.

Sabemos, especialmente desde los trabajos de Watzlawich y su Escuela de Palo Alto, que no podemos percibir la realidad como algo neutro y objetivo. Nuestro cerebro no puede incorporar a nuestra comprensión todos sus innumerables elementos, y por ello selecciona sólo una pequeña parte de esa realidad para poder manejarnos en ella o, en situaciones difíciles, sobrevivir. Y obviamos en su complejidad todo lo demás. Como necesitamos dar un sentido al mundo externo y a nosotros mismos, estructuramos esa comprensión en relatos, que quedan así fuertemente sesgados. Esta subjetividad adaptativa se exacerba en el conflicto. Y por ello las versiones que las partes suelen contar respecto al mismo resultan ser tan llamativamente diferentes y distantes.

Ante el conflicto reaccionamos con temor, a la defensiva. Las hormonas encargadas de activar los mecanismos de supervivencia en situaciones de riesgo, de la “huida o ataque”, como la adrenalina, toman el control de nuestros actos. Y las reacciones rápidas que se generan necesitan de explicaciones simples. No caben las dudas. Contemplamos la defensa de las posiciones contrapuestas a la nuestra como agresiones personales, nos sentimos víctimas, y se desbordan nuestras emociones, lo que retroalimenta la escalada del conflicto. Sólo queremos aliados incondicionales que confirmen nuestra visión, y estereotipamos hasta la caricatura negativa a nuestros contrarios y a sus intenciones (la demonización). En suma, para legitimarnos y defendernos, el conflicto deforma extraordinariamente nuestra percepción de la realidad.

Esta forma de reaccionar a las disputas pudo tener su sentido hace muchos miles de años cuando, en los bosques y sabanas, en muchos conflictos con sus semejantes, las personas, familias, grupos o tribus se jugaban cotidianamente su propia supervivencia. Y cuando, por ello, cualquier duda podría llevar a un retraso en la reacción que podría llegar a ser fatal. Pero hoy nuestras sociedades están mucho más evolucionadas, y son más complejas, colaborativas e interdependientes. En ellas, afortunadamente, no está continuamente en juego nuestra supervivencia. A pesar de lo cual subsiste esa forma de interactuar en las disputas tan simplificadora y tan dañina, tan hostil y destructora de relaciones. Y, sobre todo, tan ineficiente para encontrar acuerdos que las solucionen.

Por eso necesitamos instrumentos que nos permitan en esas situaciones salir de ese reduccionismo y recuperar una noción de la realidad más amplia. Y así ser capaces de  comprender los intereses y necesidades del otro, además de los nuestros. En la que podamos sentirnos legitimados sin necesidad de sentirnos víctimas, y que nos permita reconocer también la legitimidad de quien tiene una pretensión al menos aparentemente contrapuesta a la nuestra. Y el instrumento idóneo para ello es la intervención de un tercero neutral, de un mediador. Que para ello ha de estar dotado de las habilidades necesarias para su nada sencilla función de cambiar el diálogo de las partes para situarlo en esas nuevas coordenadas.

Ese cambio en la forma de afrontar el conflicto, que se basa en cambiar la perspectiva limitante de las partes por otra más amplia, comprehensiva y, por tanto, comprensiva, supone algo tan revolucionario que supone un verdadero cambio de paradigma. Un instrumento que nos hace superar a nuestra instintiva y tan asumida forma de reaccionar. En definitiva, algo tan diferente a lo conocido que a las personas o incluso a los profesionales involucrados en los conflictos les cuesta llegar a comprender que sea siquiera posible.

Pero lo es. Y funciona. Por eso, señor ministro, es absolutamente necesario darlo a conocer. Para superar conflictos destructivos y rencores, para llevar la tranquilidad, la paz y la prosperidad donde hoy hay tanta tribulación. Y para ayudar así a construir una sociedad mejor, más madura, más responsable y más integrada, donde cada persona y sus necesidades puedan ser más y mejor escuchadas y tenidas en cuenta.

Por eso las políticas públicas de apoyo a la mediación resultan tan justificadas. Por eso es tan necesario que se pongan en marcha. Y por eso muchos le van a estar agradecidos si descubren estas posibilidades gracias a esas políticas. Como ha ocurrido ya en muchos otros países.

¿Cuáles deben ser esas políticas? Eso dará para otro post-carta. En ésta me conformo con haber ayudado a consolidar la idea de que es preciso hacer algo que sea realmente eficaz. Es gracia que espero haber alcanzado de VI.

¿A quien le importa? A vueltas con el Ministerio Fiscal

A vueltas con el Ministerio Fiscal, a vueltas con la investigación por el fiscal, y preocupada por el funcionamiento del Estado de Derecho, retumbaba el otro día en mi cabeza un diálogo ficticio entre mi yo más demócrata y el eterno recurso de anclarnos en lo cómodo, en esa conciencia pasota y condescendiente con lo que quieren vendernos:

.-Dicen cuentan y comentan que pretenden darnos la investigación de los delitos, que hay mucha prisa en ello, pero oiga usted, ¿tanta prisa para qué?

.-Por asimilarnos al resto de los países de nuestro entorno.

.-Las prisas son malas consejeras, tendrían que empezar por regular el funcionamiento de la institución. Recuerde que somos un Cuerpo olvidado, carente de regulación y de reglas claras de actuación.

.-Ya, si no lo dudo, pero eso realmente a quién le importa.

.-A mí me importa y debería importarle a toda la ciudadanía. Si queremos encargar a alguien tan importante misión primero deberíamos preocuparnos porque tengan una adecuada regulación democrática que garantice su autonomía y su funcionamiento transparente.

.-Y no les basta, como hasta ahora, con seguir con el tan útil recurso al “siempre se ha hecho así”, la costumbre no es fuente del derecho pero sirve para adormilar a las masas. En la situación actual es más difícil que se cuestionen las órdenes y eso siempre es de agradecer.

.-Pero no se da cuenta usted de la enorme repercusión que tendrá esto para el ciudadano, para la sociedad en general.

.-Bueno…le hemos hablado al ciudadano de la eficacia del sistema y debería contentarse con eso. Habrá instrucciones más ágiles.

.-Eso es una simplificación muy absurda. Para que el sistema sea eficaz de verdad debemos reforzar la institución con reglas claras de juego para todos. Nada se oye de que se esté redactando un reglamento democrático.

.-Perdone que insista pero ¿a quién le importa eso del reglamento? , ¿no tienen ya uno? Los tiempos no están para malgastar esfuerzos. Lo importante es que los fiscales instruyan, investiguen o llámelo usted como quiera…así habrá instrucciones ágiles y no perderemos el control de lo importante.

.-¿El control de lo importante?, ¿a qué se refiere exactamente?, ¿olvida usted aquello de la división de poderes…?

.-No se ponga usted tan suspicaz, lo importante, como hemos dicho, es que investigue el fiscal y que se agilice el período de investigación. Lo demás son detalles sin mayor importancia.

Diálogo de sordos que considero refleja muy bien la situación actual. Nada parece moverse y sin embargo se habla de que la maquinaria reformista se ha puesto en marcha a pleno rendimiento pero no para dotar a la institución de reglas, de seguridad jurídica, de derechos y obligaciones, o  para incrementar los medios destinados a justicia. Se ha puesto el acento en la necesidad de cambiar el modelo de investigación en España, lo demás se considera secundario y se pretende vender como tal. Cuando el orden de las prioridades debía ser el contrario. Nadie se acuerda de que estamos huérfanos de regulación y por lo tanto huérfanos de fortaleza. Y esa falta de fortaleza , de mantenerse, la pagaremos todos pero en especial el ciudadano.

Y es que debemos volver una vez más al recurrente tema de  la posible investigación del fiscal y lo cierto es que pasan los días, los meses, y se escuchan voces de aquí y de allá con eso de instrucción para el fiscal sí o no. Nada se escucha, nada se pregunta, sobre si alguien se está ocupando de dotar a ese importante cuerpo del Estado de una regulación democrática que le permita afrontar el reto con un mínimo de autonomía. Es necesario diseñar una institución moderna para luego pasar a estudiar quién y cómo investiga. Y si no se logra cambiar la investigación de los delitos en España al menos habremos situado a tan importante institución en el lugar y en el siglo que le corresponde.

Se suceden ruedas de prensa, entrevistas, comparecencias parlamentarias en las que nos limitamos a preguntar sobre si eso de la investigación por el fiscal sigue adelante y qué se persigue con ello. Pero nos olvidamos de preguntar lo más importante, por la regulación, o mejor dicho la falta de ella, de la institución.

El Ministro ya ha repetido muchas veces que debemos asimilarnos a Europa y que sigue adelante con su idea de que investiguen los Fiscales. Así que tengamos eso claro y empecemos a exigir que las cosas, si pretenden hacerse,  se hagan bien. El Ministerio Fiscal en los países de nuestro entorno tiene una regulación clara y democrática, aquí no tenemos nada más que un esquemático Estatuto que no regula más que superficialmente algunos aspectos de nuestro funcionamiento interno. El resto lo dejamos al socorrido, pero escasamente garantista para el fiscal actuante y por consiguiente para todos, “siempre se ha hecho así”. Nuestro reglamento, perdonen que insista, es de 1969. Y eso no sólo es un problema de los Fiscales, es un problema de la sociedad porque afecta a nuestro trabajo diario, por mucha buena intención y entrega que le pongamos.

Un programa de la televisión ponía de manifiesto hace poco que quizás la conciencia histórica de este país se esté perdiendo con la llegada de las nuevas generaciones, pero esto no es un programa de la tele. Es una decisión que nos va a afectar y mucho.¿Cuándo tienen previsto dotar al Ministerio Fiscal de un reglamento democrático? , ¿cuándo de una regulación que refuerce su autonomía? Son preguntas sencillas. La primera lleva ya cerca de cuarenta años sin respuesta. Se dice pronto pero si se analiza mínimamente da mucho vértigo. Y en todo esto de atribuir la investigación al fiscal sí importa y mucho, mejor dicho sí preocupa y mucho.

¿Y los medios? Recordemos que últimas reformas en justicia se han hecho a coste cero. ¿Alguien ha hecho una previsión seria de cómo se va a organizar y planificar un cambio tan importante?¿De dónde vamos a sacar despachos individuales para que los Fiscales puedan interrogar, tomar declaración o entrevistarse con alguien con un mínimo de dignidad y con el debido respeto a la intimidad del interlocutor?, por poner un ejemplo. ¿O de dónde vamos a sacar funcionarios que les asistan? Las cosas no cambian de un día para otro tan fácilmente. No hay dinero para casi nada, tampoco lo habrá para esto. Hacen falta más jueces, hacen falta más fiscales. Hay que combatir con eficacia el delito, especialmente en una época en la que la corrupción es una de nuestras preocupaciones más importantes.

Quizás se piense en la salida fácil:”es que no va a poder llegarse a todo y ya está…” Algo que por repetido no debe dejar de asustar. ¿Oiga y el derecho a la tutela judicial efectiva?¿ y los derechos de las víctimas de los delitos?

Mientras no empecemos a preguntar por los medios, las formas, las estructuras internas estaremos permitiendo que la casa empiece a construirse por el tejado, sin planificación, sin cimientos sólidos, con peligro de colapso. Estaremos maltratando una vez más a la ya maltrecha justicia. Y los perjudicados seremos todos, en especial nuestro Estado de Derecho.

Informes médicos y psicológicos, forenses y de parte, ante la administración de Justicia

A pesar de la altísima frecuencia con la que jueces, letrados y fiscales trabajan con informes médicos o psicológicos, en muchas ocasiones, el desconocimiento de las diferencias entre ambas ramas del ejercicio de la Psicología o la Medicina, hace que se utilicen mal, perjudicando con ello, indefectiblemente a una de las partes.

Obviando la incompatibilidad señalada por la Deontología y los Códigos de buena praxis que obliga a que, quien ha tenido conocimiento de los hechos en su ejercicio profesional, como psicólogo o como médico, sólo puede actuar en calidad de perito-testigo y nunca como perito forense, hay diferencias que pueden afectar directamente a la correcta interpretación de los documentos sanitarios, y por ende, al resultado del litigio.

El perito tiene como objetivo primordial ayudar a la administración de justicia en la toma de decisiones, independientemente de que la demanda de su intervención provenga del mismo tribunal, de cualquiera de las partes o de sus representantes procesales. Su fidelidad se debe exclusivamente a la administración de Justicia, cambiando además la obligatoriedad del “secreto profesional”. En el caso del perito toda información obtenida debe ser facilitada al proceso.

Un rol diferente es el de aquellos profesionales que han tenido conocimiento total o parcial de los hechos en el ejercicio de su profesión, tanto en intervenciones de urgencia (en crisis), como en tratamientos prolongados. En ese caso puede ser llamado a declarar como testigo, pero dado el tipo de intervención profesional en la que ha participado, se encuentra en la tesitura de que debe secreto profesional a su cliente. Secreto del cual sólo puede ser eximido por el mismo cliente o por providencia judicial.

Esta es una situación muy habitual en las salas de Justicia, pero sin embargo, por desinformación en la mayoría de las ocasiones,  pocos profesionales de la salud saben cómo se debe resolver correctamente para evitar verse envueltos en una maraña de demandas deontológicas, o lo que es peor, recibiendo una sanción del correspondiente colegio profesional.

Como explica Ramon J. Vilalta Suárez, Coordinador de Psicología Jurídica del Consejo General de la Psicología “La entrada en vigor de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, aún añade complicación a la distinción establecida anteriormente entre peritos y testigos, pues dentro del epígrafe de los testigos, introduce la figura del Testigo-perito (Art 370 de la LEC) e incluso contempla un trámite para la solución de la mentada situación del deber de secreto profesional (Artículo 371.1 de la LEC): 1. Cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho. Si el testigo quedare liberado de responder, se hará constar así en el acta.”

J.M Muñoz de TSJ de Madrid llega incluso más allá en la interpretación del deber de separar ambos roles, asistencial y forense: “En las primeras actuaciones procesales inmediatas al delito puede demandarse la intervención del psicólogo forense para valorar la capacidad procesal de la persona denunciante, evitando situaciones de inseguridad jurídica. También puede solicitarse al perito psicólogo una intervención en crisis que permita, tras la estabilización del estado psicológico de la persona, el desarrollo de la diligencia judicial oportuna con las adecuadas garantías procesales (i.e., toma de declaración, reconocimiento en rueda, etc.). En esa circunstancia, si se diera el caso de que posteriormente se solicitara del técnico una evaluación pericial, ésta debería ser realizada por otro psicólogo forense para salvaguardar la objetividad e imparcialidad que la actuación asistencial pudiera haber contaminado”.

Pero más allá del deber ético y deontológico al que todos los profesionales estamos obligados, existen importantísimas diferencias de tipo técnico, que es fundamental conocer por parte de los profesionales no sanitarios implicados en temas judiciales.

Para empezar, la primera diferencia básica, es que el profesional clínico, tanto de la Sanidad pública como de la privada y ya estemos hablando de asistencia de urgencias, atención primaria u hospitalaria no desconfía, ni tiene por qué hacerlo, de lo que le manifiesta la persona que acude. Es una relación de ayuda y el profesional establece una relación terapéutica cuyo único fin es curar o paliar los síntomas. Uno de los objetivos primordiales es el establecimiento del tratamiento adecuado para la dolencia que el paciente le refiere. En líneas generales, y a excepción de casos muy evidentes, el diagnóstico diferencial de la simulación no se contempla, así como tampoco se cuestiona la causa que la persona afectada señala como origen del síntoma.

Así, como les resultará familiar a los profesionales del derecho, a la hora de recopilar documentación para elaborar un informe forense, nos encontramos casos en los que, por ejemplo, resulta difícil demostrar episodios de violencia de género, dado que aunque los documentos clínicos señalen las lesiones de forma evidente, como una fractura espiroidea o un hematoma periorbital en ausencia de otros daños, y estas lesiones observadas sean de difícil origen accidental, pero dado que la víctima, en el momento de acudir al hospital, refirió “que se había caído por las escaleras” o “que se había golpeado con una puerta”, eso y sólo eso es lo que consta como causa del accidente.

Por eso es tan importante, en un caso como el anterior, entre otros muchos posibles ejemplos, tener un buen médico forense que pueda explicar que, la fractura que aparece descrita es incompatible con el mecanismo de producción alegado, y un buen psicólogo forense que explique cómo, mientras una mujer se encuentra dentro de una relación violenta, tanto el miedo, como la dependencia o el Síndrome de la Mujer maltratada, pueden provocar que mienta reiteradamente a los facultativos.

También ocurre al contrario, cuando una persona señala “que tiene problemas con compañeros” y que a ello atribuye la ansiedad, tristeza o insomnio que sufre, queda recogido como tal, siendo posible que la presencia de otros factores explique esos síntomas como causa o concausa, pero dado que el paciente los omite, intencionalmente o no, el profesional no los puede recoger ni inferir.

Y muchas veces, todos esos informes se presentan como prueba irrefutable, sólo por estar recogido en un documento sanitario, sin tener en cuenta que el facultativo suele diferenciar siempre cuando el “paciente refiere” y cuando el profesional observa o constata.  Y ambas cosas, como saben, no son lo mismo.

Como señalan Fariñas y Arce “Los instrumentos usuales de medida clínica están desarrollados sobre la base de que estamos ante un paciente. Por tanto, no tiene interés el estudio de la simulación. Por ello, las entrevistas estructuradas o semi-estructuradas, al igual que los listados de síntomas e instrumentos de medida psicométricos, no cumplen con el propósito de controlar la simulación de un trastorno mental al propiciar información que la facilita. Por ejemplo, ante la pregunta ¿tiene usted dolores de cabeza?, el sujeto simulador tiene ante sí un efecto facilitador de respuesta de simulación. Este tipo de preguntas proporcionan al sujeto un camino conducente para la selección de los síntomas asociados a una determinada enfermedad psíquica, con lo que ya sólo sería suficiente que tenga la habilidad precisa para discriminar entre ítem pertenecientes a una patología u otra.”.

No obstante en ocasiones, incluso en los informes médicos pueden verse señales de que al clínico “algo no le cuadra” y estas, son difíciles de advertir por parte de un lego, ya que si en el informe del hospital se señala que “el paciente acude a Urgencias por elevada ansiedad” y en la exploración clínica se señala, por ejemplo que se encuentra eupneico, normotenso etc… o que “no resuena afectivamente”, precisamente está diciendo que no observa nada de lo que el paciente afirma. Y aun así se presentan como prueba de un cuadro ansioso.  Y después se indignan de que el forense haya dictaminado que no ve indicios de dicho trastorno, cuando precisamente, lo que ha hecho, ha sido corroborar y traducir a un lenguaje más inteligible los partes médicos aportados.

Por otro lado muchos de los síntomas tienen un componente subjetivo. Dolores musculares, insomnio, tristeza continuada, ansiedad, son de difícil constatación y de aún más difícil determinación de la simulación en consultas, que generalmente suelen ser breves. Es relativamente fácil simular durante quince minutos, pero no lo es tanto cuando la entrevista estructurada dura más de una hora y el profesional forense sí está entrenado en la detección de la simulación. Mantener la coherencia, no solo en el discurso, sino en la resonancia afectiva, en la postura corporal, en los gestos que reflejan nerviosismo, en la sudoración o la respiración… etc durante sesiones que pueden exceder las dos hora,  es mucho más difícil.

Pero los forenses no nos encontramos solamente ante la necesidad de valorar la simulación, ya que esto no es una realidad dicotómica, de blancos y negros, debemos evaluar también la disimulación, la sobresimulacion (exageración de síntomas existentes), la presimulacion (simulación del cuadro para cometer un delito y utilizarlo como atenuante y/o eximente) la metasimulacion (prolongación de síntomas ya desaparecidos) o la atribución de unos síntomas existentes causados por otro problema distinto  no relacionado con el tema judicial que se esté tratando.

En un informe forense, lo más importante no es el diagnostico en sí, si no establecer que la génesis  del mismo forma parte, total o parcialmente (causa o concausa) del problema judicial planteado. El diagnóstico puede existir, la enfermedad o el trastorno alegado ser reales, pero ¿tienen su origen en el trasfondo de la demanda? ¿Existe alguna otra patología de fondo que el cliente nos esté ocultando y que pueda explicar total o parcialmente la enfermedad actual? En este punto dada la dificultad de acceso a la historia clínica anterior de la persona, la exploración forense puede verse seriamente limitada (Echeburúa, Muñoz y Loinaz, 2011). Por ello es fundamental solicitar la Historia Clínica completa de la persona a evaluar y maximizar las precauciones si esta no se aporta en su totalidad para su estudio.

Otra de las cuestiones es que, dado que el profesional, en múltiples ocasiones, ha sido contratado por una de las partes, la primera pregunta que suele hacer la otra parte implicada durante la ratificación es “¿quién paga al perito?” en cualquiera de sus formas posibles, intentando sembrar la duda sobre la parcialidad del mismo. Ante esta estrategia, que los psicólogos denominamos ziskinización debemos plantear una escrupulosa metodología que pueda ser sometida al escrutinio de peritos propuestos por cualquiera de las partes intervinientes, incluyendo aquí a los profesionales forenses adscritos a la administración de justicia, sin que pueda encontrase una sola fisura en el diseño de la evaluación, en las herramientas utilizadas, ni una inferencia que no esté apoyada por una sólida base teórica.

Como afirma en Colegio de Psicólogos de Asturias en su Guía Ética: “El acto de la ratificación, en ocasiones convertido en ziskinización, donde se plantea una estrategia de descrédito del experto, nos responsabiliza de cada afirmación contenida en el informe, nos impele a cuestionarnos los métodos e instrumentos utilizados, interpelándonos sobre el conocimiento de cada caso en particular y nos aleja de los informes «tipo».

Una de las pautas que ayudan, no sólo a defender la imparcialidad, si no a evitar momentos incomodos con quien nos haya solicitado la pericial, cuando esta es una de las partes o sus representantes procesales (cuando la designación es por insaculación este problema no existe), es plantear una valoración previa, que debe ser abonada con anterioridad a la realización de la misma y tras la cual se aportarán al solicitante los resultados de la evaluación, respetando a partir de ese momento que la persona decida continuar con la emisión del informe o no.

Respecto a la metodología, siguiendo pautas del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales sobre evaluación forense de la enfermedad mental la información clínica obtenida será grabada para, después, proceder al análisis de contenido de la misma a través de las categorías descritas en el DSM-IV-TR. (Manual Diagnóstico y estadístico de los Trastornos Mentales)

En esas entrevistas, además se procederá a administrar una serie de pruebas psicodiagnósticas que contengan escalas de medida que permitan una valoración de veracidad, deseabilidad o manipulación de la imagen, así como de pruebas específicas de control de la simulación.

Todas las pruebas realizadas deberán cumplir los criterios de calidad: fiabilidad y validez para la población española, habiendo sido seleccionadas siguiendo estricto cumplimiento del Código Ético de la APA: American Psychological Association (1992). Así como las directrices de Heilbrun para la determinación de test de uso forense .

La hoja de respuestas de cada una de las pruebas debe ser firmada por el cliente y el perito y estar a disposición de quien quiera replicar los resultados obtenidos, si así se solicita y lo dispone el Tribunal.

Actualmente casi todas las pruebas existentes se corrigen a través de plataformas externas mecanizadas, facilitadas con la adquisición de la licencia de cada prueba, minimizándose así las posibilidades de error en la generación de perfiles. Respecto a la interpretación de los resultados es conveniente el uso, no sólo de los manuales de corrección de las pruebas, sino la cita obligada de la base teórica o los estudios que fundamenten las conclusiones más importantes.

Como indican los profesores Arce y Fariña “si se observan más de dos criterios de simulación el perito forense habrá de proceder al control de los falsos positivos (verdaderos enfermos informados como simuladores) mediante el uso de los criterios positivos, el registro de sintomatología no accesible a la simulación y el Modelo de Decisión Clínica de Cunnien (1997)”

La realización de una pericial forense debe minimizar al máximo posible la ambigüedad, la posibilidad de error y reseñar el alcance y limitaciones de las conclusiones emitidas. Solamente mediante la más escrupulosa metodología y observando todos y cada uno de los principios éticos y deontológicos de la profesión se puede acaban siendo citado en sentencias judiciales de la manera siguiente: “En este sentido, es contundente la prueba pericial practicada, rigurosa, objetiva y muy profesional…”  u otra mención que subraya que un determinado dictamen …”se fundamenta mediante una completa metodología y presenta una indudable consistencia en sus apreciaciones.” Y ello a pesar de ser dictámenes “de parte”.

Pre-juicios y perjuicios paralelos

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Reflexión crítica sobre la selección de jueces

El acceso al ejercicio de funciones públicas es algo que debe estar siempre presidido por los principios constitucionales de mérito y capacidad. Si así ha de ser para todas profesiones públicas, para las aplicativas del Derecho esto debe estar especialmente asegurado. Es esencial que un tribunal calificador independiente pueda valorar verdaderamente aquellos principios en cada candidato. Y esos elementos de mérito y capacidad han de ser especialmente apreciados con relación a las funciones que esos servidores públicos en el ámbito jurídico han de ejercer.

A todos los que aspiran a acceder a ello se les pide conocimiento pero en algunos casos hay elementos tanto o más importantes que deben poder apreciar y valorarse. Y esto, en el caso del acceso a jueces, es algo que no existe posibilidad. ¿Qué le pediría usted a una persona que aspira a entrar en la carrera judicial? Imagino que conocimientos, por supuesto. Pero también y con gran importancia seguro que algo más.

Muchos de los lectores de este post pedirían que quien accede a la judicatura tenga, entre otras cosas, también sentido de la lógica, criterio propio, ponderación, capacidad de razonamiento, mucho equilibrio, sentido de la equidad, templanza y que sea profundamente independiente o que coloque los principios constitucionales y legales por encima de sus ideas personales.

Pues bien. Actualmente, ello no puede apreciarse ni valorarse por los tribunales selectivos respecto quienes realizan las pruebas de entrada en la judicatura (ahora unidas a fiscalía). Es algo de lo que escasísimamente se habla pero que yo no puedo dejar de reflexionar y compartir desde la libertad tras haber estado hasta hace un mes como miembro de uno de los cuatro tribunales calificadores. Era mi segunda vez que formaba parte de estos en cuanto  al acceso a jueces. Igual que tres veces más he estado en otros tribunales calificadores de diversas profesiones jurídicas del ámbito público.

Y mi experiencia es bastante negativa respecto el sistema de acceso a la judicatura. Hablo por mí mismo pero estoy absolutamente seguro que los miembros “independientes” del órgano selectivo (catedráticos, abogados, etc) piensan igual. Yo sí que me atrevo a hablar para hacer pública mi reflexión y propuesta.

El acceso a la carrera judicial, tal y como está diseñado, no permite apreciar ninguno de los factores que mencionaba en el párrafo tercero. Y ello es muy desasosegante. También es inquietante para una sociedad si verdaderamente supiera lo que son las pruebas y lo que únicamente se le pide a un candidato: memoria.

Solo se exige, sólo se valora, el conocimiento pero nada más. Y esto no debería bastar. Ser juez no es sólo tener temas y temas  en la cabeza sino unas actitudes como las descritas antes. Y si me permiten, diré que estas -las señaladas anteriormente- son tanto o más importantes que almacenar conocimientos o recitarlos de  pura memoria por los opositores. Estos dispondrán en el futuro, si tienen buena cabeza, de ocasión de profundizar en las leyes aplicables al caso pero no otros elementos si no están asegurados antes. Las actitudes, no se aprenden sino que se cultivan con madurez. Y lo que es fundamental: que puedan apreciarlas quienes realizan el proceso selectivo.

En la actualidad hay un primer ejercicio que es puramente de corte para eliminar los más flojos o que menos sepan, dada la diferencia entre firmantes (3.897) y plazas (100 de las cuales 65 eran para jueces y 35 para fiscales). Consisten en unas preguntas jurídicas concretas donde hay que acertar el mayor número de respuestas válidas. En ello, nada intervienen tres de los cuatro tribunales que solo entran en acción cuando comienza propiamente la competición selectiva.

Ahí sólo hay dos ejercicios, en los que se exponen una serie de temas de diversas ramas jurídicas. Hay un tiempo máximo y más o menos mínimo y pueden optar por rechazar uno de los temas escogidos al azar y sustituirlo por otro. Esta facilidad de desestimar un tema no es la regla general en las oposiciones jurídicas donde si no te sabes alguno, no tienes oportunidad de rechazarlo y pedir extraer otro tema. En judicaturas, sí.

Solo se pide que el aspirante exponga sus conocimientos y que recite el contenido lo más rápido (para decir lo máximo posible) con cierto orden y capacidad recitativa y no cometer errores graves. Con eso ya está.  No hace falta más. Relean, por favor, el párrafo tercero de este articulo y apreciará que esas actitudes fundamentales para ser juez no se pueden apreciar en estas pruebas.

No hay ningún ejercicio práctico. Debe ser la única profesión jurídica de acceso mediante oposición en que no existen. En ese tipo de pruebas es donde verdaderamente se puede apreciar la capacidad de lógica, de razonamiento, de interrelacionar cuestiones jurídicas trasversales, de apreciar el equilibrio o ponderación. Pero para ser juez, al “sistema” parece que no le interesan estas actitudes.

En mi actuación como miembro del tribunal selectivo, seguía y valoraba, por supuesto, el contenido pero también intentaba mucho apreciar  otros elementos. Pero como eran cual papagayos (yo también lo fui en los ejercicios orales míos hace 31 años), era muy difícil en los aspirantes a ser jueces poder apreciar esos elementos. Algunos se notaban que, además de saberlos y exponerlos bien, lo tenían interiorizados y comprendido. En otros casos, aunque supiesen su contenido, surgían auténticas dudas hasta de si verdaderamente entendía lo que estaba diciendo más allá de un mero ejercicio memorístico notable o al menos meritorio en su intento.

El problema es que no hay en judicaturas ejercicios prácticos donde ello se pueda ponderar y valorar (para bien o para mal). De ahí (salvo los que opten por la carrera fiscal), ya son jueces en prácticas, cobran una retribución y empiezan a acercarse a la realidad jurídica en la Escuela de Barcelona. Las pruebas selectivas son verdadera y únicamente los ejercicios orales. A partir de ahí, como dicen algunos de ellos: bienvenidos a “toguilandia”

Cuando llegan a la Escuela, ya tienen mucho más que pierna y media en la carrera judicial. Está bien que les den clases prácticas en un tiempo de estancia que bastantes estiman excesivo (a los fiscales les despachan en tres meses en otro órgano como el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio), donde además de hacer ejercicios prácticos, también unos jóvenes que salen del convento de opositores, hacen diversas prácticas saludables, como, entre ellas, pasear por la montaña del Tibidabo. Ello humanamente está muy bien pero no estoy muy seguro que esas otras actividades varias aporten mucho a lo que debe ser hacer un buen juez.

Acaso, ese sea la razón por la que no existen ejercicios prácticos en la fase de oposición: para mantener “el sistema”. Pero ello, una escuela judicial, no es incompatible con que vengan previamente algo más preparados y puedan ser evaluados de una manera más completa y luego complementen algo su formación práctica.

Pero en todo caso, como digo, un tribunal selectivo ha de poder apreciar esos factores que en el reiterado -por remisión- párrafo tercero de este artículo considero fundamentales. Algo de eso se mejora en la Escuela… pero ya están dentro. Ya son jueces, aunque no formalmente. He de resaltar que en los 20 años de historia de la Escuela solo dos personas de las miles que han pasado la oposición fueron echados para atrás y no adquirieron la condición definitiva de jueces. Calificar a la escuela como segunda fase selectiva es un eufemismo irónico o sencillamente algo incierto en la realidad.

Conozco ambos dos casos de exclusión y eran por desequilibrios mentales notorios y evidentes. Todos los demás que pasaron por la Escuela son jueces en activo. Estoy seguro que la gran mayoría son buenos profesionales pero también lo estoy cuando digo que todos conocemos algunos casos de jueces que no debería estar en activo por ser un peligro. Negar esto sólo es posible desde un corporativismo que cierra los ojos.

No se puede invocar que para hacer frente a los disparates está el sistema de recursos. Eso es para solventar discrepancias jurídicas pero no barbaridades causadas por una decisión cuasi arbitraria o escasamente equilibrada o ponderada. Porque haberlas… haylos. Tampoco se puede invocar a la Inspección del Consejo. Esta actúa no tanto respecto estos casos (salvo que sean palmarios y contumaces) o de los de alguna patología sino solo respecto aquellos que apenas dictan sentencias y no han podido refugiarse en otras tareas u organismos más cómodos.

Todo ejercicio de una función pública requiere unas cualidades más allá de conocimientos. Pero en el caso de los jueces, estos ejercen algo superior: un poder. Tienen en sus manos las funciones más delicadas que afectan a la libertad y patrimonio de los ciudadanos.  Y eso requiere que se elijan adecuadamente lo cual no puede realizarse apreciando sólo su capacidad de memoria.

Requiere, si me permiten, hasta cualidades humanas. Entre ellas también la humildad que entiendo no es fácil mantener cuando al poder enorme que se tiene, se añade estar investido de una toga sacerdotal con escudo, necesaria para significar el poder y la distancia pero muy perturbadora si no es asimilada con el equilibrio que, aunque sean unos pocos, no es el adecuado.

En todas profesiones jurídicas de carácter público puede haber alguna persona que no reúna los elementos de ponderación, equilibrio emocional y mental, capacidad de razonamiento, etc. Pero en el caso de quien dispone y toma decisiones sobre la vida de las personas es más exigible. Pues bien, curiosamente para la selección de estas personas-profesionales eso no se pondera porque no se puede apreciar cuando se examinan sólo de dos ejercicios puramente memorísticos.

El 21 de noviembre, once días antes de concluir las pruebas, hubo una reunión del CGPJ con los preparadores para revisar algunas cosas. Se incorporara algún tema concreto pero la esencia de lo importante que yo estoy escribiendo en este artículo no se modifica “por falta de acuerdo” (sic). Previsible.

Algunas personas que no estamos en ese mundo corporativo propugnan (siempre soto voce) una prueba sicológica a los aspirantes. Yo no llego a eso pero si, como existen en algunas oposiciones: la posibilidad de conversar y preguntar al candidato Y en todo caso, como en todas, absolutamente en todas (salvo jueces): que existan uno o dos ejercicios prácticos que permitan apreciar al tribunal selectivo si quienes van a impartir justicia tienen lo señalado: sentido de la lógica, criterio propio, capacidad de razonamiento, mucho equilibrio, que sea profundamente independiente, que coloque los principios constitucionales y legales por encima de sus ideas personales, ponderación y humildad.

HD Joven: Cataluña (III): El sueño de Puigdemont

Cataluña, tierra de nobles príncipes como los Berenguer y de burgueses innovadores, gran impulsora de la industria, del comercio o incluso lugar en donde dio sus primeros pasos el ferrocarril en España, siempre ha querido estar presente en la historia de su tiempo. Actualmente, es una parte de gran importancia económica y social de nuestro país.

A finales del siglo pasado comenzó una pugna política y jurídica por las competencias recogidas en los artículos 148 y 149 de la Constitución. Los diferentes gobiernos catalanes transaron  con el gobierno central de turno (con el ya conocido como intercambio de cromos) para asumir progresivamente más y más competencias. Desde que Artur Mas comenzara la andadura hacia la independencia catalana, muchos han sido los conflictos jurídicos con el Estado. El primero y más importante fue la declaración de inconstitucionalidad de algunos de los preceptos contenidos en el Estatuto de Cataluña de 2006 por parte del Tribunal Constitucional en su conocidísima Sentencia 31/2010, de 28 de junio de 2010.

Los últimos años de gobierno de Mas se vieron envueltos en una vorágine independentista que avivó los fuegos de la separación. Cataluña sufría los envites de la crisis económica y algunos pensaron que era el momento perfecto para culpar de esos males a la falta de solidaridad y equidad entre las diferentes CCAA. El zenit fue, sin duda, el anuncio y celebración de un referéndum sui generis (el conocido como 9-N) para determinar si la ciudadanía quería que Cataluña fuera un Estado independiente.

Finalmente, el 27 de septiembre de 2015 se celebraron elecciones autonómicas en Cataluña, pero hasta el día 14 de enero de 2016 no se produjo la investidura como President de Carles Puigdemont (CDC). Fruto de una coalición política entre Esquerra Republicana de Cataluña (ERC) y Convergencia Democrática de Cataluña (CDC)  surgió la alianza denominada Junts pel Sí. El principal fundamento de este peculiar “matrimonio” no era otro que la convocatoria de un nuevo referéndum en Cataluña (éste de verdad), pasando por alto que esta potestad está limitada al Jefe del Estado (el Rey), previa propuesta del Presidente del Gobierno de la Nación y con autorización del Congreso de los Diputados (arts. 92.2 y 149.1. 32ª CE).

Tras la llegada al poder de Junts pel Si y con el apoyo de la CUP, se anunciaron una serie de leyes que iban a producir de forma efectiva la separación paulatina de Cataluña respecto del resto de España. Por parte de la prensa, fueron denominadas “Leyes de desconexión” (ver aquí). Estas proposiciones de ley versaban sobre la creación de una Seguridad Social propia, una Agencia Tributaria particular y un Régimen Jurídico especial para Cataluña. Ante la tramitación de dichas leyes en el Parlament, a través de proposición de ley, dos diputados autonómicos de C`s y PSC presentaron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Éste se pronunció sobre los mencionados recursos en la Sentencia de 19 de diciembre de 2016. En ella se explica como el trámite parlamentario seguido por JxSi y CUP no era el correcto desde el punto de vista legal, sin entrar a valorar el fondo del asunto. Para el TC, esta iniciativa legislativa, impulsada exclusivamente por JxSi y CUP, incumplía el reglamento de la cámara pues no había seguido el cauce que el propio Estatuto de Cataluña contempla en su art. 62.2 (FJ4).

Este pronunciamiento del Tribunal Constitucional quedó vacío de eficacia real, dado que las formaciones políticas que promovieron estas proposiciones de ley ya habían abandonado sus proyectos en fechas muy anteriores. Los tres expedientes constan en los registros del Parlament como decaiment per sentencia (suprimidos por sentencia) aunque en realidad habían sido abandonadas mucho antes de diciembre de 2016. Para ser exactos, la  Proposició de llei de l’Administració tributària catalana tuvo su último trámite parlamentario el  21 de julio de 2016, mientras que la Proposició de llei de règim jurídic català y la Proposició de llei integral de protecció social catalana dieron sus últimos signos de vida parlamentaria en fecha 11 y 6 de abril de ese mismo año (ver aquí). Las citas están transcritas en catalán no por arbitrariedad de quien escribe, sino porque la web del Parlament ha optado por acercarse a la tendencia Trump (ver aquí) circunscribiendo el castellano (y el occitano, lengua muy extendida) a un número limitado de secciones de la misma. Incluso tienen la deferencia de remitir al lector a Google translator.

Finalmente, el Parlament ha comenzado la tramitación de proposiciones de ley nuevas pero que mantienen la esencia de las anteriores, salvo la que hacía referencia al Régimen Jurídico catalán. De este modo, se encuentran en tramitación dos proposiciones de ley bajo la siguiente nomenclatura: Proposició de llei del Codi tributari de Catalunya i d’aprovació dels llibres primer, segon i tercer, relatius a l’Administració tributària de la Generalitat de Catalunya (Agencia Tributaria Catalana) y Proposició de llei de creació de l’Agència Catalana de Protecció Social (Seguridad Social Catalana) (ver aquí).

En estos proyectos se habla de crear dos administraciones propias de Cataluña al margen de las que ya operan a nivel nacional. Un sistema de Seguridad Social y otro de Administración Tributaria actuando de forma paralela e independiente de las que existen en el ámbito del Estado. Por ejemplo, en la exposición de motivos del proyecto de Código Tributario se cita lo siguiente: “La creación y regulación de la Agencia Tributaria de Cataluña se realizó mediante la Ley 7/2007, de 17 de julio, en uso de la competencia exclusiva de la Generalidad, reconocida por el artículo 150 del Estatuto, para organizar su propia administración…”. Ciertamente, el encaje de esta proposición de ley en el art. 149.1.14ª de la Constitución parece imposible, dado que la Hacienda Pública se encuentra en el elenco de competencias exclusivas del Estado central. ¿De qué forma van a conseguir armonizar los intereses del Estado y al mismo tiempo poseer potestades únicas sobre lo que recauden? Parece difícil imaginar tal escenario sin vulnerar el texto constitucional. Y lo mismo cabe decir respecto de una Seguridad Social propia, toda vez que el propio art. 149. 1. 17ª CE establece esta materia como competencia exclusiva del Estado. No sería posible, por tanto, una Administración catalana que asumiera estas funciones.

Así pues, el proceso seguido por el Ejecutivo catalán no parece el más idóneo, desde el punto de vista constitucional, para alcanzar la independencia tan anhelada. Su futuro utópico de desconexión respecto del Estado central aún se asemeja más a un “sueño de Resines” que a una realidad fehaciente. Argumentar que cuentan con el apoyo de la cámara legislativa es insuficiente, pues el art. 120 del  Reglamento del Parlament establece que la Mesa podrá establecer un trámite de enmiendas a dichos proyectos legislativos, de tal forma que los representantes parlamentarios podrán, respecto de cualquier futura ley, someterla a un control total de contenido. Por tanto, en ningún caso nos encontramos ante una concesión de quienes han propuesto estas leyes, ni mucho menos ante un gesto de espíritu democrático conciliador.

La tramitación de estas futuras normas comenzó hace un año aproximadamente. Desde un principio, los letrados del Parlament advirtieron que no cumplían con los requisitos procedimentales y el Tribunal Constitucional se lo tuvo que recordar a la cámara el 16 de diciembre de 2016. En consecuencia, todo parece indicar que desde un principio no pretendían llevar a término tales leyes, sino únicamente usarlas como una amenaza o desafío permanente a las más básicas reglas de convivencia.

Por suerte, aun en el caso que sí hubiera una verdadera intención de aprobar tales normas, las competencias que pretenden transferir estos proyectos de ley son exclusivas del Estado y los preceptos constitucionales son muy claros al respecto. Por tanto, en el hipotético caso de aprobarse tales leyes en el seno parlamentario autonómico, debería intervenir la Abogacía del Estado y plantear los recursos que fueran necesarios para que se declare su inconstitucionalidad y hacer cumplir así lo establecido en el ordenamiento jurídico.

Existiría, por tanto, un último muro de contención a estos desatinos jurídicos: Constitución y Estado de Derecho, con todas las herramientas jurídicas de las que está dotado este último. En este sentido, ni que decir tiene que en el improbable caso de que la Comunidad Autónoma decidiese unilateralmente no cumplir las obligaciones que la Constitución le impone, el Gobierno podría adoptar cualesquiera medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de las mismas, previa observancia de los requisitos previstos en el art. 155 CE.

 

Renovación del Tribunal Constitucional

Noticia en eldiario.es sobre el escándalo de los puertos que recoge nuestro post

El periódico digital eldiario.es recoge en esta noticia la información proporcionada por Rodrigo Tena en el post titulado ¿Qué pasa en los puertos del Estado?, un caso de capitalismo clientelar de libro, por lo que supone de escandaloso descontrol de los ingresos públicos.

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Vetos del Gobierno a las proposiciones de Ley de la oposición

Cada año tiene su artículo de la Constitución favorito. El año pasado fue el art. 99, que regula el papel del Rey en la investidura del Presidente del Gobierno. El de este año es, indiscutiblemente, el art. 134.6, que dice lo siguiente:

Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación.

 En la actual lucha entre el Parlamento y el Gobierno en minoría del PP, dicho artículo constituye la línea Maginot de este último. Es un arma defensiva que puede hacer imposible que la oposición pueda aprobar leyes que al Gobierno no le gusten. Y a nadie se le puede escapar la transcendencia política de algo así

No vamos a entrar ahora en el fundamento de la norma, ni en la manera en la que la Constitución lo ha plasmado en la práctica. Baste decir que siendo el fundamento razonable, su traducción jurídica es excesivamente tajante y rigurosa. Es decir, regulaciones relativamente próximas existen en otros países, pero ninguna atribuye ni de lejos tanto poder de decisión al Gobierno de turno (sobre esto véase el magnífico artículo de Fernando Santaolla publicado en el último número de ENSXXI). Si rebuscamos por ahí sólo podríamos encontrar una norma igual, y es el art. 58.11 de nuestra Ley Orgánica del Estado de 1967, que dice que “Toda proposición o enmienda a un proyecto o proposición de ley que entrañe aumento de gastos o disminución de ingresos, necesitará la confirmación del Gobierno para su tramitación”. Pero en esa época, Parlamento, lo que se dice Parlamento, no había…

Bien, ciñámonos al Derecho vigente.  Parece evidente que la cuestión de fondo no admite discusión. Si la proposición supone aumento de gastos o disminución de ingresos se requiere la conformidad del Gobierno. Si no la da no se puede tramitar. Y si pese a ello el Parlamento continua la tramitación y aprueba la ley, esta sería nula por inconstitucional.

Pero el verdadero problema, como tantas veces en Derecho, es de forma: concretamente, el de a quién corresponde calificar si se da o no el presupuesto de hecho (aumento de gasto o disminución de ingreso) tanto en un primer momento como de manera definitiva. Y sobre esto la Constitución no dice nada, al menos no expresamente. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha tratado el tema sólo en el ámbito autonómico, y además de forma un tanto ambigua o incluso contradictoria (ATC 240/1997, STC 223/2006 y STC 242/2006).

Y es que el tema es mucho más complejo de lo que parece. Si se considera que la valoración corresponde en exclusiva al Gobierno, se le da un poder absoluto del que puede abusar con total facilidad en detrimento del órgano donde reposa principalmente la soberanía nacional: el Parlamento. Aparte de que con ese abuso se vulneraría el tenor constitucional que sujeta el veto a un presupuesto muy concreto, no al capricho de nadie. Eso podría ser razonable en las Cortes franquistas, pero desde luego no ahora.

Pero si se considera que corresponde a la Mesa del Congreso (que es un reflejo del Parlamento), habría de dilucidar primero si de forma provisional o definitiva. Es decir, como la cuestión de fondo no puede discutirse (la prerrogativa del Gobierno en ese caso), si la valoración de la Mesa fuese definitiva y el Gobierno no pudiese recurrirla al TC, se estaría venciendo ahora la balanza completamente del otro lado y el art. 134.6 de la CE se convertiría otra vez en papel mojado. Pero si la valoración es provisional, al solo efecto de permitir iniciar la tramitación (solución francesa), el Gobierno siempre podría recurrir al TC para que valorase de manera imparcial y definitiva si se da el supuesto de hecho, por lo que se estaría tramitando una ley que a la postre puede ser declarada inconstitucional y expulsada del Ordenamiento, quizás algunos años después de su promulgación. Quizás si tal cosa ocurriera con solo una ley, pues vale, se podría soportar, pero esto no puede afectar a toda una legislatura, como la actual situación de enfrentamiento amenaza.

Pensemos, además, que es muy dudoso que el TC pueda atribuir en su primera sentencia a ninguno de los dos (Gobierno o Parlamento) una facultad de decisión definitiva, pues, como hemos visto, eso no respetaría el tenor constitucional que vincula el veto a un supuesto de hecho muy concreto que debe concurrir necesariamente. Por eso, el TC tendría que entrar a valorar en cada caso concreto la situación de hecho, que no es jurídica sino de técnica financiera-contable (si verdaderamente se incrementa el gasto o no). En fin, una absurda pesadilla; pero en cualquier caso esta es la vía que ya ha iniciado el Gobierno (aquí), pues ha decidido que durante la fase de tramitación planteará el TC un conflicto de competencias y tras la aprobación de la ley, en su caso, una cuestión de inconstitucionalidad.

Por eso, la única solución razonable y útil para los ciudadanos es que el Gobierno y el Parlamento lleguen al acuerdo (que se incorpore además al Reglamento del Congreso) de crear una comisión escogida por sorteo entre profesionales competentes que dilucide por mayoría en cada caso si concurre o no el supuesto de hecho discutido. Y que se atribuya a esa decisión técnica la condición de definitiva. Al fin y al cabo, si aun en el caso de acudir al TC, este al final no va a tener más remedio que delegar en expertos para que le asesoren, ¿por qué no acudir a ellos directamente?

Nos han prometido que con esta legislatura comenzaba una nueva época de pactos, consenso y recuperación institucional. Veremos si predican con el ejemplo o si, por el contrario, todo terminará otra vez en el TC, aumentado así la importancia, por si ya fuera poca, de su captura partidista, con la consiguiente sospecha en detrimento de una de las instituciones fundamentales del Estado.

Diálogos de compliance – CNMC

El miércoles 25 de enero se celebrará la tercera sesión de los Diálogos de Compliance, el coloquio tratará sobre Conflictos de intereses: las “puertas giratorias” desde la perspectiva de Compliance, y contará con la presencia, como moderador, de D. Amadeo Petitbò Juan, Catedrático de Economía Aplicada y ex Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia. Los ponentes de este tercer coloquio serán Dª. Sylvia Enseñat de Carlos, Presidenta de ASCOM y D. Carlos Balmisa García-Serrano, Director del Departamento de Control Interno de la CNMC.

Puedes encontrar toda la información en este enlace.

Efectos contractuales del deber de evaluación de la solvencia (STJUE 9/11/2016)

La concesión de crédito, al consumo o hipotecario, exige evaluar la solvencia del cliente con el fin de evitar el sobrendeudamiento. Esta medida protege al cliente y a la propia entidad al condicionar la concesión de crédito a las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones por parte del cliente. Antes de celebrar el contrato de crédito, el prestamista debe evaluar en profundidad la solvencia del consumidor. Es una medida de regulación financiera con efectos contractuales. Así lo ha reconocido para el crédito al consumo la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2014; doctrina reiterada por la sentencia de 9 de noviembre de 2016. Es cierto que la Directiva de crédito al consumo deja a los Estados miembros determinar el régimen de la sanción aplicable al incumplimiento del deber de evaluar la solvencia, pero bajo la condición de que las sanciones que elijan sean “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. En suma, la gravedad de las sanciones debe adecuarse a la gravedad de las infracciones garantizado un efecto disuasorio. El Derecho interno puede prever, como ocurre en Francia, que el prestamista que incumple el deber de evaluar la solvencia se vea privado del derecho a los intereses. La STJUE de 27 de marzo de 2014 considera que el rigor de esta sanción es adecuado, siempre y cuando sea disuasorio. Bajo este criterio la sanción no tiene carácter disuasorio cuando el prestamista incumplidor de la obligación de evaluar la solvencia puede considerar vencido el contrato por impago de las cuotas y reclamar el interés legal con una penalización, como ocurre en el Derecho interno francés, que supera la ventaja obtenida por el cliente de no pagar el interés contractual. De este modo la jurisprudencia comunitaria configura el Derecho contractual nacional a partir de la regulación financiera recogida en las directivas de la Unión Europea.

En la transposición de las directivas, los remedios contractuales que operen como sanciones a los incumplimientos de la regulación financiera deben interpretarse a la luz del Derecho comunitario. En este sentido, la STJUE de 9 de noviembre de 2016 reitera su respeto por la sanción de privación del derecho a los intereses del prestamista en caso de incumplimiento de la obligación de verificar la solvencia del consumidor. Según esta sentencia, habida cuenta de la importancia del objetivo de protección de los consumidores inherente a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del prestatario “si la sanción de privación de los intereses se viera debilitada, o pura y simplemente perdiera todo efecto, de ello se deduciría necesariamente que ésta no presenta un carácter realmente disuasorio”.

De lo anterior se deduce que la jurisprudencia comunitaria considera adecuada una sanción de privación de intereses al prestamista que incumple su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor, siempre que dicha sanción sea disuasoria por no verse debilitada por la aplicación de otras normas de Derecho interno. Pero no resuelve la cuestión de si resulta adecuado que en Derecho interno no se sancione con la privación de los intereses a las entidades que incumplan la obligación de evaluar la solvencia. En otras palabras, no deja claro cuáles deben ser las consecuencias contractuales del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor. Nos da algunas pistas. La jurisprudencia comunitaria al exigir la efectividad de la sanción, prohíbe la aplicación de aquellas normas de Derecho interno que pudieran debilitar la sanción de privación de intereses. Dejar de aplicar este criterio sería ir en contra del Derecho comunitario, en la medida que el juez debe interpretar el Derecho interno “a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme al objetivo perseguido por esta”. Partiendo de esta jurisprudencia, la cuestión se encuentra en decidir si un juez español puede sancionar al banco que no ha evaluado la solvencia del consumidor con la privación de los intereses, aunque en Derecho interno no exista una expresa previsión al respecto.  La mejor doctrina rechaza la sanción civil (vid. CUENA, para quien la sanción es meramente administrativa, lo que “tiene efecto disuasorio nulo y el consumidor no ve afectada su relación contractual por el incumplimiento del prestamista que ni siquiera ve postergado su crédito en el eventual concurso de acreedores del deudor”).

Desde la perspectiva contractual, lo cierto es que la sanción aplicable en Derecho español, ante la ausencia de una norma específica sobre las consecuencias contractuales de incumplir la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, es indemnizatoria (ex art. 1.101 Código civil). Esa es la solución adoptada en Italia (vid ABF, Colegio de Roma, n. 4440, 20 agosto 2013). También cabe considerar que la ausencia de evaluación o la concesión de crédito contra el resultado del test es una actuación contraria al orden público económico o que, de no ser advertida, presupone el error en el cliente.

Lo anterior debe interpretarse desde una perspectiva funcional y sistemática, con especial consideración al régimen de la evaluación de la solvencia en la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, con disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo. Lo cual indica que hay una tendencia a reforzar la concesión responsable de crédito como medida de prevención frente al sobrendeudamiento. Según esta Directiva, conocida como Directiva sobre el crédito hipotecario, la decisión del prestamista sobre la concesión o denegación del crédito debe ser coherente con el resultado de la evaluación de la solvencia. El hecho de que la evaluación de la solvencia arroje un resultado positivo no comporta para el prestamista la obligación de conceder un crédito, sin embargo, ante una evaluación negativa de la solvencia la entidad debe abstenerse de ofrecer el crédito. Según el preámbulo, “los Estados miembros pueden decidir que ciertos aspectos contemplados en la presente Directiva, como la evaluación de la solvencia del consumidor, se transpongan al Derecho nacional mediante normativa prudencial, mientras que otros, como la obligación de los prestatarios de actuar de manera responsable, se transpongan por medio del Derecho civil o del Derecho penal.” Esta es la clave para interpretar sus preceptos. La evaluación de la solvencia es una norma híbrida, prudencial y de conducta. Es una misma moneda con dos caras. Según dice la STJUE de 27 de marzo de 2014, “puede sostenerse perfectamente que el incumplimiento por parte del prestamista de su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor podía haber contribuido al endeudamiento excesivo de éste”. Desde la perspectiva prudencial es un deber destinado a reforzar la solvencia de las entidades de crédito, concretado por la Autoridad Bancaria Europea. Desde la perspectiva de conducta, es una obligación preventiva de orden público destinada a evitar el sobreendeudamiento. Por esta razón, en la trasposición de la Directiva se puede separar el lado prudencial, que se deja a las normas prudenciales bajo la supervisión de las autoridades financieras, del lado de la conducta, que se deja al Derecho civil, con la posibilidad de que los Estados miembros consideren las conductas más graves merecedoras de sanción penal.

El plazo de transposición de la Directiva 2014/17/UE concluyó el 21 de marzo de 2016. Entre los seis Estados miembros que no han cumplido con el este plazo de transposición se encuentra España (vid. ALBIEZ DOHRMANN). Quienes han cumplido sus obligaciones de transposición están incluyendo sanciones de Derecho contractual por la concesión irresponsable de crédito hipotecarios, en particular por no evaluar la solvencia de consumidor o darle crédito pese a la evaluación negativa (vid. art.VII.209, en relación con el art. VII.126, Loi portant modification et insertion de dispositions en matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire dans plusieurs livres du Code de droit économique, de 22 de abril de 2016). También es España, la Comunidad Autónoma que se ha anticipado a la transposición ha prohibido dar crédito cuando no se haya verificado la solvencia del consumidor (vid. art. 252-9, a tenor del 263-2, del Código de Consumo de Cataluña, según el cual: “En ningún caso puede llevarse a cabo la contratación si el test de idoneidad, conveniencia, solvencia o cualquier otro equivalente tienen un resultado negativo con relación al perfil de la persona consumidora”, comentado por NASARRE, quien considera con buen criterio que “existen argumentos para defender la sanción de nulidad de pleno derecho (art. 6.3 CC) de los contratos de préstamo y créditos concedidos contraviniendo las nuevas disposiciones del CConC (arts. 252-9.2 b y 263-2), en particular si se concede el préstamo sin realizar la preceptiva evaluación de la solvencia del consumidor o, si habiéndose llevado cabo, se concede en caso de resultado negativo”).

El borrador de anteproyecto de trasposición de la Directiva, preparado por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, no incluye ninguna sanción de Derecho civil a la concesión irresponsable de crédito en contra de lo que recogen las normas de transposición de otros Estados miembros. Solo aborda la cara prudencial de la evaluación de la solvencia, dejando al ministro del ramo su concreción, pero guarda silencio sobre su relevancia para prevenir el crédito irresponsable cuestión que según el preámbulo de la Directiva debe ser objeto de transposición por medio del Derecho civil o penal. En este sentido, se debería modificar dicho borrador para incluir al menos la sanción civil a la concesión irresponsable de crédito hipotecario incumpliendo la obligación de verificar la solvencia del consumidor, que por razones funcionales y sistemáticas debería extenderse al incumplimiento de la evaluación de la solvencia en el crédito al consumo, orientación seguida por el Código de Consumo de Cataluña.

Aún hay jueces en Estrasburgo

Una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -tiene fecha del pasado diez de enero- ha condenado a España por lesionar el derecho de los recurrentes a ser oídos en un proceso. Llamo la atención sobre la misma y pretendo, además, lanzar una piedra en las aguas aparentemente mansas en las que navegan tantas prácticas jurídicas que se siguen en los Ayuntamientos y Registros de la Propiedad, en los Juzgados y Tribunales, incluyendo el Constitucional. Porque se reiteran actuaciones impulsadas por la inercia que, sin embargo, pueden ocultar un fondo de graves perjuicios como el vivido por los recurrentes y que, desgraciadamente, no resulta original ni extraño. Lo adelanto: recibir una notificación municipal que anuncia la demolición del edificio donde se tiene un apartamento, en virtud de una sentencia firme de la que no se ha tenido noticia alguna durante años.

Los lectores de este blog conocen bien las diversas leyes que declaran la protección de los derechos de los ciudadanos, de la coordinación de las actuaciones urbanísticas con el Registro de la Propiedad y con el Catastro, que resaltan principios de cooperación y colaboración de las autoridades… y, sin embargo, este conflicto nos muestra cómo unos propietarios que han disfrutado apaciblemente de una vivienda en una zona turística durante años ven alterada su paz por la amenaza de la demolición del inmueble y han de llegar hasta Estrasburgo para que se declare la lesión de sus derechos. Recuerdo los sucesivos hitos de esta historia que ha llegado a cumplir varios años.

Porque hemos de remontarnos al principio de este milenio, época en que los recurrentes adquirieron un apartamento en Sanxenxo y practicaron la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad (septiembre de 2001), abonando al Ayuntamiento el impuesto sobre bienes inmuebles desde el ejercicio 2002. Ese mismo año un vecino de la localidad denunció la ilegalidad de la edificación ante las oficinas municipales. La falta de respuesta le facilitó la llave jurídica del silencio para abrir la puerta de los Tribunales y, así, interpuso un recurso contencioso-administrativo solicitando la invalidez de dicha licencia y la demolición de lo ilegalmente construido. Comparecieron como partes demandadas tanto el Ayuntamiento como la empresa promotora de los apartamentos. Nadie más. No se dio noticia alguna a los diferentes propietarios de los apartamentos. El Juzgado estimó de manera parcial la pretensión y declaró sólo la nulidad de la licencia que contravenía los instrumentos de planeamientos aprobados (sentencia de 21 de enero de 2004).

El Ayuntamiento y el promotor apelaron ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia solicitando la revocación de la sentencia, el vecino reclamando la demolición de la obra amparada en una licencia ilegal. Y, sin más protagonistas, esta pretensión se estimó por el Tribunal (sentencia de 29 de marzo de 2007).

Es casi dos años después -en febrero de 2009- cuando el Ayuntamiento informa a los propietarios de la declaración de nulidad de la licencia de edificación y consiguiente demolición. Con facilidad podemos imaginar su estupefacción pues durante años han disfrutado de un apartamento, han abonado los impuestos locales y, sin otras noticias previas, reciben una notificación municipal alertando de la demolición de su vivienda.

La paz se transformó en batalla jurídica. Utilizaron en primer lugar el arma de la acción de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia porque ninguna noticia habían tenido de los procesos previos que incidieron de una manera tan contundente en sus derechos inmobiliarios. El recurso fue desestimado ya que -según el Tribunal- no existieron documentos que atestiguaran que el juez conocía la existencia de los recurrentes. El siguiente ataque se materializó a través de la solicitud de amparo ante el Tribunal Constitucional. E igualmente fue inadmitido por carecer de especial trascendencia constitucional (diciembre de 2010). Buena ligereza del magistrado constitucional. Se elevó la discusión ante el Tribunal europeo de derechos humanos que acogió la preocupación de los recurrentes y mediante la reciente sentencia del pasado día diez de enero se ha condenado a España por violar el derecho a un proceso tal como está recogido en el artículo 6 del Convenio europeo de derechos humanos.

Un paréntesis antes de resumir el juicio del Tribunal de Estrasburgo. Conviene saber que durante todos estos años la edificación no se ha derribado. El Ayuntamiento de Sanxenxo ha modificado su planeamiento urbanístico en 2013 y se deduce de la documentación aportada en el proceso que hay negociaciones con los propietarios para regularizar las construcciones ilegales. Lo apuntó la defensa española con el fin de solicitar la inadmisión del recurso, junto a la consideración de que, en caso de que las viviendas no fueran legalizadas, siempre quedarían otras vías jurídicas de exigencia de responsabilidad patrimonial contra los promotores inmobiliarios o el Ayuntamiento. El Tribunal europeo rechazó tales consideraciones. La esgrima en esa sede no radicaba tanto sobre la subsistencia o no de sus derechos inmobiliarios, sino sobre la violación de un derecho fundamental cual es la defensa ante los Tribunales de Justicia cuando hay derechos legítimos que pueden resultar afectados.

En la fundamentación de la sentencia se destaca que el Tribunal gallego que conoció de la acción de nulidad contaba con documentación suficiente, entre otras: comunicaciones entre el Ayuntamiento y los recurrentes por otras solicitudes de prestación de servicios locales o la identificación de los mismos que consta en el Catastro, por lo que tenía que haber estimado su petición. Además, en ningún momento se acreditó que los recurrentes hubieran tenido con anterioridad conocimiento extrajudicial del conflicto.  Del mismo modo, tampoco se entendió la inadmisión del amparo cuando se ha quebrantado el derecho a una mínima tutela judicial.

No acogió el Tribunal de Estrasburgo las alegaciones de la defensa española relativas al cambio de planeamiento municipal, a la existencia de negociaciones y a que, si éstas no concluían en buen puerto, podrían utilizar los recurrentes otras vías de reclamaciones patrimoniales para reparar sus daños. Tales argumentos se desecharon porque no eran remedios suficientes para reparar la violación de un derecho fundamental. Es más, hay que tener en cuenta que esas consideraciones seguían trasladando a los recurrentes la carga de soportar nuevas incertidumbres y de utilizar otros recursos con peticiones que pudieran no ser acogidas por el promotor, el Ayuntamiento o los Tribunales. El hecho de que en unos cuantos años pudiera desaparecer el conflicto no podía sanar el quebranto producido.

En consecuencia, el Tribunal declaró que se había producido una violación del derecho al proceso recogido en el Convenio. Que los recurrentes utilizaran dos armas de impugnación, la acción de nulidad y el recurso de amparo, no suponía que se había satisfecho su derecho a ser oídos.

Una respuesta frente al quebranto jurídico se había concretado en el recurso en la solicitud de indemnización por daños materiales (veinte mil euros) y morales (quince mil euros), así como en la petición de reintegro de todos los gastos judiciales originados. El Tribunal rechazó estimar una indemnización por daños materiales, que no se habían acreditado, y redujo la cuantía de los morales a dos mil euros, al considerar una posible pronta regularización que podría punto final a la disputa. Admitió igualmente la razonabilidad de la petición de reintegro de los gastos judiciales. En consecuencia, se condenó al pago de esas cantidades en el plazo de tres meses que, en caso de mora, se deberán incrementar con los intereses generados por la aplicación del tipo establecido por el Banco central europeo.

Debería agitar, como he escrito en un principio, esta sentencia las aguas de las prácticas municipales, registrales y judiciales porque, siendo varias las previsiones existentes en nuestro Ordenamiento jurídico establecidas para conseguir que los titulares registrales puedan tener noticia de las actuaciones urbanísticas que les afecten, sin embargo, se suceden los conflictos como nos muestra esta sentencia del Tribunal de Estrasburgo y otras que recogen los repertorios de jurisprudencia españoles o las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Como he defendido desde hace tiempo, no se han extraído todas las obligaciones que tienen los Ayuntamientos de dar noticia de las actuaciones urbanísticas en los folios registrales (Urbanismo y publicidad registral, Ed. Marcial Pons, 1ª ed. 1995, 2ª ed. 2001). Pero, además, deberían cuidar los letrados de la Administración de Justicia de analizar si se han realizado las notificaciones para asegurar la defensa de todos los intereses implicados en el proceso (art. 49.3 de la LJCA) y, si la Administración no completa la relación, resultaría útil recabar información del Catastro y del Registro de la Propiedad.

Es más, debería facilitarse la constancia de oportunas anotaciones preventivas por parte de los jueces. Sabemos que descansa esa carga en las espaldas del recurrente y que sólo después de muchos desmanes, en el año 2011, en un Real Decreto Ley se ha insistido en la obligación de las Administraciones públicas de promover la práctica de tales asientos en el Registro al iniciar expedientes de disciplina urbanística, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial si causa perjuicios a los adquirentes de buena fe. Pues bien, esa misma ratio de difundir a través de Registro los conflictos se encuentra en otros procedimientos administrativos, caso de la revisión de oficio de las licencias, o en los procesos judiciales que se inician tras la inactividad municipal, como el caso que generó la sentencia de Estrasburgo. Los jueces deberían valorar la utilidad de dicha medida cautelar.

En fin, que existiendo tantísimas normas conviene trenzar bien las diversas técnicas jurídicas por los juristas y no dar vueltas únicamente sobre el Ordenamiento más cercano y conocido, ya sea el procesal, el registral o el administrativo… Porque sin esa adecuada armonización del conjunto podemos cerrar la puerta a los derechos fundamentales de los ciudadanos y nos llegarán condenas desde Estrasburgo preguntando si en España “hay Derecho”.

Las dificultades del acreedor para obtener el reintegro del IVA de los impagos

A pesar de que el IVA es un impuesto que debe ser pagado por empresarios y profesionales, como regla general, el gravamen lo soporta el consumidor final, no el empresario o profesional. En teoría, el IVA es un impuesto neutro para las empresas, es decir, las empresas involucradas actúan como meras recaudadoras, cobrando a los clientes el IVA por los bienes que les ofrecen, por lo que no les debe suponer ni un ingreso ni un gasto puesto que recae únicamente sobre el consumidor final. Así pues, como principio tributario, el IVA es un impuesto neutro para la empresa. Dicha neutralidad se consigue, generalmente, a través de la repercusión del IVA devengado y de la deducción del IVA soportado por la empresa.

Hay empresas afortunadas que utilizan el IVA que liquidan anticipadamente sus buenos clientes, o sea, los que pagan las facturas puntualmente, como un medio de financiación temporal gratuito de sus tesorerías. Por el contrario, existen muchas empresas que no cobran las facturas al vencimiento y se encuentran con la obligación de liquidar al Tesoro Público las cuotas repercutidas del IVA en las facturas que todavía no han cobrado, y que a lo peor, nunca cobrarán.

Nadie duda que España es uno de los países de Europa con mayor morosidad en el ámbito interempresarial. Los plazos de pago B2B son de los mayores de toda Europa, los impagos de facturas al vencimiento son habituales y un importante porcentaje de las cuentas por cobrar es declarado incobrable. En apoyo de esta afirmación, tenemos el 9º Estudio de la Gestión del Riesgo de Crédito en España 2016, realizado por Crédito y Caución e Iberinform con el soporte académico del IE Business School, reveló que el 74% de las empresas españolas padece las consecuencias negativas de la morosidad. Además, el 31% de las empresas ha sufrido algún impagado significativo en los últimos doce meses de actividad. A pesar de lo abultado de este porcentaje, supone el menor dato de toda la serie histórica, 35 puntos porcentuales por debajo de los niveles del año 2012, ya que en aquel momento un 66% de las empresas estaba afectado por impagos significativos.

El Boletín de Morosidad y Financiación Empresarial de 2016, elaborado en el marco del convenio de colaboración entre la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), para el desarrollo de actuaciones en el ámbito de la lucha contra la morosidad de las operaciones comerciales, manifestó que el periodo medio de pago de las operaciones comerciales entre pymes se sitúa en los 79,4 días. Con todo, el Boletín afirma que cabe calificar este registro como una buena noticia, puesto que marca un mínimo histórico. Por su parte, la proporción de deuda comercial en retraso de pago (en mora) sobre el periodo legal se sitúa en el 71,5% del total de crédito comercial. Asimismo, el citado Boletín, informó que el 43,1% de las pymes encuestadas tiene facturas pendientes de cobro (con retraso sobre el plazo legal). De este colectivo, el 6% declara que el importe de sus facturas con retraso de cobro representa más del 20% de su cifra de ventas. No obstante, para el grueso de las pymes con facturas pendientes de cobro (el 70% de las pymes) el importe de las facturas en mora no supera el 5% del valor de sus ventas. Es un dato muy significativo, ya que para muchas empresas, el margen de beneficios neto de su actividad se sitúa precisamente en ese porcentaje de la facturación.

El mencionado Boletín también reveló que el porcentaje de pymes que tienen más del 10% de su facturación clasificada como clientes de dudoso cobro y que considera que son facturas que no cobrará nunca (futuras pérdidas de créditos comerciales incobrables) es del 6% del total de las empresas. El porcentaje de pymes que tienen entre el 4% y el 10% de su facturación como clientes de dudoso cobro es del 9,2% del total de empresas. Asimismo, el porcentaje de pymes que tienen entre el 2% y el 4% de su facturación como clientes de dudoso cobro es del 13,9% del total. Y el porcentaje de pymes que tienen entre el 1% y el 2% de su facturación como clientes de dudoso cobro es del 23,4%.

Otro dato negativo respecto a los impagos en España sale en el informe del Europan Payment Report desarrollado por Intrum Justitia. Esta multinacional escandinava lleva realizando esta encuesta entre miles de empresas europeas desde el año 1998. El objetivo del estudio es brindar información acerca del riesgo potencial de impago de cada país y compararlo con otros estados europeos. El informe reveló que los créditos incobrables de las empresas españolas representan en conjunto el 3% de su facturación anual; porcentaje que casi duplica la media europea.

Otro punto, es que los elevados plazos de pago provocan que los proveedores tengan que liquidar de forma adelantada al Estado unas cantidades por IVA repercutido que, en el normal desarrollo de su actividad económica, cobrarán después; como el plazo medio de cobro en España es aproximadamente de 95 días, y como en algunos sectores el plazo de cobro supera los 120 días, el empresario debe adelantar al Estado un dinero que recuperará semanas o, en el peor de los casos, meses después de haberlo ingresado en Hacienda. Este adelanto del impuesto a la Hacienda Pública puede llegar a un valor equivalente a más de la mitad de su cifra de facturación mensual. Estas circunstancias generan una descapitalización en las microempresas y autónomos que agrava sus tesorerías.

Con todo, en la actualidad, la falta de pago del precio de una determinada factura por el cliente no exime al acreedor (sujeto pasivo) que realizó la operación, de la obligación fiscal de ingresar el tributo, aunque no haya conseguido cobrar la factura del deudor moroso. Igualmente, las condiciones y trámites exigidos al acreedor para aminorar la base imponible, reducir la cuota repercutida del IVA y compensar el impuesto liquidado a la Hacienda, son todavía complicadas y tramitar el procedimiento exige no solo unos amplios conocimientos de la norma tributaria, sino además un coste económico.

En particular, cuando el deudor moroso no ha sido declarado en concurso (un crédito incobrable de facto), el acreedor está obligado a realizar una serie de procedimientos con el fin de cumplir con las disposiciones para solicitar la compensación del IVA, y que si no se conoce bien el procedimiento, plazos y preceptos que regulan el tema, es muy difícil conseguir la recuperación del IVA de las facturas incobrables. Hay que tener en cuenta, que el mecanismo para conseguir la compensación del IVA repercutido en las facturas y liquidado a Hacienda es costoso, tanto en el tiempo que hay que invertir en los trámites, como en los gastos en reclamaciones judiciales o notariales.

A pesar de que a lo largo de los años, Hacienda ha ido “flexibilizando” (por lo menos sobre el papel) las posibilidades para compensar el IVA de las facturas incobrables mediante las sucesivas reformas del artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), en la práctica empresarial es complicado y caro tramitar la reintegración del IVA repercutido de las facturas incobrables. Ante la complejidad de los trámites exigidos por la Agencia Tributaria, las organizaciones empresariales llevan años reclamando un cambio legislativo que facilite la compensación del IVA de las facturas impagadas, pero los distintos Gobiernos han hecho caso omiso de las peticiones de los empresarios.

Aunque no nos hagamos ilusiones, puesto que tradicionalmente, el Estado Español ha sido muy reticente a permitir que los acreedores puedan recuperar el IVA de las facturas incobrables. De hecho, en España hasta el año 1994 la legislación específica del IVA no contempló este supuesto. La primera ley reguladora del IVA (Ley 30/1985, de 2 de agosto) no recogía esta posibilidad de modificación de la base imponible. La segunda ley del IVA (Ley 37/1992, de 28 de diciembre) que entró en vigor en 1993, actualmente vigente, en principio tampoco recogía esta posibilidad en su artículo 80 (Modificación de la base imponible). Un año después, mediante modificación introducida por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, se permitió la modificación de la base imponible del IVA por declaración de quiebra o suspensión de pagos (ahora concurso) pero se exigía autorización previa de la Administración Tributaria.

La reducción de la base imponible del IVA cuando se produzca el impago (total o parcial) de la contraprestación pero no exista una situación de insolvencia de derecho, se añadió a partir de enero de 1998 en la reforma introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales. Sin embargo, este supuesto estaba restringido a los casos en que el destinatario de la operación fuera empresario, comerciante o profesional. Hubo que esperar a la reforma realizada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, para que se incluyera su aplicación a los créditos adeudados por morosos que no fueran empresarios o profesionales; es decir a personas físicas que sean consumidores y administraciones públicas, pero con un límite mínimo de 300 euros de base imponible. A estas enmiendas legislativas, siguieron otras nueve, que fueron facilitando poco a poco más opciones para que los acreedores recuperasen el impuesto. La transformación que en doce años ha experimentado el citado artículo 80 LIVA, bien podría ser objeto de una tesis doctoral, puesto que ha pasado de tener 178 palabras a 1.522.

De esta forma, la norma legal que, en caso de facturas impagadas, autoriza al acreedor a minorar la base imponible como primer paso para compensar el IVA liquidado a Hacienda, se encuentra en el artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido; artículo que trata exclusivamente sobre la modificación de la base imponible.

Vale la pena señalar, que la técnica empleada por el legislador para lograr la compensación del IVA no pagado por el destinatario de las operaciones gravadas es algo enrevesada y jurídicamente incoherente, combinando la rectificación de cuotas repercutidas (art. 89 de la Ley del IVA) con la llamada modificación de la base imponible (art. 80 LIVA) dentro de los supuestos de minoración de dicha base imponible. En realidad, es absurdo incluir la compensación de las cuotas del IVA devengadas dentro del artículo 80 de la Ley del IVA, puesto que el precio de la operación, o sea, la base imponible, no se ve alterado como consecuencia de la emisión de la factura rectificativa, que no aminora la base imponible de la factura incobrable original y no incide sobre el importe de la contraprestación, sino que la incidencia de la rectificación se produce exclusivamente en cuanto a la cuota del IVA repercutida. Esta doctrina de cómo hay que expedir las facturas rectificativas cuando el acreedor ha procedido a modificar la base imponible en el caso de que el destinatario de la operación está incurso en un proceso concursal, la ha determinado la Dirección General de Tributos (DGT) a través de la contestación a varias Consultas Vinculantes. Tal y como se desprende de las contestaciones de la DGT a las Consultas Vinculantes de los contribuyentes, en las facturas rectificativas, que deben emitirse y remitirse al destinatario de la operación morosos para realizar la rectificación de la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido, la nueva cuota del IVA se consignará igual a cero; pero no hay que modificar el importe del precio de la operación; es decir, la base imponible. Razón por la cual, en la factura rectificativa lo que hay que rectificar es la repercusión del IVA, pero no el importe de la deuda; es decir la base imponible. Además, en la factura rectificativa deberá quedar claro que la cuota repercutida por el proveedor se ha hecho igual a cero sin que, por ello, se vea alterado el precio de la operación, ni la base imponible, ni, por tanto, el importe principal de la deuda del cliente moroso.

En consecuencia, la propia Dirección General de Tributos reconoce que en la rectificación de las facturas incobrables para tramitar ante Hacienda la reintegración del IVA repercutido, no ha lugar a la minoración de la base imponible, y que solamente se rectifica la cuota del IVA repercutida. Salta a la vista que la inclusión de los supuestos de reintegración de la cuota del IVA en caso de concurso o de créditos incobrables no debería estar en regulado el artículo 80 de la Ley del IVA (Modificación de la base imponible), sino que el legislador debería regular esta norma en otro artículo diferente e independiente.

 

Trillo y el sentido de la responsabilidad política

Reproducimos a continuación el artículo publicado el pasado miércoles en el diario El Mundo por nuestros coeditores Elisa de la Nuez y Rodrigo Tena

 

La polémica sobre el ex ministro Trillo tras conocerse el demoledor informe del Consejo de Estado sobre la actuación de Defensa con ocasión de la tragedia del Yak 42, es una buena oportunidad para reflexionar sobre el sentido de una figura prácticamente desconocida en España: la responsabilidad política.

Hace casi 14 años, el 26 de mayo de 2003, 62 militares españoles regresaban a España tras una misión en Afganistán. Lo que siguió es conocido: la conmoción por el accidente, las prisas por repatriar los cadáveres, el caos en la identificación, el desprecio por las familias, la polémica sobre el mal estado de los aviones y el cansancio de la tripulación -que había sido denunciado reiteradamente por los propios militares-, el cese de la cúpula militar, los procesos judiciales que se abrieron a consecuencia de la tragedia, el sobreseimiento de la causa penal contra los altos mandos, el indulto a los comandantes sanitarios condenados y la reprobación moral en el Congreso del ex ministro de Defensa, ya con el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero. En esa sesión, Trillo consideró asumida su responsabilidad política desde el momento en el que el presidente Aznar había rechazado su dimisión como ministro.

A la vista de las voces que se han vuelto a alzar exigiendo de nuevo la asunción de esas responsabilidades políticas tras el informe del Consejo de Estado reconociendo la responsabilidad patrimonial de la Administración, se ha contestado desde alto cargos del PP -empezando por el presidente del Gobierno- que los hechos ocurrieron hace mucho tiempo. Parece que también las responsabilidades políticas tienen que prescribir en algún momento. Es comprensible la pretensión de nuestros políticos de confundir la responsabilidad política con la jurídica, especialmente, con la de tipo penal. Las naturales restricciones y limitaciones de esta última resultan muy convenientes para los protagonistas implicados. El problema es que esa confusión también resulta enormemente destructiva para la convivencia democrática.

La responsabilidad jurídica de tipo penal se encuentra amparada por la coacción organizada del Estado ante un hecho o una conducta que la sociedad considera que atenta contra las reglas básicas de la convivencia. En las sociedades democráticas avanzadas implica el establecimiento de un sistema de reglas muy estrictas en defensa de los derechos fundamentales del acusado. Se trata de normas que recogen garantías tales como el principio de tipicidad (no hay delito salvo que la conducta esté tipificada previamente como tal en el Código Penal), la presunción de inocencia, la existencia de procedimientos judiciales muy garantistas o el instituto de la prescripción. Efectivamente, nuestras leyes prevén que al cabo de un determinado tiempo -cuya duración varía en función de la gravedad de la ofensa o del daño causado- ya no se pueda perseguir y castigar por la comisión de un determinado delito o de una infracción administrativa, ni tampoco presentar una reclamación de tipo civil, mercantil o laboral. La prescripción, en definitiva, responde a la necesidad de respetar uno de los principios esenciales en todo Estado de Derecho, que es el de seguridad jurídica.

La responsabilidad política tiene el mismo fundamento último, la reacción indignada de la sociedad frente a un comportamiento de un representante o cargo público que no respeta los estándares mínimos establecidos, pero su desarrollo es completamente distinto. En primer lugar, porque esos estándares varían a lo largo del tiempo y entre países; cuanto más avanzada es una democracia, más rigurosas son las reglas sociales sobre cómo se deben gestionar los asuntos públicos de una manera decente en beneficio de los intereses generales. Por eso en Alemania dimite un ministro por haber copiado una tesis doctoral -suceso también antiguo- y en España no suele dimitir nadie por conductas bastante más graves; sencillamente la sociedad lo tolera. Afortunadamente, las cosas están cambiando y el nivel de tolerancia social en España frente a la falta de asunción de responsabilidades políticas -especialmente por casos de corrupción- también. Cada vez más la sociedad reacciona ejerciendo su derecho a la autodefensa y exigiendo una respuesta a responsables políticos cuya actuación no ha traspasado los límites dolosos que concretamente sanciona el Derecho penal, pero sí los de la incompetencia, la mala gestión, la falta de ética o los de la subordinación de los intereses generales a los del partido o el Gobierno de turno.

Por eso las garantías jurídicas no juegan aquí ningún papel; simplemente, no tienen sentido. No se trata de responder ante el aparato coactivo del Estado, sino ante el rechazo moral y político de la sociedad en un momento dado. Es más, si ese mismo rechazo surge muchos años después del acontecimiento -no digamos si simplemente revive como ocurre en este caso-, la responsabilidad política no asumida nace o resucita con todo su vigor. Recordemos que el término responsabilidad tiene su origen remoto en el verbo responder, por lo que mientras la intimación social no se conteste, la responsabilidad subsiste, por muchos años que hayan transcurrido.

Federico Trillo no asumió nunca su responsabilidad y sigue sin hacerlo. El gesto que la sociedad le reclama como muestra material de su rechazo a lo ocurrido -que en eso consiste la responsabilidad- debe tener una sustancia real y una correspondencia estricta con el reproche que se le imputa. Afirmar que la negativa del presidente a su dimisión la dejó colmada, supone atribuir a Aznar poderes taumatúrgicos de los que lógicamente carece. Lo mismo ocurre con su dimisión como embajador en Londres. No se trata de que Trillo no sea digno de representar diplomáticamente a España. Se trata de que no es digno mientras no asuma expresamente su responsabilidad, mientras no responda como procede, vinculando su dimisión a la intimación que la sociedad le hace. Dimitir porque le toca cesar o porque prefiere irse al Consejo de Estado no es una respuesta válida porque deja la pregunta tal y como estaba.

Desde ese planteamiento, la postura de las familias es perfectamente comprensible. Hemos escuchado muchas veces peticiones parecidas en labios de colectivos que han padecido no ya una pérdida irreparable, como es la de un hijo, un hermano o un padre, sino también el menosprecio, la incompetencia y el falseamiento de los hechos por parte de unos políticos que lo que querían era pasar página cuanto antes y eludir sus propias responsabilidades. No buscan la aniquilación profesional a perpetuidad de Trillo, sino simplemente el gesto -meramente simbólico a estas alturas- de presentar la dimisión de un cargo público, sea cual sea, como asunción de su responsabilidad política por el caso Yak-42.

Trillo -fiel a sí mismo hasta el final- ha preferido perder esa oportunidad y se reincorpora ahora al Consejo de Estado, a cuyo cuerpo de letrados pertenece. Su desgraciada actuación en este asunto, dejando bien claro que a él no le cesa nadie, aclara también el respeto que le merecemos los ciudadanos en general y las familias de las víctimas en particular. Como político ha acumulado muchos años de antigüedad en servicios especiales que le situaran en la institución muy por delante de sus compañeros que han permanecido trabajando allí (otra de las peculiaridades de nuestro castizo sistema de revolving door entre política y Administración), pero su reingreso es perfectamente legal. Otra muestra más de la necesaria separación en un Estado democrático entre el Derecho, por un lado, y la moral y la política por otro. Pero esa separación no impide que la democracia se deteriore por estas reclamaciones que la sociedad hace y que su clase política no atiende: cuando el rechazo no produce efectos el cuerpo social termina acostumbrándose al elemento patógeno o acaba sucumbiendo. Por esa razón -no sólo por la dignidad de las víctimas y de sus familiares sino también por el futuro de nuestra democracia- confiemos en que allí donde vaya Federico Trillo esta reclamación le siga acompañando hasta encontrar debida satisfacción.

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¿Es el feminismo un asunto de todos?

Es bien sabido que la historia es un asidero de significación común que siempre se cuenta desde una posición de poder y su interpretación está sujeta a intereses. Sus  narradores se aferran a la idea de la transcendencia porque tienen una elevada idea de sí mismos y de paso se arrogan conducirnos hacia lo que consideran mejor, como un padre salvador que conduce a su prole de pequeños, a los que nunca confesará que desconoce el camino. En sus márgenes se cuentan las biografías pequeñas, ya que estamos tan necesitados de explicar, como de ser explicados para reconocernos. Las mujeres no tenemos historia, nuestras biografías de supervivencia o excelencia están subsumidas en la historia general de los hombres que nos llevan de la mano como menores de edad. Y mientras mantenemos limpio el hogar, ellos dirigen la familia.

Una de las historias más antiguas y más veces contada es la que impone la naturalización de la desigualdad. Una constatación de diferencias biológicas que sirve para legitimar una desigualdad en los derechos. Dicha desigualdad se transmite generacionalmente desde la experiencia íntima de un arrullo, un pequeño gesto que nos prende un pendiente de la oreja, la elección amorosa de un nombre,  un color…  Rituales cotidianos de ocupación del espacio y de la vida nos transmiten la responsabilidad de mantenerla, a ésta, aseada y en orden, sin molestar. Nos recuerda incansablemente que hombres y mujeres tenemos una naturaleza tan distinta como nuestro destino. Las mujeres ya hace mucho que planteamos las dudas sobre una biología tan olvidadiza que necesita del constante refuerzo cultural para realizar su cometido. Y sobre la idea recalcitrante de que la naturaleza ha hecho a los hombres y las mujeres distintos con un sabio objetivo; ellos dotados de virtudes superiores para decidir y dirigir nuestro destino, el de todos; nosotras apenas capacitadas, para hacer la vida a cada rato y construir el mundo afanosamente cada día, desde el ámbito privado.

Pero, los narradores (de la historia) han tejido toda una argumentación de la naturalización de la desigualdad como la mejor justificación de sus privilegios, a los que no quieren renunciar. Sus argumentos son los mismos que imponen a cualquier grupo poblacional desde su lógica dominadora; que han nacido para ocupar un lugar inferior porque no están dotados de su excelencia. Es un discurso tan antiguo que se pierde en el tiempo y con una enorme capacidad de adaptación a cada momento.

Es la lógica del patriarcado, un sistema de dominación que debe su pervivencia a la incorporación sutil como costumbre, cuya prueba argumental irrefutable es que  ha sido así, desde siempre. Son argumentos marcados a fuego por una cultura que legitima la supremacía masculina tomando el sexo como medida de todas las cosas y que han dejado una huella profunda y autocomplaciente con los intereses masculinos en todos los saberes, en ciencias y humanidades. A las mujeres nos ha dejado el silencio, no por falta de hechos importantes, contribuciones a la historia común o palabras para la narración, sino por falta de reconocimiento. Algo que un sistema injusto no puede permitirse sin desacreditarse.

En palabras de la catedrática Yadira Calvo, en su premiada obra La aritmética del patriarcado: “El peso de la autoridad que nos descalifica desde hace por lo menos 2.500 años en Occidente sigue teniendo impacto. Revestidos durante siglos de religión, ciencia, de filosofía, los prejuicios se han sedimentado, pasan por verdades inapelables y contribuyen a determinar nuestros gustos, nuestras actitudes, preferencias, expectativas, posibilidades y oportunidades.

En tanto no desmantelemos el viejo y resistente edificio patriarcal, nos va a ser muy difícil cambiar las cosas.”

Explicar en qué consiste el feminismo a alguien ajeno a su causa y no motivado por la conciencia, requiere una actitud de escucha dispuesta a la aceptación del cuestionamiento de las jerarquías, teniendo en cuenta que la superioridad masculina es la única entre todas que nunca ha sido cuestionada. Y requiere también, la aceptación de un marco explicativo propio desde la cultura occidental sine qua non encuentra la posibilidad de expresarse; ya que es fruto del movimiento ilustrado y por ende sus cuestionamientos parten de la tradición política de la Modernidad y sus ideas de igualdad y democracia. En el feminismo y su ideal humanista para la consecución de la igualdad, el sexo no puede tener consecuencias sobre el individuo y no puede ser un determinante de sus derechos. Parte de un humanismo total que incluye a todos los seres humanos por el simple hecho de serlo.

El feminismo solo es posible a partir del marco de ideas del racionalismo dieciochesco y su mundo de ideas sociales, políticas y morales que siguen organizando nuestras vidas y nos permiten el análisis argumental, la revisión, la autocrítica y crítica de la realidad. Surge para revisar un “olvido”, en mi libre interpretación, y en palabras de Amelia Valcárcel como un hijo no deseado de la Ilustración, aludiendo a la controversia generada por sus planteamientos no esperados.

Encontramos pensamientos cuestionadores del papel de la mujer desde la Baja Edad Media. Pero será a partir de la Déclaration des Droits de le Femme et de la Citoyenne en 1791 redactada por Olympe de Gouges, que corrige el “olvido” de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, lo que nos permite hablar de feminismo ilustrado.  Éste será su primer momento y sus preocupaciones se centran en la emancipación para elegir estado civil y la igualdad para acceder a la educación y la alfabetización. El segundo momento feminista se prolonga hasta bien acabada la Segunda Guerra Mundial, marcando por la acción sufragista y la consecución de los derechos políticos. Sus hitos son muchos, pero me resulta imprescindible destacar un documento declarativo sobre los derechos “humanos” básicos, liderado por una mujer y a cuya insistencia debemos la Declaración Universal de los Derechos Humanos  de 1948 que han regulado el marco ético de nuestra convivencia democrática. Gracias a Anna Eleanor Roosevelt  y su pragmatismo, hemos podido imaginar que hay algo a lo que podemos aspirar como ideal en nuestra común humanidad y a ella debemos que al connotarlos como “humanos” las mujeres no quedáramos de nuevo invisibilizadas.

Siempre nos referimos a los momentos feministas como olas, un simbolismo evocador quizás porque en su vaivén traen logros nuevos y revisiones y aunque alertan de su posible retroceso por momentos, sabemos de lo imparable de su regreso como un ideal de justicia que moviliza el progreso civilizatorio.

La que sería la tercera ola, es el feminismo en la actualidad, el cual conseguidos los derechos anteriores tiene entre sus retos  no solo mantener su vigencia y vigilar su compromiso, sino instalarse con naturalidad en aquellos sistemas que lo posibilitan y contribuir a su fortaleza. Y de todos, es la democracia pese a sus imperfecciones, su mejor aliado. Cualquier totalitarismo o dictadura religiosa o social abrirían la puerta a un retroceso por su marcada tendencia a la derogación de los derechos adquiridos. La libertad de una sociedad se mide en la libertad de la que pueden disponer sus mujeres, en palabras de Montesquieu. Los derechos y la expansión de sus principios serían sus grandes temas, que necesitan ser tejidos con constancia y tenacidad por un entramado de multitud de logros y retos pendientes que den paso a un modelo de humanidad que considere a las mujeres ciudadanas del mundo.

Hasta aquí lo que sería una aproximación a una historia exprés del feminismo equiparable a una mota de polvo sobre una página, porque supongo que lo anterior deja entrever que unos siglos tienen suficiente densidad en acontecimientos, datos y nombres, imposibles de incluir en unas líneas, aun cuando sus protagonistas sean mujeres. Solo puedo invitar a la indagación y disfrute de la extensa bibliografía de cientos de autoras y autores que abordan el tema y aportan luz suficiente para su conocimiento, comprensión y acicate en la difusión de sus ideales.

Ahora bien, a la escucha que demandaba en párrafos anteriores le debo una explicación de bolsillo, de aquellas que te apañan una emergencia. Dado que en un momento, el actual, en el que la mentira luce aparente como quincalla de feria, admirada por su impertinencia sin complejos y la verdad tiene que justificarse con largas peroratas, mención de autores y referencias, cualquiera puede decirse feminista. Incluso puede jugar a redefinir y retorcer conceptualmente los principios de una filosofía política de más de dos siglos de tradición con la tranquilidad que dan la ignorancia y la indiferencia hacia el movimiento más demonizado, ante el cual la misoginia no repara en juntar los principios con los sujetos incluyéndolos por igual en el totum revolutum de sus desprecios.

La acusación habitual más reprobatoria  es sobre el feminismo como contrario al machismo. El machismo es la actitud exigente de relegar a la mujer a una posición de inferioridad con respecto al hombre. Arrojar la acusación sobre el feminismo es no tenerlas todas consigo a la hora de argumentar exigencias. Feminismo y machismo no tienen nada que ver. Pero por supuesto, el feminismo es contrario al machismo y a cualquier “ismo” como actitud o ideología excluyente siempre contrarias a sus principios humanistas.

El feminismo es una filosofía política, una teoría crítica de la sociedad, sistematizada y metódica. Supone adquirir una red conceptual y una nueva mirada sobre los hechos. En palabras de autoras como Gemma Lienas o Célia Amorós es dotarse de unas “gafas violetas” que nos permiten reconocer las contradicciones en los discursos instalados, pero sobre todo plantear otro tipo de interrogantes, cuya importancia radica en que son las buenas preguntas las que nos llevan a la comprensión y el conocimiento.

Es una práctica social plasmada como movimiento militante con pretensiones de incidir en la realidad, es acción y motor de cambio de las relaciones entre las mujeres y los hombres y su impacto afecta a todas las esferas vitales. No es un partido político pero siempre será un movimiento social.

Es una forma de entender y vivir la vida que implica la necesidad de afrontar un proceso personal de cuestionamiento y descubrimiento, dudas, miedos y, necesarias y a veces difíciles coherencias. No se nace feminista y el hecho de ser mujer no lo garantiza. Se es feminsta a partir de la conciencia, como una epifanía que de pronto muestra toda la crudeza de una realidad injusta y negada.

El feminismo es básicamente un motor de cambio social y moral que afecta a toda la sociedad, y sus debates, todos, le competen. Deberíamos reconocer que cada vez que una mujer se enfrenta a la tradición impuesta, sus logros tienen una repercusión moral que incide en las costumbres pero también en la vida civil y política y su tendencia es expansiva porque afecta a la mitad de la población. En comentarios de Amelia Valcárcel sobre la agenda global, “la mayor parte de las cuestiones que producen debates vivos en la esfera global siguen teniendo que ver con lo que se considera adecuado para las mujeres”.

Los retos del feminismo recorren en este momento todas las geografías, en todas ellas las mujeres están en movimiento, las tecnologías y la globalización han sido un aliado del movimiento. Si bien hay que reconocer que en un mundo hipercomunicado las situaciones no son idénticas y la democracia que tanto le favorece, es un bien escaso.

Las urgencias deben plantearse desde lo más básico, que es la conservación de la propia vida. La violencia hacia las mujeres alcanza cifras terribles de feminicidio cuando se suman guerras, esclavitud, tráfico, violaciones, violencia intrafamiliar, violencias rituales (como pueden ser mutilaciones, matrimonios infantiles, exclusión y abandono…) si a ello se le unen las cifras de pobreza y que determinadas convicciones sexistas las releguen a un segundo plano para acceder a la salud, la educación, los bienes y servicios, hacen que la abordabilidad parezca por momentos una tarea gigante e imposible. Las mujeres son un pilar fundamental de las comunidades, a pesar de lo cual prácticas sociales duras, amparadas en la tradición, atentan contra su supervivencia.

Es urgente el debate sobre la cosificación y banalización sobre el uso de sus cuerpos; tanto en la industria de la imagen, como en la del sexo, y ya ahora, en la de la maternidad de alquiler. El cuerpo de las mujeres es en muchos casos el único bien del que disponen para poder sobrellevar la imposición de la pobreza, siendo en las situaciones más extremas un bien que es de pertencia familiar.

Estos debates están imbricados con los modelos culturales y sociales pero sus consecuencias se dejan sentir sobre todo en lo económico, sin autonomía económica la libertad no se aguanta. Abordar el tema del empleo y sus condiciones no en exclusiva salariales, sino organizacionales ( jornadas, cuotas, paridad…son temas recurrentes) el cambio en los modelos de actividad económica, el cuestionamiento de los mercados como entes al margen de la sociedad, las rentas y su distribución, el papel del Estado como empleador o impulsor de políticas, los sectores de actividad de servicios, de atención a las personas y cuidados de proximidad… todos estos debates y otros, que cuestionan los modelos hasta ahora “tradicionales” necesariamente tienen que revisarse bajo los nuevos conceptos de la economía feminista y, no por estar dirigidos en exclusiva a las mujeres, sino porque están destinados a cambiar la concepción del trabajo, de aquello que es y qué no es, en una sociedad abocada al cambio que de verdad, necesita ser incluyente. Y las políticas de género y de formación de liderazgo para las mujeres pasarán a ser algo común para el apoyo de los procesos personales de integración.

Todos estos retos no son en exclusiva del feminismo, son retos que el movimiento plantea a toda la sociedad. Porque estamos en un momento de cambio y de temido retroceso. Frenar la caída es una tarea ingente a la que todos, hombres y mujeres,  estamos invitados. El feminismo abre sus puertas y necesita la implicación de las mujeres, pero también la alianza y la colaboración de los hombres. La historia nos avisa de que no nos quedan muchas revoluciones de las que echar mano y nos informa de que quizás, si otras revoluciones fracasaron fue debido a que no se puede cambiar el mundo sin contar con más de la mitad de sus habitantes, ya que entre las muchas responsabilidades que a las mujeres se les han impuesto está la de  llevar consigo, cual apéndice, a toda la humanidad dependiente. Con esto expreso mi firme convencimiento de que el feminismo es en estos momentos el último ideal universalista, un faro de luz para el camino.

Y a pesar de mi marcado optimismo, quiero ser realista y acabar con el hecho reiterado obstinadamente en cada uno de nuestros días de que el feminismo sea desacreditado con un simple insulto. Pero su explicación y defensa requieren tiempo y voluntad de escucha, tesón y resistencia al agravio, incluso al agravio comparativo. Cuando abrimos nuestras puertas a las alianzas, comprobamos con cansancio que cada vez que un hombre tiene un alumbramiento y descubre el feminismo, se le alaba y jalea el mérito como algo propio. Cuando una mujer hace gala de su feminismo es tildada de radical.

Pero insisto, el feminismo es en estos momentos el último ideal universalista, un faro de luz para el camino.