Efectos contractuales del deber de evaluación de la solvencia (STJUE 9/11/2016)

La concesión de crédito, al consumo o hipotecario, exige evaluar la solvencia del cliente con el fin de evitar el sobrendeudamiento. Esta medida protege al cliente y a la propia entidad al condicionar la concesión de crédito a las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones por parte del cliente. Antes de celebrar el contrato de crédito, el prestamista debe evaluar en profundidad la solvencia del consumidor. Es una medida de regulación financiera con efectos contractuales. Así lo ha reconocido para el crédito al consumo la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2014; doctrina reiterada por la sentencia de 9 de noviembre de 2016. Es cierto que la Directiva de crédito al consumo deja a los Estados miembros determinar el régimen de la sanción aplicable al incumplimiento del deber de evaluar la solvencia, pero bajo la condición de que las sanciones que elijan sean “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. En suma, la gravedad de las sanciones debe adecuarse a la gravedad de las infracciones garantizado un efecto disuasorio. El Derecho interno puede prever, como ocurre en Francia, que el prestamista que incumple el deber de evaluar la solvencia se vea privado del derecho a los intereses. La STJUE de 27 de marzo de 2014 considera que el rigor de esta sanción es adecuado, siempre y cuando sea disuasorio. Bajo este criterio la sanción no tiene carácter disuasorio cuando el prestamista incumplidor de la obligación de evaluar la solvencia puede considerar vencido el contrato por impago de las cuotas y reclamar el interés legal con una penalización, como ocurre en el Derecho interno francés, que supera la ventaja obtenida por el cliente de no pagar el interés contractual. De este modo la jurisprudencia comunitaria configura el Derecho contractual nacional a partir de la regulación financiera recogida en las directivas de la Unión Europea.

En la transposición de las directivas, los remedios contractuales que operen como sanciones a los incumplimientos de la regulación financiera deben interpretarse a la luz del Derecho comunitario. En este sentido, la STJUE de 9 de noviembre de 2016 reitera su respeto por la sanción de privación del derecho a los intereses del prestamista en caso de incumplimiento de la obligación de verificar la solvencia del consumidor. Según esta sentencia, habida cuenta de la importancia del objetivo de protección de los consumidores inherente a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del prestatario “si la sanción de privación de los intereses se viera debilitada, o pura y simplemente perdiera todo efecto, de ello se deduciría necesariamente que ésta no presenta un carácter realmente disuasorio”.

De lo anterior se deduce que la jurisprudencia comunitaria considera adecuada una sanción de privación de intereses al prestamista que incumple su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor, siempre que dicha sanción sea disuasoria por no verse debilitada por la aplicación de otras normas de Derecho interno. Pero no resuelve la cuestión de si resulta adecuado que en Derecho interno no se sancione con la privación de los intereses a las entidades que incumplan la obligación de evaluar la solvencia. En otras palabras, no deja claro cuáles deben ser las consecuencias contractuales del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor. Nos da algunas pistas. La jurisprudencia comunitaria al exigir la efectividad de la sanción, prohíbe la aplicación de aquellas normas de Derecho interno que pudieran debilitar la sanción de privación de intereses. Dejar de aplicar este criterio sería ir en contra del Derecho comunitario, en la medida que el juez debe interpretar el Derecho interno “a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme al objetivo perseguido por esta”. Partiendo de esta jurisprudencia, la cuestión se encuentra en decidir si un juez español puede sancionar al banco que no ha evaluado la solvencia del consumidor con la privación de los intereses, aunque en Derecho interno no exista una expresa previsión al respecto.  La mejor doctrina rechaza la sanción civil (vid. CUENA, para quien la sanción es meramente administrativa, lo que “tiene efecto disuasorio nulo y el consumidor no ve afectada su relación contractual por el incumplimiento del prestamista que ni siquiera ve postergado su crédito en el eventual concurso de acreedores del deudor”).

Desde la perspectiva contractual, lo cierto es que la sanción aplicable en Derecho español, ante la ausencia de una norma específica sobre las consecuencias contractuales de incumplir la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, es indemnizatoria (ex art. 1.101 Código civil). Esa es la solución adoptada en Italia (vid ABF, Colegio de Roma, n. 4440, 20 agosto 2013). También cabe considerar que la ausencia de evaluación o la concesión de crédito contra el resultado del test es una actuación contraria al orden público económico o que, de no ser advertida, presupone el error en el cliente.

Lo anterior debe interpretarse desde una perspectiva funcional y sistemática, con especial consideración al régimen de la evaluación de la solvencia en la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, con disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo. Lo cual indica que hay una tendencia a reforzar la concesión responsable de crédito como medida de prevención frente al sobrendeudamiento. Según esta Directiva, conocida como Directiva sobre el crédito hipotecario, la decisión del prestamista sobre la concesión o denegación del crédito debe ser coherente con el resultado de la evaluación de la solvencia. El hecho de que la evaluación de la solvencia arroje un resultado positivo no comporta para el prestamista la obligación de conceder un crédito, sin embargo, ante una evaluación negativa de la solvencia la entidad debe abstenerse de ofrecer el crédito. Según el preámbulo, “los Estados miembros pueden decidir que ciertos aspectos contemplados en la presente Directiva, como la evaluación de la solvencia del consumidor, se transpongan al Derecho nacional mediante normativa prudencial, mientras que otros, como la obligación de los prestatarios de actuar de manera responsable, se transpongan por medio del Derecho civil o del Derecho penal.” Esta es la clave para interpretar sus preceptos. La evaluación de la solvencia es una norma híbrida, prudencial y de conducta. Es una misma moneda con dos caras. Según dice la STJUE de 27 de marzo de 2014, “puede sostenerse perfectamente que el incumplimiento por parte del prestamista de su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor podía haber contribuido al endeudamiento excesivo de éste”. Desde la perspectiva prudencial es un deber destinado a reforzar la solvencia de las entidades de crédito, concretado por la Autoridad Bancaria Europea. Desde la perspectiva de conducta, es una obligación preventiva de orden público destinada a evitar el sobreendeudamiento. Por esta razón, en la trasposición de la Directiva se puede separar el lado prudencial, que se deja a las normas prudenciales bajo la supervisión de las autoridades financieras, del lado de la conducta, que se deja al Derecho civil, con la posibilidad de que los Estados miembros consideren las conductas más graves merecedoras de sanción penal.

El plazo de transposición de la Directiva 2014/17/UE concluyó el 21 de marzo de 2016. Entre los seis Estados miembros que no han cumplido con el este plazo de transposición se encuentra España (vid. ALBIEZ DOHRMANN). Quienes han cumplido sus obligaciones de transposición están incluyendo sanciones de Derecho contractual por la concesión irresponsable de crédito hipotecarios, en particular por no evaluar la solvencia de consumidor o darle crédito pese a la evaluación negativa (vid. art.VII.209, en relación con el art. VII.126, Loi portant modification et insertion de dispositions en matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire dans plusieurs livres du Code de droit économique, de 22 de abril de 2016). También es España, la Comunidad Autónoma que se ha anticipado a la transposición ha prohibido dar crédito cuando no se haya verificado la solvencia del consumidor (vid. art. 252-9, a tenor del 263-2, del Código de Consumo de Cataluña, según el cual: “En ningún caso puede llevarse a cabo la contratación si el test de idoneidad, conveniencia, solvencia o cualquier otro equivalente tienen un resultado negativo con relación al perfil de la persona consumidora”, comentado por NASARRE, quien considera con buen criterio que “existen argumentos para defender la sanción de nulidad de pleno derecho (art. 6.3 CC) de los contratos de préstamo y créditos concedidos contraviniendo las nuevas disposiciones del CConC (arts. 252-9.2 b y 263-2), en particular si se concede el préstamo sin realizar la preceptiva evaluación de la solvencia del consumidor o, si habiéndose llevado cabo, se concede en caso de resultado negativo”).

El borrador de anteproyecto de trasposición de la Directiva, preparado por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, no incluye ninguna sanción de Derecho civil a la concesión irresponsable de crédito en contra de lo que recogen las normas de transposición de otros Estados miembros. Solo aborda la cara prudencial de la evaluación de la solvencia, dejando al ministro del ramo su concreción, pero guarda silencio sobre su relevancia para prevenir el crédito irresponsable cuestión que según el preámbulo de la Directiva debe ser objeto de transposición por medio del Derecho civil o penal. En este sentido, se debería modificar dicho borrador para incluir al menos la sanción civil a la concesión irresponsable de crédito hipotecario incumpliendo la obligación de verificar la solvencia del consumidor, que por razones funcionales y sistemáticas debería extenderse al incumplimiento de la evaluación de la solvencia en el crédito al consumo, orientación seguida por el Código de Consumo de Cataluña.

8 comentarios
  1. Irene
    Irene Dice:

    Brillante artículo.

    La solvencia no se evaluó porque el mercado inmobiliario e hipotecario no existía. Había una gigantesca COLUSIÓN (ergo estafa) y una conspiración para alterar el precio de las cosas (suelo e inmuebles) en el que participaron entes públicos (el ESTADO), las Cajas de ahorros, tasadoras y Banco de España. Queda por saber si los altos funcionarios del Estado están metidos también en el ajo.

    El préstamo no se concede/otorga para financiar al adquirente de la vivienda sino para materializar las plusvalías del dueño del suelo y así, para marcar el precio de los inmuebles. A día de hoy, como ya no queda gente a la que estafar, se roba directamente a los españoles, vía FROB, SAREB….. y se intenta volver a manipular el precio con financiación “especial”, porque estamos en crisis, a SOCIMIS, fondos buitres……

    Es decir, contra el mantra de “se endeudaron por encima de sus posibilidades”….. hay que señalar que nuestro Gobierno dice…… “os endeudaremos lo queráis o no”.

    ¿A quién pertenecen esos fondos buitre? ¿Son de verdad dueños o son igual que el mercado hipotecario, una mera pantalla?

    Esta norma no sólo protege al cliente en sí mismo sino que protege la integridad del mercado y dificulta su manipulación.

    Por cierto, el RD de cláusulas suelo ha tardado 2 semanas….. La trasposición de la Ley……. fuera de tiempo.

    El blog era una pregunta retórica¿hay derecho? Creo que se contesta por sí sola:

    No hay derecho y menos normas justas ni gobernantes íntegros.

  2. MATILDE CUENA CASAS
    MATILDE CUENA CASAS Dice:

    Muchas gracias querido Fernando por tu post, brillante como siempre y gracias también por la cita de mi trabajo. El tema que tratas es extraordinariamente importante, muy vinculado a la crisis financiera actual. Los prestamistas, principalmente las Cajas de Ahorro, han concedido préstamos a sujetos que se sabía que no los podían devolver y, particularmente en el ámbito hipotecario, atendiendo solo al valor de la garantía sin evaluar la capacidad de reembolso del cliente.
    Siendo esta una causa relevante de la crisis sorprende la escasa atención que se presta a este tema cuyo adecuado tratamiento legal beneficia todos, aunque a ningún colectivo en particular. Los bancos, obviamente, no tienen interés en que se les limite su posibilidad de prestar y los consumidores quieren que se les concedan los préstamos a toda costa. Pero que las entidades presten con el dinero de los depositantes a sujetos que no lo pueden devolver, compromete la estabilidad del sistema financiero y buena prueba de ello es el rescate bancario.
    Con todo, tal y como expliqué aquí https://hayderecho.com/2014/09/02/evaluacion-de-la-solvencia-y-credito-hipotecario/ la regulación de la obligación de evaluar la solvencia debe hacerse con cautela para no desnaturalizar la esencia del negocio bancario. Ya sabes que no comparto tu tesis de que ante un test de solvencia negativo, haya prohibición de contratar. Ello acarrearía la nulidad del contrato con el consumidor, algo que no le beneficia, pues tendría que restituir el capital por lo que malamente exigirá el consumidor esta opción. Otra cosa es que si el prestatario resulta insolvente por causa de ese sobreendeudamiento activo (no por otras razones) deban desencadenarse consecuencias. Y la clave es qué consecuencias deben establecerse. Hay dos opciones: sanciones impuestas por el supervisor bancario en el ámbito de la legislación sobre transparencia bancaria y/o sanciones que tengan impacto en la relación jurídica del consumidor. Yo, como tú, considero que esta es la solución deseable y verdaderamente disuasoria tal y como exige la normativa comunitaria. Así, es disuasoria la pérdida de intereses o que se le imponga al prestamista una exoneración de deudas en el procedimiento concursal. Así lo han hecho ya en otros ordenamientos. Pero la Directiva NO IMPONE, ni muestra preferencia por ninguna modalidad de sanción. Tampoco creo que de las sentencias que citas pueda deducirse que tal sanción tenga que ser contractual. Se limita a analizar si las sanciones contractuales PREVISTAS en dicho ordenamiento son o no disuasorias. (sigue)

  3. MATILDE CUENA CASAS
    MATILDE CUENA CASAS Dice:

    El problema es que en el Derecho español no se han previsto sanciones contractuales para el incumplimiento por el prestamista de la obligación de evaluar la solvencia, tal y como se establece en la Orden de Transparencia de Servicios bancarios (art. 18). Decir que el cliente puede exigir responsabilidad civil al prestamista me parece insuficiente ¿Qué consumidor se va a meter en ese jardín? El consumidor que no puede pagar el préstamo no va a demandar al banco para que el Banco de España le imponga una sanción administrativa y el consumidor tenga que pagar capital, interés y gastos de abogado. Seamos realistas. Por eso, de facto, el préstamo irresponsable en España es impune. Y eso es muy grave y contrario a la Directiva de crédito al consumo y a la Directiva de crédito hipotecario.
    El legislador debe imponer sanciones contractuales al préstamo irresponsable. En el Anteproyecto, se remite la regulación de evaluar la solvencia a una orden ministerial, lo cual supone un anuncio de que no habrá sanciones contractuales, sino solo administrativas. En definitiva, más de lo mismo.
    En el nuevo contexto político, las iniciativas legislativas deben contar con el apoyo de otros partidos. Ahora no se le puede echar la culpa de una pésima regulación a un solo partido político. Veremos si los demás partidos cuyo apoyo es necesario, avalan una regulación que, como siempre, solo protege a la banca.

  4. Fernando Zunzunegui
    Fernando Zunzunegui Dice:

    Gracias Irene por tu comentario. En efecto ha fallado el sistema y sus guardianes. No se ha prevenido el fraude ni se han sancionado los incumplimientos. Pero tenemos jueces y tenemos a la Unión Europea con una burocracia capaz de hacer frente a los mayores abusos. La banca española ya no depende del Banco de España. Ahora tienen que lidiar con el BCE y con EBA. Además, contamos un bloque de normas europeas e internas protectora de la leal competencia en el mercado y con unos tribunales sensibles a los derechos del ciudadano financiero. Hay que ser optimistas.
    Matilde, comparto contigo la urgencia de establecer consecuencias contractuales ante los incumplimientos de las normas de conducta en el mercado financiero y, en particular, ante la concesión de crédito irresponsable sin atender a la solvencia del cliente. Desde luego que hay que defender el orden público económico con sanciones administrativas, pero también con remedios de derecho civil. La responsabilidad del profesional por su mala praxis es el remedio natural. La exoneración de deudas en el procedimiento concursal fruto del sobrendeudamiento puede ser una medida complementaria. Son temas técnicos de enorme importancia social y económica alejados en estos momentos de los intereses de nuestros partidos políticos.

  5. G.P.
    G.P. Dice:

    ¿Qué es exactamente una persona “solvente” a la que se le pueda otorgar un crédito hipotecario?
    El gran problema de España es que NO ES UN PAIS NORMAL. En un país “normal” el que se queda sin trabajo y tiene una hipoteca se busca otro trabajo y sigue pagando su hipoteca. En España, el que se queda sin trabajo debe esperar un milagro para encontrar otro, y un milagro más para que ese nuevo trabajo le permita pagar sus facturas. España es una EXCEPCION de Occidente que en los últimos 35 años ha superado TRES VECES el 20% de desempleo. Y así nos va: los precios derrumbados y la venta de inmueble ni siquiera cubrirá la mitad de la deuda… si se pudiera efectuar.
    Por esto me pregunto qué requisitos a partir de ahora debe de tener un trabajador (o un autónomo) que quiera pedir un crédito hipotecario o de consumo o de lo que sea: ¿que tenga dinero o propiedades para pagarlo (o sea, que no lo necesite)? ¿Que tenga un papá que se lo pague en caso de ir al paro?
    Y me pregunto qué clase de economía va a tener un país si sus ciudadanos no van a poder pedir un préstamo con una nómina como aval. Bueno, yo mismo me respondo: una economía tercermundista.

  6. Colapso2015
    Colapso2015 Dice:

    Ciudadano financiero, orden público, sujeto,… “Europa nos salva”…

    Dios nos pille confesados…

    Toda la retórica de la solvencia es parcial, falsa. No son los depósitos los que permiten el crédito. Son los créditos los que permiten los depósitos.
    Y ello, en conjunto, establece la solvencia de amplias capas de la población. Dependiendo de la tendencia del ciclo, boom&bust, o mas bien pump&dump con ventas a valor de mercado por los agentes informados (grandes corporaciones).
    Esta estafa para borregos se debe en causa última a la inexistencia de un sistema democrático.
    Y ha costado al menos 16 años de pan gratis para todo España y 75 años en el caso de los avales. Supuesto un consumo de 4000 millones anuales de pan.
    El tema es, los salvadores son realmente latronis, con un orden sistémico y sistemático de usurpación del aparato legal y opresivo.
    El reciente descubrimiento de la nulidad pero ” solo un poquito” de los contratos nulos. Apunta bien esa diferenciación entre individuo borrego y grupos de casta (corporación) privilegiado.

  7. Irene
    Irene Dice:

    Este tema creo que es el más interesante. Pero se adivina la solución.

    Sanción administrativa.

    Es como las sanciones de la UE. Que el Estado español no traspone una norma….. sanción, al contribuyente…..

    Que a miles de “ahorradores” les pillan con el “mercadito” de las preferentes…… pues multazo al banco…. pero el cliente que sufra como un perro en los tribunales….. para que al final el Supremo dé la razón pero sólo un poco.

    La solución al crédito es que el mercado no esté manipulado y que no haya COLUSIÓN ni se dirijan las inversiones.

    Pero quien maneja el cotarro, sin duda algún que otro despacho de abogados y abogados del estado, tienen asido con fuerza el aparato legislativo de este país, por no decir, secuestrado.

    Ahora, como ya no pueden endeudar más al Estado (contribuyente), con SAREBs y con FROBs y mercado hipotecario…… pues se han inventado las SOCIMIS y el “croudfunding” inmobiliario……

    En época de Franco lo llamaban “rentas pasivas”, que eran muy mal tratadas fiscalmente. Y por cierto, tampoco había partidos políticos. Pero esto no se puede decir sin correr el riesgo de ser censurado.

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