Proyecto de Protocolo de Negociación sobre cláusulas suelo: ¿un nuevo engendro jurídico?

Parece ser que el próximo viernes se aprobará Decreto Ley que contendrá un Protocolo de Negociación entre la entidad y el consumidor para la devolución de las cantidades acreditadas por éste a consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo no desde 2013 si no desde la firma del préstamo.

Nos informa en Público Julia Pérez, periodista de bastante solvencia, según me indican fuentes generalmente bien informadas, de la existencia (ver aquí) de un pulso en relación a ese Protocolo entre el Ministerio de Economía, que quiere salvar la solvencia de los Bancos, y el de Justicia, que quiere evitar el colapso de los juzgados y la responsabilidad del Estado por no aplicar el Derecho europeo. Parece que la ministra de Sanidad, que es a la que corresponde la materia relativa a los consumidores, está a otra cosa, quizá entretenida con el tema del copago… Las denominaciones usadas para la nueva creación jurídica son variopintas: unos le llaman mediación, otros arbitraje, otros mecanismo o protocolo….

El otro día, antes de la fallida intentona del pasado viernes de aprobar el protocolo, los editores nos preguntábamos de qué iba esto y no lo teníamos muy claro: ¿se trata de marear la perdiz, obligar a los bancos o de qué? ¿Para qué se necesita un protocolo? ¿será algo así como el arbitraje de las preferentes, que ni era arbitraje ni era nada?

La primera cuestión que habría que plantearse si es necesario algún mecanismo o protocolo. A tal efecto, conviene distinguir si los tribunales inferiores están cumpliendo la sentencia del Supremo de 2013 –la que establece la nulidad- a rajatabla y por tanto anulando las cláusulas suelo sin contemplaciones o si, por el contrario, las circunstancias subjetivas de cada préstamo han sido tenidas en cuenta, es decir, si se ha rechazado la nulidad en casos en los que era evidente que el prestatario conocía el alcance de la cláusula suelo porque era un avezado financiero, porque se puede demostrar que el banco informó o por cualquier otra razón. Esta cuestión es interesante, porque si se han ido examinando las circunstancias particulares por los tribunales no tendría sentido establecer un mecanismo de devolución si no está aún determinado que habrá tal devolución con total seguridad.

Según la información que he obtenido a partir de abogados especializados y alguna asociación de consumidores, el criterio de los tribunales y audiencias ha sido bastante estricto y no excluye la nulidad ni el hecho de que el prestatario sea abogado en ejercicio financiero. La conclusión es que lo más probable es entender que va a proceder la devolución de las cantidades, sin paliativo alguno.

Como quienes sigan este blog sabrán, soy muy crítico con la sentencia que anuló las cláusulas suelo por razones que he dado repetidas veces, la última el día de la publicación de la STJUE (junto con Segismundo Álvarez, ver aquí). Es un desastre tanto la anulación general de las cláusulas en una acción de cesación, como el lenitivo a sus previsibles graves efectos mediante la invención de un sistema de “retroactividad limitada”, con cuyo conjunto el Alto Tribunal quería castigar, pero sólo un poquito, a los bancos, y a la vez dejar solucionada la cosa de un plumazo y no tener que meterse así en miles de recursos sobre la cláusula suelo. Mix jurídico finalmente anulado por el tribunal europeo, pero solo en cuanto a la retroactividad.

La cuestión es: ahora ¿qué hacemos? Desde el punto de vista de la defensa del Estado de Derecho, que es nuestra divisa, la única posibilidad es cumplir la sentencia aunque sea desacertada y errónea. Es muy importante la justicia de fondo, pero tan importante como ello es respetar las reglas del juego. Digamos que le han pitado un penalti injusto a un equipo que pega bastantes patadas. El penalti sigue siendo injusto, aunque equipo se lo tiene merecido, pero si no hay recurso, habrá que tirarlo y no cabe que ahora aplicar la que el conocido periodista deportivo José María García llamaba “ley de la compensación”, que aplicaban los árbitros abrazafarolas.

Si esto es así, y puede resolverse de un modo extrajudicial, mejor que mejor. La verdad es que el modo extrajudicial de resolver las cosas debería ser el más normal:

– ¿Cuánto se debe?

– Pues X mil euros, de lo cobrado de más, más los intereses

-Como estos, aquí están.

Rápido y barato. Aunque el cálculo de la cantidad debida supondrá alguna especialización, conociendo los tipos de referencia y su evolución y los diferenciales, no debe de ser complicado. Nos evitamos costas judiciales, y posibles sanciones.

Si esto es así ¿para qué necesitamos un Protocolo de Negociación? ¿Qué hay que negociar, si ya hay sentencia firme en los más altos tribunales? Para mí esta es la cuestión trascendental. Cuando metemos por medio protocolos, códigos de buen gobierno, de buenas prácticas y otras cosas que no se sabe bien si son leyes, recomendaciones, o brindis al sol, quizá haya gato encerrado.

Con todas las precauciones derivadas del hecho de desconocer el texto, pero con el interés de generar desde ya un debate sobre la cuestión, aventuro que ese gato encerrado podría deducirse de la noticia que enlazo más arriba:

-Por un lado, parece que no se mencionan los intereses devengados por las cantidades a devolver, planteándose la cuestión de si el consumidor podrá reclamarlos. ¿Por qué mo? Si el artículo 1303 del Código civil establece que en caso de nulidad de las obligaciones habrá que devolver la cosa objeto del contrato y “el precio con sus intereses” ¿por qué vamos a generar una nueva situación abusiva que, en definitiva, puede acabar igual que la retroactividad limitada, en Europa y anulado? ¿No hemos aprendido ya que el camino más corto es a la larga llanto y crujir de dientes?

-Por otro, el tema de las costas. Se dice que si el banco se somete al sistema ya no se le podrán reclamar las costas si el cliente decide ir a los Tribunales (o al menos eso se dice en el artículo de Julia  Pérez). Esto supondría también un ahorro de miles de millones para las entidades.

Si esta información se confirma, el planteamiento de intereses económicos sería el siguiente: una parte tiene reconocido por sentencia firme un derecho a devolución más sus intereses y la otra tiene la opción de retrasar el pago obligando a la otra ir a los tribunales aunque con el riesgo de ser sancionado por su actitud retardataria con las costas.

La pregunta es: ¿debe el Estado meterse en medio de un conflicto jurídico estableciendo un procedimiento en el que básicamente la incertidumbre que hay es cuándo se cobra? ¿No significa ello favorecer al que más puede esperar y de alguna manera incentivar la dilación indebida del pago de unos derechos ya acreditados, desde mi punto de vista erróneamente adjudicados con carácter general, pero derechos al fin y al cabo?

Por otro lado, ¿hasta qué punto establecer un mecanismo innominado o atípico para solucionar un no-conflicto no es marear la perdiz? En su día tuve la oportunidad de criticar el sistema de arbitraje de las preferentes (aquí y aquí) porque no era ni arbitraje ni mediación, sino más bien una especie de transacción que permitía a las entidades obtener una mejor imagen, evitar costas y un mejor tratamiento contable a los efectos del Mou.

Desde luego el mecanismo que se trasluce de la información que tenemos (y a salvo –insisto- de que se confirme o no) parece un engendro parecido, quizá más extraño que el de las preferentes porque no parece ser mediación –en la que las partes voluntariamente buscan una solución a su conflicto y que exige un mediador independiente y neutral que trata de que las partes descubran sus intereses en un proceso abierto que no prejuzga soluciones- ni tampoco arbitraje, que supone la existencia de un tercero al que las partes se someten voluntariamente, pues no parecería muy lógico que fuera obligatorio para las entidades, por aquello de la tutela judicial efectiva. Quizá se aproximaría más este mecanismo a las intermediaciones hipotecarias que, por ejemplo, en Madrid instauró el Ayuntamiento para intentar paliar los mal llamados “desahucios” y que fue bastante efectivo en cuanto el acercamiento entre las partes, aunque fuera mediante un intermediario, facilitaba la búsqueda de un acuerdo real. Lo que pasa es que es al revés: aquí quien acredita cantidades es el consumidor y no el banco y quien quiere árnica y dilación es este.

Partiendo de la base que todo el asunto de la cláusula suelo es un triste despropósito y de que es natural que el Estado, en la persona del ministro de Economía se preocupe por la estabilidad financiera, y el de Justicia por el colapso de los tribunales, cabe esperar que el mecanismo que finalmente se publique sea para facilitar, liquidar y acortar plazos y no un engendro jurídico innominado o atípico que tenga por finalidad recortar los derechos de los consumidores o aplazarlos, porque parece una imprudencia que el cumplimiento de una nulidad por falta de trasparencia y abusividad sea asimismo poco transparente y abusivo y nos encontremos en breve plazo de nuevo en Europa, de nuevo escaldados y avergonzados.

ADDENDA DE ACTUALIZACIÓN: Hoy publica la misma periodista una noticia en la que se adelanta una nota del ministerio en relación al RDL que parece confirmar algunos de las cuestiones que menciono en el post. Pueden verlo aquí. El banco se ahorra las costas y no se mencionan los intereses. Añadido corporativo notarial: Hacienda cobra lo que le corresponda por la deducción de la vivienda (sin sanción, sólo faltaría) pero la escritura notarial es gratis.