¿Es el contrato único indefinido la solución a la precariedad laboral?

El eurodiputado Enrique Calvet (ALDE) organiza el acto ‘¿Es el contrato único indefinido la solución a la precariedad laboral?’, que tendrá lugar en la Oficina de Información del Parlamento Europeo (Madrid) el próximo viernes 27 de enero a las 9:00 horas. En dicho acto será presentado el estudio sobre empleo elaborado por Hay Derecho y se debatirá en torno al mercado laboral, el contrato único y las distintas recetas aplicadas en Europa para combatir la precariedad en el empleo.

Puedes consultar el programa completo en este enlace.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial se reúne con el Presidente del CGPJ

Representantes de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial mantuvieron el día 16 de enero de 2017 una reunión con el Presidente del Consejo General del Poder Judicial relativa al nombramiento de altos cargos judiciales.

La Plataforma entiende que el régimen actual de nombramientos entraña un grave riesgo de discriminación por motivos ideológicos, y así lo ha comunicado a Naciones Unidas en una denuncia remitida el 14 de enero de 2016.

http://pcij.es/tercera-denuncia-a-naciones-unidas/

La Plataforma ha elaborado una propuesta de bases para la futura reforma del Reglamento 1/2010, norma que actualmente regula los nombramientos de altos cargos judiciales del Consejo. En la reunión se le entregó en mano el texto de dicha propuesta al tiempo que se le pedía expresamente que lo asumiese.

http://pcij.es/propuesta-al-cgpj-bases-nombramientos-discrecionales/

La Plataforma ha venido elaborando desde el año 2015 una serie de informes sobre algunos nombramientos efectuados por el Consejo General del Poder Judicial de los que se desprende que carecen de “rigor y seriedad”.

http://pcij.es/falta-de-rigor-y-seriedad-en-los-nombramientos-judiciales/

El último de ellos, de 12 de enero de 2017, analiza el nombramiento de la presidenta de la Audiencia Provincial de Málaga, de la que se dictamina que reunía menos méritos objetivos que el resto de los candidatos, además que incurrir en clara causa de incompatibilidad.

http://pcij.es/nombramiento-presidencia-audiencia-provincial-de-malaga-informe-del-observatorio/

Finalmente, los representantes de la Plataforma lamentaron la desafección de la gran mayoría de la carrera judicial hacia el Consejo. En consecuencia, solicitaron explícitamente del Presidente que asumiese el principio “un juez, un voto”, al tiempo que le proponían que llamase a todas las juntas de jueces del territorio nacional para que debatiesen las futuras propuestas de reforma del Reglamento 1/2010.

La Plataforma queda, pues, a la espera de respuesta.

¿Qué pasa en los Puertos del Estado?

De un tiempo a esta parte los principales puertos del país están muy revueltos, y no precisamente por causa del estado de la mar, sino más bien por causa del Estado, sin más. En realidad, tal cosa no debería extrañar a nadie, porque uno de los más claros síntomas del Estado clientelar y del capitalismo de amiguetes es el descontrol en la gestión de los recursos públicos, especialmente a la hora de adjudicar y vigilar la obra pública, y en los puertos se hace mucho de eso.

En este momento han llegado a conocimiento público (y quizás por eso pueden ser solo la punta del iceberg) escándalos de sobrecostes y descontrol en las adjudicaciones nada menos que en una decena de puertos españoles, y no precisamente insignificantes. Comencemos un rápido (y resumido) estado de revista:

1.- Gijón

Como consecuencia de la ampliación del puerto de El Musel, la Fiscalía, la Abogacía del Estado y el Tribunal de Cuentas han denunciado irregularidades contables que apuntan a un beneficio por parte de la unión temporal de empresas (UTE) adjudicataria de las obras (entre ellas ACS y FCC), a costa de sobrecostes pagados por la Autoridad Portuaria, lo que ha dado lugar a una investigación actualmente en curso en la Audiencia Nacional.

2.- Pasajes

Como consecuencia de la construcción de la lonja de pescados del puerto, el jefe penal de la Abogacía del Estado ha denunciado sobrecostes “gigantescos e inexplicables” (pues superan los cinco millones respecto a los quince en que fue adjudicada la obra a una UTE, integrada entre otras empresas por FCC) en base a certificaciones manipuladas y desaparecidas. El Fiscal ha remitido a los juzgados de San Sebastián una denuncia por seis presuntos delitos (prevaricación, malversación de caudales públicos, falsedad en documento oficial y mercantil, estafa, cohecho y exacciones ilegales en negociaciones prohibidas).

3.- Barcelona

Como consecuencia de la ampliación del Dique Este del Puerto de Barcelona existen en la actualidad nueve procesados por estafa y falsedad en documento mercantil, todos ellos directivos de la UTE encargada de las obras (entre la que se encuentra, entre otras, FCC). El fiscal pide penas de hasta diez años de cárcel. La Autoridad Portuaria considera que el fraude puede alcanzar la friolera de 47 millones de euros.

4.- Valencia

Como consecuencia de distintas actuaciones realizadas por la Autoridad Portuaria de Valencia (entre ellas obras de ampliación) hay tres causas abiertas en los juzgados valencianos, que investigan presuntos fraudes que podrían alcanzar los 40 millones de euros, aunque algunas acusaciones particulares lo elevan a 83 millones.

5.- Las Palmas

Como consecuencia de las numerosas irregularidades detectadas en las obras del muelle de La Esfinge y del dique Sur, se abrió un expediente por parte de la Unión Europea que desembocó en que Puertos de Las Palmas perdiera 11 millones de euros de fondos comunitarios, así como unas diligencias penales a instancia de la Fiscalía en relación a estos mismos hechos y que se tramitan en un Juzgado de Instrucción Las Palmas de Gran Canaria. Entre las empresas de la UTE adjudicataria figuraba FCC.

6.- Baleares

Como consecuencia de un contrato de explotación de amarres en Mahón e Ibiza se ha abierto un proceso penal contra trece personas, entre quienes se encuentra el expresidente de la Autoridad Portuaria de Baleares, ex altos funcionarios de este organismo y numerosos empresarios vinculados con la mercantil beneficiaria, entre ellos su dueño, Díaz Ferrán. Todo ello por los presuntos delitos de alteración de precios de concursos y subastas públicas, prevaricación, revelación de secretos, tráfico de influencias, cohecho, malversación de caudales públicos y pertenencia a organización criminal. En Formentera hay otro caso parecido.

7.- Cartagena, Algeciras, Santa Cruz de Tenerife, La Coruña, San Roque, Ferrol…

El Tribunal de Cuentas Europeo ha denunciado el sobrecoste de 22.5 millones en tres proyectos de ampliación del puerto de Cartagena, en un informe que deja muy mal parados también a otros puertos españoles, como consecuencia de obras costosas mal diseñadas o infrautilizadas. En el caso de la tercera fase del puerto de Algeciras cuestiona 73 millones, siendo el sobrecoste de 67 millones. En Santa Cruz el sobrecoste fue de medio millón. Especialmente crítico se ha mostrado con las inversiones realizadas en los puertos españoles que ya examinó en el 2010 y que ha vuelto ahora a reexaminar (Coruña, San Roque, Ferrol y Las Palmas).

 

Quizás al lector le haya sorprendido encontrarse con la misma empresa –FCC- en muchos de los casos denunciados. ¿Es algo casual? Es difícil saberlo, pero una pista interesante nos la ofrece esta noticia sobre la adjudicación de la obra del muelle de Raos en el Puerto de Santander a… FCC, tras presentar una oferta a la baja de casi el 32%. Es decir, el proyecto sale a licitación por casi 25 millones de euros, pero la empresa ofrece hacerlo por 17,2, y se lo lleva, claro. Todo fenomenal para los intereses públicos, ¿no? Pues obviamente no podemos estar seguros, a la vista de los casos de sobrecostes denunciados. Porque la práctica corrupta consiste precisamente en eso, como se denunció en el caso de Gijón, en donde también participaba FCC. Previo presunto acuerdo entre alguien del Puerto y alguien de la UTE, se concierta una licitación a la baja para llevarse la adjudicación, desplazando así a la posible competencia, pero pactando también los sobrecostes que se van a facturar con posterioridad para recuperar con creces la diferencia. Perfecta mezcla entre corrupción y capitalismo de amiguetes.

En fin, un escenario absolutamente lamentable que parece no preocupar a nadie. Desde luego no parece que preocupe mucho a Puertos del Estado, que es el Organismo Público encargado de la ejecución de la política portuaria del gobierno y de la coordinación y control de eficiencia del sistema portuario, y cuyo Presidente, desde hace unos cuantos años, es José Llorca Ortega. En teoría los puertos son gestionados por las CCAA (desde que Aznar necesitó utilizar esta carta para conseguir el apoyo de CiU a su primer Gobierno), aunque cada uno tiene sus particularidades. Pero el control que realiza de manera directa o indirecta Puertos del Estado es incuestionable. Para comprobarlo basta pinchar en esta noticia relativa al escándalo asturiano, en donde se nos informa que la última palabra en la toma de decisiones dentro de la cadena de agentes e instituciones que intervinieron en la ampliación la tuvieron Puertos del Estado y el Ministerio de Fomento. Según fuentes presentes en su declaración, Menéndez Rexach, uno de los investigados, afirmó que “nada se podía hacer sin la autorización final de Puertos del Estado”.

Quizás por todo eso en el caso vasco, y según esta otra noticia, el Departamento vasco de Medio Ambiente y Política Territorial ha eludido toda responsabilidad en la gestión del puerto de Pasajes, que es «competencia única y exclusiva del Gobierno español». El Gobierno vasco, en un comunicado, ha advertido de que «no va a permitir que se le responsabilice de una gestión cuyo control, supervisión, inspección e intervención corresponden al Gobierno español».

Si esto es así, sorprende que tras esta catarata de escándalos el nuevo Ministro haya confirmado sin más al Sr. Llorca. Nos preguntamos qué tiene que pasar en nuestro Estado clientelar para que a uno le sustituyan. Aunque quizás se trata precisamente de eso, de que en un Estado clientelar te pueden cesar por cualquier cosa menos, precisamente, por cultivar amistades peligrosas. Al fin y al cabo, el Sr. Llorca tiene una amplia experiencia en este tipo de asuntos, especialmente desde su época en el consejo de administración de Puertos de las Palmas, coincidiendo con las graves incidencias e irregularidades denunciadas como consecuencia de las obras del muelle de La Esfinge. Según relata esta noticia, que cuenta también las conexiones del Sr. Llorca con algunos de los implicados en ese escándalo, se llegó a romper un acta de recepción en donde el inspector de las obras (realizadas por una UTE entre cuyas empresas se incluía la inevitable FCC) hacía constar una gran cantidad de incidencias derivadas de modificaciones ejecutadas al margen del proyecto, sin que nadie dijese ni pio. Está visto: en los muelles españoles también impera la ley del silencio.

 

 

El “consumidor financiero” necesita una autoridad pública que le proteja

Si hay algo que se ha puesto de manifiesto en la actual crisis financiera es que no sólo se han concedido préstamos de manera irresponsable a sujetos que no tenían solvencia adecuada para devolverlos, sino que, además, se han cometido abusos en la contratación bancaria. Esto ya nadie lo discute.

Estos fallos no son sino fruto de un sistema legal inadecuado que ha generado incentivos perversos a las entidades financieras. Por un lado, y en lo que se refiere al préstamo irresponsable sus consecuencias se centran en el ámbito de las normas de supervisión. Y así va a seguir siendo con el  Anteproyecto de Ley reguladora de crédito inmobiliario, que remite a una orden ministerial la regulación de la obligación de evaluar la solvencia. Más de lo mismo: sanciones en el ámbito administrativo impuestas por un supervisor que puede –o no- actuar. Ningún consumidor denunciará tales irregularidades porque no le afecta a su contrato con la entidad. Una demanda de responsabilidad civil contra la entidad, siendo procedente tal y como se ha propuesto, es poco realista  pues un deudor insolvente no se va a meter en ese jardín. No hay sanciones eficientes en el ámbito contractual frente al préstamo irresponsable por lo que el consumidor no tiene incentivo para dirigirse contra la entidad por esta razón. El deudor tiene que pagar haya actuado bien o mal la entidad a la hora de concederse el préstamo. A diferencia de otros ordenamientos, en España ni siquiera pierde el derecho a los intereses moratorios ni remuneratorios. No hay –ni se la espera- una regulación legal que desincentive el préstamo irresponsable.

Respecto a la contratación bancaria con consumidores, el control de la inclusión de cláusulas abusivas es deficiente porque no hay un adecuado control ex ante, salvo para las cláusulas declaradas nulas por la ley. Había – y sigue habiendo- incentivos legales claros para su inclusión por parte de los prestamistas. Así, por ejemplo, hasta la sentencia famosa del caso AZIZ (Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013), el procedimiento de ejecución hipotecaria no se paralizaba, aunque en la escritura existieran cláusulas abusivas. Hoy ya se puede alegar el carácter abusivo de las cláusulas como causa de oposición (art. 557.1 y 695 LEC) e incluso puede el juez apreciarlas de oficio art. 552.1 LEC. Pero el sistema sigue siendo defectuoso, porque la declaración de si una cláusula es abusiva o no sólo puede llevarla a cabo un juez. La Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente un control judicial. Ésta se limitó a establecer unos objetivos sin acotar los medios para su consecución: Así el art. 7 de la Directiva 93/13: “Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”.

La opción del legislador español ha sido la del control judicial lo que hace que el sistema sea en sí mismo abusivo porque exige un sobreesfuerzo extraordinario del consumidor para defenderse del empresario lo que hace que su protección sea de muy bajo nivel.

La función preventiva debe funcionar y donde funciona es en la formación del contrato porque una vez cumplidas las prestaciones, sólo un juez podrá declarar la nulidad, normalmente ante un incumplimiento del deudor con lo que se llegará tarde.

Tal y como explicó aquí Ignacio Gomá, las posibilidades de control notarial son limitadas. Los notarios sólo pueden hacer un control de cláusulas ya declaradas nulas bien por constar así en la ley en la famosa lista negra (arts. 85 y siguientes TRLCU) o por sentencia judicial firme para cuyo conocimiento el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es insuficiente por el retraso que acumula. No se pueden valorar cláusulas respecto de las que haya que realizar una ponderación y valoración en función de las circunstancias del caso concreto. Sólo con una actualización constante de la famosa “lista negra” de cláusulas que en todo caso se consideran abusivas, tal y como defendió aquí Fernando Gomá, se favorece un adecuado control notarial.

Además de ese control preventivo, es imprescindible una adecuada regulación de las acciones colectivas. Éstas no sólo benefician a los que han visto vulnerados sus derechos y que individualmente no pueden acceder a la justicia, sino también al poder judicial cuya actuación podría ser más eficaz y fluida al no tener que dictar una sentencia por cada expediente abierto con miles de demandas similares. La regulación de las acciones colectivas es deficiente por las razones que expuse aquí y aquí.

El sistema legal ha incentivado la inclusión de cláusulas abusivas en tanto que faltan mecanismos preventivos eficaces y mecanismos procesales adecuados que disuadan a las entidades de la inclusión de este tipo de cláusulas. Tampoco existen en España, a diferencia de EEUU, la figura de los daños punitivos o multas civiles que castigan la actuación de un determinado proveedor de bienes o servicios provocando un efecto disuasorio. Como ha dicho Rodrigo Tena en un extraordinario artículo, “en una época en la que falla el autocontrol de tipo moral y los controles externos de tipo político, no está de más reconocer directamente a la sociedad civil, sin intermediación del poder público, ciertos instrumentos de justicia-sanción”.

El deficiente sistema español, claramente orientado a la protección de los intereses de los acreedores ha provocado algunas resoluciones judiciales que, sin base legal firme, tutelan al consumidor. Es el llamado “populismo judicial”, término que no me gusta nada porque tiene un tono despectivo y solo se usa cuando se protege al consumidor. No se ha acuñado ningún término cuando los jueces sistemáticamente han dado la razón a los bancos incluso contra legem tal y como recientemente nos ha recordado la sentencia del TJUE sobre cláusulas suelo. Toda actuación judicial que se desvíe de la norma es censurable pues padece la seguridad jurídica y aquí defendemos el Estado de Derecho. No seré yo quien justifique tales actuaciones, pero no debemos perder de vista que la actuación que cabe cuestionar es la de los que “abusan a sabiendas” por culpa de un sistema legal que precisamente incentiva ese abuso. Así lo está diciendo constantemente el TJUE al que algunos también tachan de populista. Vamos que aquí todos cuestionan a los jueces y muy pocos a la regulación y eso es el colmo, desviándose la atención de lo que verdaderamente es importante.

El problema de los abusos bancarios no es exclusivo de España y ha sido abordado de manera eficiente en otros ordenamientos. A raíz de la crisis financiera en EEUU se creó a través de la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor, la Oficina para la Protección Financiera del Consumidor (Consumer Financial  Protection Bureau, CFPB), que es una agencia federal cuyo objetivo era supervisar el cumplimiento por parte de las empresas financieras de las leyes de protección al consumidor.

Las normas de transparencia bancaria no son controladas por la misma entidad que tiene que asegurar la solvencia de las entidades que es lo que sucede aquí con el Banco de España. Se dieron cuenta en EEUU que había que crear un organismo financiero que se centrara directamente en los consumidores privando al supervisor bancario de estas competencias. La iniciativa tiene mucho “sentido común”

En España, el mismo organismo que controla la solvencia de las entidades financieras es el encargado de sancionar el incumplimiento de las normas de transparencia bancaria. El conflicto de interés está claro y buena prueba de ello es que no ha funcionado.

La regulación del CFPB trata de asegurar la independencia del organismo. Su director es nombrado directamente por el Presidente y la ley le concede amplios poderes. Su financiación no está controlada por las Cámaras y depende de la Reserva Federal que impone un techo de gasto que en determinadas circunstancias puede ser superado.

Su función es vigilar el mercado de productos y servicios financieros en beneficio de los consumidores, de forma que los proveedores de estos servicios cumplan la normativa federal protectora del consumidor, evitando prácticas financieras injustas, engañosas, y abusivas. Entre sus competencias la centralización de todas las quejas de los consumidores, la promoción de la educación financiera, supervisión con potestad sancionadora a las entidades y también tiene competencia reguladora pudiendo desarrollar la normativa federal en materia de protección del consumidor. Así, el CFB limitó las cantidades que pueden recibir los empleados de las entidades financieras por la realización de operaciones, estableció criterios y reglas para que las entidades realizaran una adecuada evaluación de la solvencia en crédito hipotecario.

La jurisdicción de la agencia se extiende a bancos, agencias emisoras de títulos de deuda (securities firms), siempre que superen los 10.000 millones de dólares,  oficinas de préstamos a muy corto plazo (pay-day lenders), instituciones emisoras de préstamos hipotecarios (mortgage-servicing operations), entidades que garantizan asistencia a los afectados por ejecuciones hipotecarias (foreclosure relief services), empresas de recobro (debt collectors) y otras compañías financieras. Se amplía la supervisión a multitud de empresas implicadas en la actividad financiera que quedaban al margen del supervisor bancario.

Lo que cabe destacar es su función supervisora y la competencia para ordenar a las entidades la corrección de sus clausulados y prácticas de forma que se adecúen, en un determinado plazo, a la normativa federal de protección del consumidor.

Pero lo que es más importante, el CFPB tiene legitimación procesal para ejercitar acciones contra las entidades que no cumplan la regulación, así como potestad sancionadora, lo cual supone, sin duda una protección potente para el consumidor y ahorro de costes. Su mera existencia tiene un efecto disuasorio importante. Son ya muchos los casos en los que ha actuado el CFPB en los que ha sancionado con importantes multas a las entidades financieras. Uno de esos casos ha sido precisamente contra el Banco de Santander que ha intentado actuar en EEUU como lo hace en España y claro, allí el CFPB no se lo ha permitido y le ha condenado a pagar 9 millones de dólares “por engañar a los consumidores al suscribirlos a un servicio de cobertura que no querían y por los que les cobraron tasas”.

En suma, un sistema administrativo de protección es posible, es eficiente y puede convivir con el judicial. Así lo demuestra la experiencia en otros países.

Hay que abordar un cambio en el modelo de protección al consumidor financiero, una regulación equilibrada que establezca los necesarios incentivos para el buen comportamiento de las dos partes en la relación jurídica crediticia. Sólo así dejaremos de despertarnos cada mañana con resoluciones judiciales que buscan la justicia que la ley no otorga o con sentencias del TJUE que sacan los colores al legislador español. Y no nos equivoquemos, los culpables del desastre que estamos viviendo no son los jueces, sino una legislación  que sólo protege los intereses de los acreedores pensando que sólo así se consigue un crédito barato.

La experiencia portuguesa de la CRESAP: un modelo para España

Nos ha hecho llegar Clara Mapelli una interesantísima entrevista con D. Johao Bilhim, ex Presidente de la Comissao de Recrutamento para a Administraçao Pública (Cresap) de Portugal. La entrevista ha sido realizada por Xose Areses Vidal y Carmen Blanco Gaztañaga, Administradores Civiles del Estado.

 

Lo primero que hay que subrayar es que desde 2012 la selección de los niveles más altos de la Administración portuguesa se efectúa a través de una institución independiente y profesional, que es la CRESAP, que se ha convertido en una institución con reconocimiento internacional y un ejemplo de buenas prácticas en relación con la selección de los directivos públicos. En definitiva, Portugal cuenta con un sistema profesional de selección de los directivos públicos, algo que nos parece fundamental para reforzar la independencia, la neutralidad y la capacidad de las Administraciones Públicas.

Como se pueden imaginar, su puesta en marcha no fue fácil; las resistencias de los partidos políticos pero también de los propios directivos públicos ha sido muy fuerte. Sin embargo su instauración ha incrementado la confianza, la transparencia y la legitimidad de las instituciones y ha contribuido a despolitizar la Administración. Si bien es cierto que como se dice en la propia entrevista no siempre es conveniente exportar sistemas completos de un país a otro, nos parece que con las debidas cautelas la experiencia portuguesa puede servir de inspiración para España, donde la selección de directivos públicos es a día de hoy muy poco profesional .

A continuación reproducimos la entrevista cuyo formato original pueden encontrar Entrevista J Bilhim CRESAP (1) (1)

1. ¿Cuál es para usted la definición ideal del directivo público?

R.-Es difícil definir al directivo público ideal, pero creo que puedo identificar los rasgos esenciales de su perfil en un mundo posmoderno y global como el actual. En primer lugar, aclarar que no existe un perfil ideal que sirva para todas las situaciones existentes. Soy seguidor de la teoría de la contingencia y, por tanto, lo ideal estará siempre condicionado al entorno concreto. –

Para mi, el aspecto más relevante de un directivo público es su capacidad para adaptar su perfil de dirección/gestión a las demandas del entorno y, en particular, a las exigencias del poder político. Es este condicionante político en el que ha de operar el directivo público el que lo diferencia del directivo privado.

Podría enunciarles los elementos que deben presidir los procesos de selección de estos profesionales públicos. En la Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública (CReSAP), trabajabamos con 12 competencias ideales en los procesos de selección de estos directivos, que se pueden agrupar en sólo 6, que son: iniciativa, sensatez, talento, resolutivo, negociador, liderazgo e innovador.

2. En su opinión, ¿cuáles son las principales ventajas del modelo de la CRESAP frente al sistema tradicional?

De acuerdo con mi experiencia las ventajas del modelo de selección de la CReSAP son las siguientes: 

a) Incrementa la transparencia, y por tanto, la legitimidad y confianza en los políticos

b) Los procesos de selección en una administración abierta son verificables por la ciudadanía y especialmente por los medios de comunicación. 

c) Conceden mayor legitimidad a los titulares de los órganos directivos, en base a que su selección se debe a un proceso de concurrencia meritocrática y no en la mera confianza política de un miembro del Gobierno 

d) Desaparece la presión de los aparatos de los partidos políticos y de los miembros del Gobierno para “enchufar” candidatos 

e) Ayuda a despolitizar la administración, aunque no agota su influencia en ella. 

f) Choca frontalmente con la mentalidad política tradicional vigente en el acervo interno de los partidos políticos, que piensan que una buena gestión política es aval suficiente para ser Presidente del Gobierno o de un gran Banco público, con independencia del mérito profesional. 

g) Contribuye a cristalizar una cultura de profesionalización de la administración. Esto no significa una cultura de cuerpos profesionales que monopolicen la administración, sino prestar un servicio profesional a los ciudadanos y a los órganos superiores que dirigen la Administración.

3 3. ¿Cuáles son los elementos esenciales del sistema de la CRESAP?

La CReSAP sólo selecciona a los niveles más altos de la Administración Pública: directores y subdirectores generales y miembros de los consejos directivos de los institutos públicos con autonomía financiera (cerca de 500) y emite informe preceptivo y no vinculante respecto a los candidatos que el Gobierno quiera designar para el sector empresarial del Estado (cerca de 1100).

Los concursos destinados a niveles inferiores son gestionados por cada Departamento y presididos por el correspondiente director general (cerca de 9.200). Respecto a los concursos de los niveles más altos de la Administración Pública, los elementos esenciales del procedimiento de selección son los siguientes: solicitud de apertura de concurso de plaza por un miembro del Gobierno, nombramiento de un tribunal (compuesto por un presidente, un vocal permanete, un vocal no permanente rtepresentando al Ministerio solicitante de la plaza y un experto del Ministerio), aprobación por el tribunal del del perfil de la plaza, ratificación por el Gobierno del perfil propuesto, publicación en el Diario Oficial de la República del anuncio del concurso, plazo de solicitudes de diez días hábiles, evaluación de los curricula presentados, test de conducta, entrevista y propuesta al Gobierno de una terna de candidatos.

En cuanto al examen curricular y la adecuación al perfil de la plaza de los candidatos que el Gobierno quiera designar para el sector empresarial del Estado, los elementos esenciales del procedimiento de evaluación son los siguientes: petición de evaluación realizada por un miembro del Gobierno, que viene acompañado de dos documentos: un curriculum elaborado de acuerdo con los modelos de la CReSAP y un cuestionario de autoevaluación contestado por el candidato. En este cuestionario el candidato tiene que indicar, respecto de los doce criterios o competencias de gestión existentes, evidencias de su curriculum que demuestren las competencias requeridas.

Con base en estos documentos el Presidente de la CReSAP nombra un ponente y un contraponente para la emision de sus informes. Estos ponentes citan al candidato a entrevista antes de que se le someta a un test de conducta. Tras ello, estos ponentes emiten su informe para su discusión en la Comissão Técnica Permanente, que emite su informe final, preceptivo y no vinculante.

4 4. ¿Cuál es el impacto en la organización? ¿Se puede observar una mejora en la gestión de los servicios públicos en aquellos ámbitos en los que los directivos han sido seleccionados por la CRESAP?

La doctrina comparada de Administración Pública (Pollit y Bouckaert, 2002) afirma que la medición de los resultados de cualquier reforma es siempre difícil de realizar y exige el trascurso de cierto plazo de tiempo para ello. En este caso, los directivos seleccionados están ejerciendo sus cargos desde hace menos de 3 años. Les recuerdo que el mandato de los directivos de la Administración Central del Estado es de 5 años y el de las empresas públicas de 3.

No obstante, desde la perspectiva social, en un reciente estudio realizado por la ISCSP de la Universidad de Lisboa se demuestra que entre los candidatos presentados (cerca de siete mil) al ser preguntados si volverían a presentarse a un proceso similar, contestó afirmativamente el 85%.

Algo idéntico sucede en una pregunta similar ¿recomendaría a un amigo concursar en la CReSAP? El 86% respondió afirmativamente. Estos datos indican que quien concurre y conoce la CReSAP se muesta satisfecho con su labor.

5. En la puesta en marcha y consolidación del sistema, ¿se han encontrado muchas resistencias al cambio y cómo las han superado?

Tuvimos que enfrentarnos a numerosas resistencias. En primer lugar las resistencias propias de los directivos públicos que no creían que tal sistema fuese posible en la práctica. En segundo lugar, las provenientes de algunos miembros del Gobierno, que pese a obedecer al cambio de sistema por ser este un mandato del propio Primer Ministro, intentaban discutir y entorpecer el proceso para relantizarlo.

En tercer lugar el hecho de que se trataba de un Gobierno minoritario y en coalición, y el compromiso electoral de crear la CReSAP era sólo de uno de los socios del Gobierno, el PSD (centro derecha) y no del CDS (derecha). La voluntad de profundizar en el sistema era matizada por acuerdos con el socio de la coalición.

En cuarto lugar, hubo fuertes presiones de los apartos de los partidos, ya que la CReSAP terminaba con la selección política de los candidatos y dificultaba así los “enchufes” de sus candidatos (podrían presentar sus candidatos pero con la CReSAP tendrían que tener mérito y capacidad suficientes para concurrir). Además, los que estaban en la oposición mañana serían gobierno, y este nuevo sistema rompía su lógica de “patrocinio”.

6. Aprendiendo del fracaso, ¿qué lecciones han extraído de la puesta en marcha del sistema?

En la CReSAP siempre hemos puesto en valor la actitud de crecimiento, esto es, de ir aprendiendo de los errores de acuerdo con la filosofía de que “Roma y Pavía no se hicieron en un día”. Así, fruto de la experiencia acumulada en la CReSAP a lo largo de 3 años se hizo una modificación legal por la Ley 128/2015, de 3 de septiembre, que introdujo numerosas mejoras en su sistema. Por ejemplo, la CReSAP pasó a ser desde entonces responsable de elaborar los perfiles de los puestos y el Gobierno pasó a homologar los mismos. Este aspecto se detectó como algo que no funcionaba bien antes de ser corregido, ya que antes de esta reforma era el propio Gobierno quien elaboraba los perfiles de los puestos.

7. ¿Existen medidas de precaución contra el favorecimiento de un candidato en la corrección?

El sistema informático está blindado para impedir este tipo de actitudes. Además el artículo 5.º de los Estatutos de la CReSAP prohíbe que sus miembros pidan o reciban orientaciones del Gobierno.

8. ¿Es este modelo exportable a otros ámbitos y países?

Las lecciones de la Administración Pública comparada indican que, en caso alguno, se debe exportar/importar modelos acabados de otros países. Ese fue el principal error cometido por los heraldos/misioneros de la Nueva Gestión Pública, oriunda del paradigma administrativo anglosajón. No obstante, podemos y 6 debemos inspirarnos en lo que otros países hacen bien. Así, soy del parecer de que, con las debidas cautelas, la experiencia portuguesa podría ser objecto de inspiración para España

 

El rector plagiario: reproducción de la Tribuna en El Mundo de nuestros coeditores Elisa de la Nuez y Rodrigo Tena

A NUMANTINA resistencia a la dimisión de Fernando Suárez, rector de la Universidad Rey Juan Carlos, constituye, en el fondo, una magnífica noticia. Pese al enorme daño reputacional ocasionado a la propia Universidad que dirige, nos está proporcionando la oportunidad de comprobar en vivo y en directo la profunda degeneración de una de nuestras instituciones clave. Como en su día ocurrió con el del Cardenal Cisneros, quizás con un poco de suerte el nombre de Fernando Suárez quede vinculado para siempre con el inicio de la gran reforma que está pidiendo a gritos la Universidad española; tan gigantesca, que sólo una catarsis descomunal puede desencadenarla. Porque si la figura de este rector representa ya una enmienda a la totalidad del modelo de gobernanza de nuestro entero sistema universitario es sencillamente porque él es un magnífico exponente de los males que se derivan de un sistema tentacular profundamente corrupto.

Si el rector no dimite es porque ha asumido con total desenvoltura que una carrera académica construida sobre el plagio sistemático y el trabajo científico de los demás constituye un mero rito de paso sin mayor importancia que permite acceder a una de las «élites extractivas» más opacas de nuestra sociedad: la universitaria. Por eso, como este mismo periódico ha publicado recientemente, el rector no plagia artesanalmente, sino que tiene todo un equipo de negros a su servicio dispuestos a proporcionar al por mayor publicaciones científicas a personas que no tienen ni el tiempo ni la formación ni la capacidad para leer, pensar y escribir por sí mismas. La ciencia es lo de menos, lo principal es garantizar la perpetuación de un sistema producto de una autonomía universitaria entendida de forma absolutamente perversa e impropia de un Estado moderno. A nadie debería extrañar que la gobernanza de la Universidad pública española comparta muchos rasgos con los de las extintas cajas de ahorros: politización, falta de profesionalidad, clientelismo, opacidad, resistencia a la rendición de cuentas, impunidad.

Como sabían bien los romanos, la clave del clientelismo descansa en la complicidad. Eso explica el apoyo entusiasta al rector de su Consejo de Gobierno y el silencio de instituciones supuestamente tan prestigiosas como las Reales Academias de las que todavía forma parte, de la Conferencia de Rectores de las Universidades españolas (cuyo presidente tapó un caso de plagio en su universidad), de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) y, por supuesto, de las autoridades públicas competentes. La presidenta de la Comunidad de Madrid ha manifestado que «respeta la autonomía universitaria», quizá porque son muy numerosos los familiares y afines de altos cargos del PP de Madrid que están colocados en la Universidad Rey Juan Carlos, empezando por su hermana, promocionada de personal administrativo y de servicios a profesora visitante (cargo que se concede a dedo) por virtud de las buenas artes del rector. Ni una palabra tampoco del Consejero de Educación, anterior vicerrector de la Universidad Rey Juan Carlos. Ni siquiera del presidente de su Tribunal de oposiciones a cátedra, al que, por supuesto, también plagió. Y probablemente la lista de cómplices y padrinos irá creciendo en los próximos días. Una vez más (y ya estamos demasiado acostumbrados) todos los supuestos mecanismos de control han fallado estrepitosamente, por la sencilla razón de que quienes debían de haberlos activado fueron cooptados o capturados.

Pero la complicidad no se queda ahí. Piensen en el director de un periódico de tirada nacional, casualmente profesor interino de la Rey Juan Carlos, parodiando involuntariamente aquel chiste famoso de Groucho Marx («¿A quien prefiere usted creer, a mí o a sus propios ojos?») al explicarnos que realmente lo del rector no es plagio. No es un ejemplo chusco o aislado: insignes colegas suyos afirman que no han comprobado personalmente su existencia, como si eso fuera una excusa para eximirse de su responsabilidad de informarse. Con suerte, constituirán una Comisión de afines para investigarlo, lo que sin duda permitirá ganar tiempo por lo menos hasta después de las anunciadas elecciones. En fin, hay demasiada gente que prefiere no creer a sus propios ojos con tal de no tener que ver lo mismo que el resto de los mortales que no le debemos ningún favor a Fernando Suárez o que la universidad californiana que se apresuró a retirar los artículos plagiados sin más comprobación que leerlos.

Pero no sólo de cómplices vive el clientelismo, sino también de la intimidación. No olvidemos que cualquier sistema clientelar se perpetua adjudicando a una persona un poder omnímodo sobre sus subalternos, sin apenas frenos o contrapesos internos o externos, los famosos checks and balances. El rector nombra, designa, cesa, financia, premia, castiga, al más puro estilo del panóptico de Bentham, que todo lo ve y cuya mano siempre te alcanza. Ni siquiera los profesores con plaza asegurada están a salvo, porque una infinidad de pequeñas conquistas o represalias siempre está aguardando. Y si eso es así con los «fijos» ¿qué decir entonces de todos esos docentes que viven en la precariedad o incluso en la ilegalidad de un sistema corrupto en el que por vocación o necesidad no han tenido más remedio que ingresar? Sólo un gesto del rector y serán expulsados a las tinieblas exteriores.

Pero no le echemos a nuestro rector toda la culpa: esta forma de gobernar no la ha inventado él; más bien la ha heredado de sus predecesores, muy en particular de Pedro González Trevijano, rector de la URJC desde el 2002 hasta el 2013 y hoy magistrado del Tribunal Constitucional a propuesta del PP, que dejó en su actuación como rector un reguero de contrataciones irregulares, favores a personas con poder para devolvérselos y gastos protocolarios desproporcionados. Fernando Suárez es una criatura suya. Probablemente por eso no entiende nada de lo que está ocurriendo y se considera, con total sinceridad, un «chivo expiatorio»; sólo actúa como le han enseñado y como lo han hecho otros antes que él.

ENTRE LOS sufridores de esta situación están los buenos profesores e investigadores de la URJC, que por no aceptar este sistema clientelar y mafioso han condenado su carrera profesional a la mera satisfacción intelectual y que sufrirán ahora de manera injusta y en carne propia esta tremenda ola de desprestigio. Pero, sobre todo, los estudiantes. En particular los más desfavorecidos (por eso el silencio de los sindicatos resulta tan lamentable) cuya única oportunidad es recibir una educación superior pública de calidad. Ellos no tendrán las ventajas -ya sea en forma de red de contactos, idiomas o formación adicional- de sus compañeros con más recursos, que podrán suplir las deficiencias de la enseñanza oficial. La inevitable devaluación de los títulos de la URJC les castigará especialmente.

Pero no nos engañemos: es toda la Universidad española la que está en entredicho. Si no actuamos rápido terminaremos hundidos, no ya en el ránking de universidades de Shanghai (no hay ninguna española entre las 200 mejores) sino, lo que es peor, en la carrera por garantizar un futuro a las nuevas generaciones.

¿Quién ganará las próximas elecciones a rector? Necesitamos que sea un candidato muy distinto a nuestro rector plagiario. No puede ser un «buen gestor» (como interesadamente se califica a Suárez) quien fomenta la mediocridad, la precariedad y el clientelismo, se niega a rendir cuentas y no respeta las mínimas reglas de la ética personal y profesional, además de unas cuantas normas jurídicas. Tampoco se puede permitir que designe un sucesor para que todo siga igual. Porque quizás lo que no entiende ni él, ni sus padrinos ni su clientela, es que los tiempos están cambiando y que lo que antes se toleraba y se consentía académica, social y políticamente ahora ya no tiene un pase. Afortunadamente.

¿Realmente se ha reconocido la dación en pago por vía judicial? – Entrevista a Ignacio Gomá

“El notario Ignacio Gomá, presidente de la Fundación Hay Derecho, discrepa de la resolución. Entiende que los bancos han cometido abusos, que han de ser anulados, y reconoce que los tribunales están realizando una labor importantísima de expurgación de cláusulas abusivas y mecanismos perjudiciales para el consumidor. Sin embargo, cree que se corre el riesgo de que esa Justicia, “a la que el imaginario común refleja con los ojos tapados para no hacer distinciones por la persona”, se deje llevar por el clima popular reivindicativo y no distinga unos casos de otros.

“El juez Ruiz de Lara (titular del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Barcelona) me merece respeto personal, su sentencia es extensa y documentada, y los jueces están trabajando mucho para evitar la abusividad, pero la anulación de una cláusula que sólo repite lo que dice la ley –la responsabilidad patrimonial universal- es tanto como dispensar al consumidor de la obligación de conocer las leyes que impone el artículo 6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) si no le han hecho unos diagramas explicativos”, apunta Gomá.

Según explica, “el razonamiento de la sentencia parte del segundo control de transparencia o comprensibilidad real, creado por la sentencia del Tribunal Supremo de 2013 sobre cláusulas suelo en una acción de cesación -y en mi opinión muy criticable- que ahora se extiende a supuestos que no deberían exigir esa transparencia expresa porque no son, en principio, negociables”. Y añade que, “si se hubiera limitado a anular la renuncia de los beneficios de excusión y otros, que no se presumen en la ley para el aval que también contenía el préstamo, quizá la opinión sería diferente”.

Puedes leer la entrada completa en este enlace.

HD Joven: Cataluña (I): Contra la mordaza independentista en la Universidad (UAB)

(Ilustración: Javier Ramos)

En una de las obras de Elisabeth Noelle-Neumann, quien fue politóloga alemana experta sobre la percepción de la opinión pública, encontramos un pasaje que dice así: “Poco antes de las elecciones al Parlamento Federal de septiembre de 1976, aparecieron en las encuestas de Allensbach (Alemania) dos preguntas del siguiente tipo. Una decía «Aquí tiene un dibujo de un coche con la rueda pinchada. En la ventanilla trasera derecha hay una pegatina de un partido político, pero usted no puede leer de qué partido se trata. ¿Con pegatinas de qué partido cree que se corre un riesgo mayor de que a uno le pinchen las ruedas?» Los que respondieron distinguieron tajantemente, afirmando que sería el partido cristianodemócrata quien sufría mayor peligro por llevar el adhesivo”. Para entonces, en la encuesta, se perseguía un objetivo muy concreto a la vez que complejo: determinar si los ciudadanos podían percibir la opinión pública y lograr averiguar qué puntos de vista e ideologías aislaban a las personas, implementando, de este modo, una espiral de silencio.

Temor a ruedas pinchadas, carteles arrancados, banderas rajadas y quemadas, estudiantes coaccionados, carpas boicoteadas, etc. es el precio a pagar en la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB) por tratar de discrepar públicamente (aquí). Pero si esto sucede, se articula con un claro objetivo, aunque tiene múltiples causas. El fin último de los violentos es el de avivar la espiral del silencio con tal de enmudecer las voces críticas que intentan exponer alternativas a la opinión pública. Sin embargo, esta acción tiene muchos riesgos. Exponerse a este ejercicio demuestra que se pueden sufrir incomodidades, peligros y grandes amenazas cuando el clima de opinión está en contra de las ideas que en el colectivo de Joves de Societat Civil Catalana (JSCC) tratamos de introducir.

El jurista alemán Rudolph Von Lhering en su ensayo La finalidad en el Derecho expuso que la desaprobación que castigaba a alguien que se apartaba de la opinión mayoritaria no tenía el carácter racional de la desaprobación debido a una conclusión lógicamente incorrecta. Más bien se manifestaba como la reacción práctica de la comunidad, consciente o inconsciente, ante la lesión de sus intereses, una defensa para la propia protección. Este es el motivo por el cual la opinión pública es tan sumamente relevante y poderosa, y esta es la causa por la que los violentos de la Universidad Autónoma de Barcelona tratan de hacerse con el juicio de los estudiantes.

Permítanme que diga que hablo con conocimiento de causa. Muchos son los colectivos universitarios en la UAB que han intentado, a lo largo del tiempo, hacer lo que nosotros, desde JSCC, estamos haciendo. Ellos, tristemente, no han tenido éxito. Cuando alguien lo ha intentado lo ha hecho bajo su cuenta y riesgo, con lo que ha acabado siendo absorbido por el remolino de violencia y desaprobación que existe en esta Universidad. Ha sido enmudecido por la mordaza pública. Los mecanismos de la espiral del silencio son implacables si no se tiene un apoyo exterior como el que nosotros, desde JSCC, sí tenemos.

De esto que les estoy explicando sabe mucho Teresa Freixes, Catedrática de Derecho Constitucional. La profesora Freixes fue la encargada de instruir lamentables sucesos protagonizados por los radicales en la primera década de los 2000. En dichos estudios se recogían, incluso, testimonios de trabajadores de la Plaza Cívica de la UAB que habían sido coaccionados por los radicales separatistas con tal de que sucumbieran a sus intereses. Poco después, en 2006, se fundaría el agresivo SEPC (Sindicato de Estudiantes de los Países Catalanes). De esto nadie habla. ¿Y de las palizas a Rectores de la UAB? Nadie se acuerda ya.

Si bien es verdad que el campus de la UAB no se puede analizar como un lugar apartado de influencias exteriores, también lo es que en esta Universidad se dan unas características que propician un ambiente perfecto para que la comunidad se exprese lo justo y necesario, y siempre obedeciendo a la opinión aparentemente mayoritaria. Nadie se atreverá a cuestionar que el parecer general del ciudadano medio (en Cataluña) respecto a la independencia es el de que los separatistas son una mayoría, socialmente aceptados y defensores de una causa llena de connotaciones positivas. Por otro lado, a los no independentistas se nos atribuyen todo tipo de adjetivos negativos, siendo el más usado el de facha y siempre asociándonos a una causa rancia y poco democrática. En Cataluña se ha moldeado la opinión pública al son de los dirigentes e intereses nacionalistas de la Generalitat, y los recursos invertidos para lograr que jóvenes y mayores aceptaran los postulados separatistas han sido descomunales. El adoctrinamiento en las escuelas, la tergiversación de cuestiones históricas o el uso partidista de los medios y de los espacios públicos, son solo algunos ejemplos.

Pero si digo que en la UAB existe un ambiente perfecto para implementar la espiral del silencio es porque se acumulan más factores, todavía, que favorecen el amordazamiento de parte de la comunidad. Si a las tesis inoculadas por la Generalitat le sumamos la violencia de los separatistas radicales y agresivos del campus, la complicidad de la rectora y el silencio de los que simpatizan con el régimen, tendremos, como resultado, una persecución continua y sin límites de los pocos estudiantes libres y valientes que se atreven a discrepar de la opinión aparentemente mayoritaria. ¿Por qué este modus operandi? La respuesta la encontramos en palabras de John Locke. Según el pensador “no hay uno entre diez mil lo suficientemente firme e insensible como para soportar el desagrado y la censura constante de su propio entorno”. Por eso las personas nos acabamos adhiriendo a la opinión pública incluso contra nuestra voluntad.

Sin embargo, si he creído conveniente escribir todo lo anterior ha sido para poder introducir, con sentido, una ejemplificación de Descartes. El filosofo sabía cómo mejorar su propia fama al tiempo que debilitar la de sus rivales. En 1640 envió su obra, Meditaciones metafísicas, a los más sabios e ilustres: el decano y los doctores de la sagrada facultad de teología de París. En una carta les pidió que, teniendo en cuenta el gran respeto público del que disfrutaban, dieran “testimonio público” en apoyo a sus ideas. Este hecho provocaría que el resto de hombres de conocimiento aprobaran el juicio del decano y doctores. Su autoridad forzaría a los intelectuales a superar su espíritu de contradicción o, simplemente, esos postulados se entenderían como algo adecuado y respetable por todos, influyendo así en la opinión pública de los sabios y de la comunidad.

En nuestra Universidad quien ocupa ese puesto de rigor y autoridad es la rectora, Margarita Arboix, y su equipo de gobierno. A ella, colocándome humildemente en la piel de Descartes, le pido que establezca, ante la opinión pública, un relato claro y sin ambages. Le exijo que distinga, con precisión milimétrica, entre víctimas y verdugos y que clame, sin miedo y a los cuatro vientos, en favor de la libertad de expresión con tal de desacreditar a los violentos y acabar con la terrible espiral del silencio que trata de amordazar a los estudiantes libres y acalla a otros. Es su responsabilidad ser la autoridad y finiquitar un “tribunal público de plaza de pueblo” que nos ha venido juzgando desde la constitución de Joves de Societat Civil Catalana-UAB. Es su responsabilidad evitar que nos amordacen.

Proyecto de Protocolo de Negociación sobre cláusulas suelo: ¿un nuevo engendro jurídico?

Parece ser que el próximo viernes se aprobará Decreto Ley que contendrá un Protocolo de Negociación entre la entidad y el consumidor para la devolución de las cantidades acreditadas por éste a consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo no desde 2013 si no desde la firma del préstamo.

Nos informa en Público Julia Pérez, periodista de bastante solvencia, según me indican fuentes generalmente bien informadas, de la existencia (ver aquí) de un pulso en relación a ese Protocolo entre el Ministerio de Economía, que quiere salvar la solvencia de los Bancos, y el de Justicia, que quiere evitar el colapso de los juzgados y la responsabilidad del Estado por no aplicar el Derecho europeo. Parece que la ministra de Sanidad, que es a la que corresponde la materia relativa a los consumidores, está a otra cosa, quizá entretenida con el tema del copago… Las denominaciones usadas para la nueva creación jurídica son variopintas: unos le llaman mediación, otros arbitraje, otros mecanismo o protocolo….

El otro día, antes de la fallida intentona del pasado viernes de aprobar el protocolo, los editores nos preguntábamos de qué iba esto y no lo teníamos muy claro: ¿se trata de marear la perdiz, obligar a los bancos o de qué? ¿Para qué se necesita un protocolo? ¿será algo así como el arbitraje de las preferentes, que ni era arbitraje ni era nada?

La primera cuestión que habría que plantearse si es necesario algún mecanismo o protocolo. A tal efecto, conviene distinguir si los tribunales inferiores están cumpliendo la sentencia del Supremo de 2013 –la que establece la nulidad- a rajatabla y por tanto anulando las cláusulas suelo sin contemplaciones o si, por el contrario, las circunstancias subjetivas de cada préstamo han sido tenidas en cuenta, es decir, si se ha rechazado la nulidad en casos en los que era evidente que el prestatario conocía el alcance de la cláusula suelo porque era un avezado financiero, porque se puede demostrar que el banco informó o por cualquier otra razón. Esta cuestión es interesante, porque si se han ido examinando las circunstancias particulares por los tribunales no tendría sentido establecer un mecanismo de devolución si no está aún determinado que habrá tal devolución con total seguridad.

Según la información que he obtenido a partir de abogados especializados y alguna asociación de consumidores, el criterio de los tribunales y audiencias ha sido bastante estricto y no excluye la nulidad ni el hecho de que el prestatario sea abogado en ejercicio financiero. La conclusión es que lo más probable es entender que va a proceder la devolución de las cantidades, sin paliativo alguno.

Como quienes sigan este blog sabrán, soy muy crítico con la sentencia que anuló las cláusulas suelo por razones que he dado repetidas veces, la última el día de la publicación de la STJUE (junto con Segismundo Álvarez, ver aquí). Es un desastre tanto la anulación general de las cláusulas en una acción de cesación, como el lenitivo a sus previsibles graves efectos mediante la invención de un sistema de “retroactividad limitada”, con cuyo conjunto el Alto Tribunal quería castigar, pero sólo un poquito, a los bancos, y a la vez dejar solucionada la cosa de un plumazo y no tener que meterse así en miles de recursos sobre la cláusula suelo. Mix jurídico finalmente anulado por el tribunal europeo, pero solo en cuanto a la retroactividad.

La cuestión es: ahora ¿qué hacemos? Desde el punto de vista de la defensa del Estado de Derecho, que es nuestra divisa, la única posibilidad es cumplir la sentencia aunque sea desacertada y errónea. Es muy importante la justicia de fondo, pero tan importante como ello es respetar las reglas del juego. Digamos que le han pitado un penalti injusto a un equipo que pega bastantes patadas. El penalti sigue siendo injusto, aunque equipo se lo tiene merecido, pero si no hay recurso, habrá que tirarlo y no cabe que ahora aplicar la que el conocido periodista deportivo José María García llamaba “ley de la compensación”, que aplicaban los árbitros abrazafarolas.

Si esto es así, y puede resolverse de un modo extrajudicial, mejor que mejor. La verdad es que el modo extrajudicial de resolver las cosas debería ser el más normal:

– ¿Cuánto se debe?

– Pues X mil euros, de lo cobrado de más, más los intereses

-Como estos, aquí están.

Rápido y barato. Aunque el cálculo de la cantidad debida supondrá alguna especialización, conociendo los tipos de referencia y su evolución y los diferenciales, no debe de ser complicado. Nos evitamos costas judiciales, y posibles sanciones.

Si esto es así ¿para qué necesitamos un Protocolo de Negociación? ¿Qué hay que negociar, si ya hay sentencia firme en los más altos tribunales? Para mí esta es la cuestión trascendental. Cuando metemos por medio protocolos, códigos de buen gobierno, de buenas prácticas y otras cosas que no se sabe bien si son leyes, recomendaciones, o brindis al sol, quizá haya gato encerrado.

Con todas las precauciones derivadas del hecho de desconocer el texto, pero con el interés de generar desde ya un debate sobre la cuestión, aventuro que ese gato encerrado podría deducirse de la noticia que enlazo más arriba:

-Por un lado, parece que no se mencionan los intereses devengados por las cantidades a devolver, planteándose la cuestión de si el consumidor podrá reclamarlos. ¿Por qué mo? Si el artículo 1303 del Código civil establece que en caso de nulidad de las obligaciones habrá que devolver la cosa objeto del contrato y “el precio con sus intereses” ¿por qué vamos a generar una nueva situación abusiva que, en definitiva, puede acabar igual que la retroactividad limitada, en Europa y anulado? ¿No hemos aprendido ya que el camino más corto es a la larga llanto y crujir de dientes?

-Por otro, el tema de las costas. Se dice que si el banco se somete al sistema ya no se le podrán reclamar las costas si el cliente decide ir a los Tribunales (o al menos eso se dice en el artículo de Julia  Pérez). Esto supondría también un ahorro de miles de millones para las entidades.

Si esta información se confirma, el planteamiento de intereses económicos sería el siguiente: una parte tiene reconocido por sentencia firme un derecho a devolución más sus intereses y la otra tiene la opción de retrasar el pago obligando a la otra ir a los tribunales aunque con el riesgo de ser sancionado por su actitud retardataria con las costas.

La pregunta es: ¿debe el Estado meterse en medio de un conflicto jurídico estableciendo un procedimiento en el que básicamente la incertidumbre que hay es cuándo se cobra? ¿No significa ello favorecer al que más puede esperar y de alguna manera incentivar la dilación indebida del pago de unos derechos ya acreditados, desde mi punto de vista erróneamente adjudicados con carácter general, pero derechos al fin y al cabo?

Por otro lado, ¿hasta qué punto establecer un mecanismo innominado o atípico para solucionar un no-conflicto no es marear la perdiz? En su día tuve la oportunidad de criticar el sistema de arbitraje de las preferentes (aquí y aquí) porque no era ni arbitraje ni mediación, sino más bien una especie de transacción que permitía a las entidades obtener una mejor imagen, evitar costas y un mejor tratamiento contable a los efectos del Mou.

Desde luego el mecanismo que se trasluce de la información que tenemos (y a salvo –insisto- de que se confirme o no) parece un engendro parecido, quizá más extraño que el de las preferentes porque no parece ser mediación –en la que las partes voluntariamente buscan una solución a su conflicto y que exige un mediador independiente y neutral que trata de que las partes descubran sus intereses en un proceso abierto que no prejuzga soluciones- ni tampoco arbitraje, que supone la existencia de un tercero al que las partes se someten voluntariamente, pues no parecería muy lógico que fuera obligatorio para las entidades, por aquello de la tutela judicial efectiva. Quizá se aproximaría más este mecanismo a las intermediaciones hipotecarias que, por ejemplo, en Madrid instauró el Ayuntamiento para intentar paliar los mal llamados “desahucios” y que fue bastante efectivo en cuanto el acercamiento entre las partes, aunque fuera mediante un intermediario, facilitaba la búsqueda de un acuerdo real. Lo que pasa es que es al revés: aquí quien acredita cantidades es el consumidor y no el banco y quien quiere árnica y dilación es este.

Partiendo de la base que todo el asunto de la cláusula suelo es un triste despropósito y de que es natural que el Estado, en la persona del ministro de Economía se preocupe por la estabilidad financiera, y el de Justicia por el colapso de los tribunales, cabe esperar que el mecanismo que finalmente se publique sea para facilitar, liquidar y acortar plazos y no un engendro jurídico innominado o atípico que tenga por finalidad recortar los derechos de los consumidores o aplazarlos, porque parece una imprudencia que el cumplimiento de una nulidad por falta de trasparencia y abusividad sea asimismo poco transparente y abusivo y nos encontremos en breve plazo de nuevo en Europa, de nuevo escaldados y avergonzados.

ADDENDA DE ACTUALIZACIÓN: Hoy publica la misma periodista una noticia en la que se adelanta una nota del ministerio en relación al RDL que parece confirmar algunos de las cuestiones que menciono en el post. Pueden verlo aquí. El banco se ahorra las costas y no se mencionan los intereses. Añadido corporativo notarial: Hacienda cobra lo que le corresponda por la deducción de la vivienda (sin sanción, sólo faltaría) pero la escritura notarial es gratis.

Incorporación de nuevos Editores a la sección HD Joven

Aprovechando que la sección joven del blog, HD Joven, cumple hoy mismo 2 años de andadura en Hay Derecho, los Editores del blog y los Editores Jóvenes han decidido la incorporación de dos nuevos Editores: Miguel Fernández Benavides y Nicolás González Muñoz.

Compañeros de profesión y muy estimados colaboradores del blog hasta el momento, al que siguen desde hace ya muchos años, ambos comparten el espíritu regeneracionista de la Fundación, por lo que estamos seguros de que su incorporación no pasará desapercibida en esta nueva etapa que se dispone a afrontar HD Joven. Nos esperan grandes retos y estamos dispuestos a acogerlos con la mayor ilusión y fuerza de la que podamos hacer gala.

Por último, queríamos agradecer a Miguel y a Nicolás el interés mostrado desde siempre por Hay Derecho y su firme voluntad de colaborar con nosotros a largo plazo a partir de ahora.

Ignacio Gomá Garcés –  Editor Adjunto de la Sección HD Joven