Implicaciones económicas de la falta de innovación en la academia jurídica española

  1. El impacto del Derecho en la promoción del crecimiento económico

El Derecho no sólo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. A modo de ejemplo, la responsabilidad limitada de las sociedades permitió que pudieran aglutinarse las grandes cifras de capital que contribuyeron al desarrollo de la Revolución Industrial, y en la actualidad incentiva el emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y el desarrollo de los mercados de capitales. La existencia de patentes ha permitido incentivar el desarrollo tecnológico. Las condiciones generales de la contratación han permitido que los individuos puedan disfrutar de una multitud de bienes y servicios sin la necesidad de asumir los costes económicos y temporales derivados de negociar individualmente los contratos. La existencia de un Derecho de sociedades ha permitido facilitar la celebración de transacciones económicas voluntarias al poner a disposición de los operadores económicos un nexo común de imputación de derechos y obligaciones tan eficiente como la sociedad de capital, y, por otro, facilitar una serie de “soluciones tipo” de carácter dispositivo o, excepcionalmente, soluciones imperativas que no sólo permite a las partes regular, a un menor coste, las posibles eventualidades que pudieran surgir en la vida social sino también reducir los posibles conflictos que pueden surgir entre administradores y socios, entre los propios socios, o entre la sociedad y terceros (principalmente acreedores).

  1. La falta de innovación en la academia jurídica española

Sin embargo, para que el Derecho pueda contribuir a la mejora del bienestar colectivo, se exige que las investigaciones jurídicas supongan un avance en el estado de la ciencia. Por tanto, se exige que los trabajos realizados por los investigadores del Derecho no sólo describan o reproduzcan la doctrina, la jurisprudencia o los textos legales vigentes, sino que también aporten algo nuevo al debate científico internacional o, como mínimo, local.

Desgraciadamente, como ha puesto de manifiesto un magnífico trabajo elaborado por el profesor Gabriel Doménech, la ciencia jurídica española es muy poco innovadora. Salvo contadas excepciones, la mayor parte de los trabajos de investigación jurídica en España se limitan a describir, con mayor o menor rigor, los textos legales (españoles o, en ocasiones, extranjeros), las opiniones doctrinales (principalmente locales) o la jurisprudencia existente sobre una determinada materia.

Numerosos factores provocan esta falta de innovación en la academia jurídica española. En primer lugar, el proceso de innovación exige una profunda inversión en conocer la legislación y la jurisprudencia local, así como la literatura nacional, internacional y de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho. Además, si no se conocen las aportaciones (jurídicas o no jurídicas) que se están realizando en el debate internacional, se produce un efecto perverso en el sistema: se reduce el “universo” del conocimiento absoluto para el investigador (esto es, el investigador piensa que el conocimiento absoluto es mucho menor que el que realmente existe en su propia disciplina) y, por tanto, se incrementa la percepción subjetiva de conocimiento por parte de los investigadores. En otras palabras, esta falta de conocimiento de la literatura jurídica internacional o de la literatura de otras disciplinas con potencial impacto en el diseño y aplicación de las leyes provoca que los investigadores de una determinada disciplina (en este caso, el Derecho) se sientan más “expertos” en sus respectivas áreas de investigación. Por tanto, resultará racional que un “experto” no necesite invertir tanto en conocimiento.

Asimismo, el sistema español tampoco incentiva la realización de contribuciones novedosas. Por un lado, las acreditaciones universitarias valoran de la misma manera una publicación descriptiva o una publicación novedosa. Por otro lado, existe una falta de crítica en la ciencia jurídica española, y las revistas “científicas” de Derecho en España no suelen  rechazar publicaciones meramente descriptivas. Finalmente, conviene tener en cuenta que las publicaciones descriptivas suelen resultar de mayor utilidad para los operadores jurídicos (principalmente, abogados y jueces) y para los estudiantes de Derecho. Por tanto, los académicos españoles tienen mayores incentivos a realizar publicaciones descriptivas, en la medida en que estas publicaciones les pueden generar un mayor prestigio, reconocimiento, trabajo y rendimientos económicos (por ejemplo, siendo contratados para la realización de dictámenes o para formar parte de algún despacho de abogados en calidad de consultores o consejeros académicos).

Finalmente, una vez realizada la enorme inversión en tiempo, conocimiento e idiomas que supone llegar a conocer los trabajos y metodologías existentes en la literatura local e internacional, el proceso de innovación requiere una segunda etapa en la que el investigador realice un análisis crítico de las ideas adquiridas. En primer lugar, este análisis crítico debe comprender un análisis funcional de las normas e instituciones jurídicas, esto es: (i) el investigador debe explicar de manera crítica por qué existen (si es que deben existir) estas instituciones jurídicas en un determinado país; y (ii) seguidamente, debe analizar el problema que se pretende resolver o el resultado que se pretende alcanzar.

En segundo lugar, el investigador debe realizar un análisis económico de las normas, esto es: (i) debe analizar el previsible impacto de las normas en el comportamiento de los individuos; (ii)  debe examinar el posible impacto de sus propuestas y soluciones en el bienestar general de los ciudadanos (que dependerá fundamentalmente del impacto que las normas o propuestas puedan tener en el comportamiento de los individuos); y (iii) debe examinar si existirían alternativas económicamente más deseables (esto es, que ocasionen un nivel de bienestar general mayor) para resolver el mismo problema y/o alcanzar el mismo resultado que pretende conseguir la norma.

En tercer lugar, y siempre que resulte posible, el investigador del Derecho también debe realizar un análisis empírico de las normas que ayude a enjuiciar, de manera objetiva y ex post, si se han conseguido los resultados esperados. De esta manera, podrán evaluarse las posibles desviaciones y, en consecuencia, orientar la posible regulación en uno u otro sentido.

Finalmente, el investigador del Derecho también debe intentar realizar un análisis multidisciplinar de los problemas e instituciones jurídicas que no sólo incluya, como se ha comentado, estudios y herramientas importadas de la literatura económica, sino también de otras ciencias sociales como la psicología o la sociología. Al fin y al cabo, si el Derecho pretende ser un instrumento de ordenación social que, en última instancia, contribuya a la mejora del bienestar de los ciudadanos, resulta ilógico que, a la hora de realizar, estudiar o proponer “derecho”, no se examine la forma en que se comportan (o previsiblemente se comporten) los individuos, que es algo que conocemos, precisamente, gracias a la economía, la psicología, la sociología y a los estudios empíricos.

Como consecuencia de los numerosos costes temporales, formativos y de oportunidad que exige el proceso de innovación jurídica, unida a la mayor “retribución” que reciben en el mercado jurídico español las publicaciones descriptivas, parece racional que, salvo que exista –como debería– un deber moral de contribuir a la mejora y modernización del Derecho y las instituciones, los investigadores de Derecho en España no realicen contribuciones novedosas.

  1. Los perjuicios económicos derivados de la falta de innovación en la ciencia jurídica española

La falta de innovación en la academia jurídica española impide o, cuanto menos, dificulta que se creen los debates, las presiones sociales y las propuestas necesarias para promover una mejora de las leyes e instituciones que, en última instancia, pueda suponer una mejora del bienestar colectivo. Además, el problema de la falta de innovación en la academia jurídica en España resulta todavía más preocupante que en otros países de nuestro entorno por varios motivos. En primer lugar, la academia jurídica española tiene una poderosa influencia en el diseño legislativo (sobre todo, en materias civiles y mercantiles), como consecuencia de la existencia de la Comisión General de Codificación (que es un órgano inexistente en otros países de nuestro entorno, que, creemos que con mayor acierto, prefieren optar por crear comisiones de expertos ad hoc). En segundo lugar, y aunque este aspecto resulta aplicable a otros países de nuestro entorno, la academia jurídica también influencia enormemente la aplicación de las leyes, en la medida en que los trabajos de los académicos españoles afectan a la formación y/u opinión de jueces, abogados, notarios, registradores y otros profesionales jurídicos. Finalmente, motivos históricos, lingüísticos y culturales provoca que la academia jurídica española haya afectado al diseño y aplicación de las leyes en otros países (principalmente, América Latina). Por tanto, el daño provocado por la falta de innovación en la academia jurídica española ha excedido nuestras propias fronteras.

Habida cuenta de la enorme influencia y responsabilidad que tiene la academia jurídica española en el diseño y aplicación de las leyes, y, en consecuencia, en la promoción del crecimiento económico, resulta inadmisible que, como parte del trabajo de un investigador del Derecho (como, se supone, son los profesores de Universidad o los estudiantes de doctorado), no se exija la elaboración de contribuciones novedosas al debate científico (ya sea internacional o, al menos, local). Es decir, contribuciones que vayan más allá de la mera descripción o comentario de un texto legal o de las opiniones de otros autores.

De existir un mayor grado de innovación en la academia jurídica española, se evitarían, a modo de ejemplo, los perjuicios económicos derivados de no contar, entre otros aspectos: (i) con una normativa concursal eficiente y atractiva para deudores y acreedores, que favorezca la reorganización de empresas viables en situación de insolvencia, la rápida liquidación de empresas inviables, y la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, con el consecuente beneficio para el acceso al crédito, la financiación de proyectos de inversión y la generación de trabajo, riqueza y bienestar social; (ii) con una normativa moderna y eficiente sobre préstamo responsable, información crediticia y ficheros de solvencia, que no sólo permita reducir el endeudamiento irresponsable de particulares y empresas, sino también abaratar el acceso al crédito de los buenos pagadores; (iii) con una legislación mercantil más razonable y eficiente en materia de obligaciones contables de empresarios individuales que incentive el emprendimiento y la inversión; (iv) con una normativa moderna y efectiva de protección de consumidores que no sólo evite los abusos potencialmente cometidos por contrapartes con mayor poder de negociación o mayor nivel de información que los consumidores, sino que también permita minimizar los daños ocasionados por los posibles sesgos cognitivos en que pueden incurrir los consumidores en su toma de decisiones (conocidos principalmente gracias a los avances de la psicología y la economía conductual); (v) con un efectivo régimen de segunda oportunidad para el deudor persona natural que demuestra ser honesto y diligente pero desafortunado (que no fue una cuestión ampliamente debatida por la doctrina jurídica española hasta los recientes trabajos de la profesora Matilde Cuena); o (vi) con una moderna normativa de garantías mobiliarias (que, con contadas excepciones, como pudieran ser los trabajos del profesor José María Miquel o de la profesora Teresa Rodríguez de las Heras, tampoco parece haber preocupado a la doctrina jurídica española), que podría mejorar tanto el acceso al crédito de particulares y empresas (al incrementar las garantías potencialmente ofrecidas a los acreedores) como el grado de innovación de las empresas españolas, en la medida en que se reducirían los incentivos actualmente existentes para sobre-invertir en activos inmobiliarios (que resultan más fácilmente dados en garantía).

  1. Conclusiones

La falta de innovación en la academia jurídica española no resulta una cuestión baladí. En la medida en que la academia tiene una enorme influencia en el diseño y aplicación de las leyes, esta falta de innovación puede perjudicar el crecimiento, competitividad e innovación de la economía española. Por tanto, partiendo de los trabajos y propuestas existentes en materia de reforma universitaria, así como las líneas generales que han sido sugeridas para paliar la falta de innovación de la academia jurídica española, creemos que debería producirse un profundo cambio de paradigma en la forma de entender y realizar investigación jurídica en España. De lo contrario, difícilmente se podrá contribuir a la mejora y modernización de las leyes y las instituciones, y, con ello, a la mejora del bienestar colectivo, que es (o debería ser) el objetivo último del investigador del Derecho.

Neoinquisición

Muy difícil me resulta escribir estas líneas porque tratan sobre un magistrado como Manuel Ruiz de Lara, compañero de lucha por la despolitización de la Justicia, al que admiro y respeto de corazón. ¿Cómo digerir la noticia aparecida hoy en el diario “Público” según la cual el “Promotor de la Acción Disciplinaria” lo lleva meses investigando? Lo más difícil es analizar con calma el asunto, con la objetividad y prudencia que exige mi condición de juez. Y es que Manu no sólo es amigo, sino portavoz de la Plataforma por la Independencia Judicial, de la que soy Secretario General. Mayor motivo, en cualquier caso, para anteponer la razón a la emoción.

Para quienes no lo sepan, el llamado Promotor de la Acción Disciplinaria es la autoridad máxima a la que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) encarga la depuración de la responsabilidad interna de nuestros jueces. Por tanto, la situación es muy grave, ya que se le está imputando a Ruiz de Lara alguna clase de conducta ilícita de la que se derivarían consecuencias teóricamente muy lesivas para su vida profesional: la lectura del catálogo de sanciones produce escalofríos. Por lo menos a mí, que no tengo otro oficio ni beneficio que el de juez. Sin ir más lejos, una suspensión de empleo y sueldo sería mi ruina financiera. Cuando veas las barbas de tu vecino…

Pero, no quiero extraviarme en consideraciones personales. La clave es si Ruiz de Lara es culpable o inocente. Lo demás huelga. De ahí que lo primero sea, va de suyo, conocer los cargos. Ahora bien, no es tarea fácil. Y es que diríase que las actuaciones se hayan desarrollado inquisitorialmente, ya que antes de la apertura de las diligencias informativas se llevaron a cabo actos de investigación que no se le comunicaron al interesado, por lo que ha sido privado de la oportunidad de defenderse. Un escenario kafkiano. Imaginémoslo: el señor promotor indagando en la vida de un juez que nada sabe de lo que se cuece a sus espaldas. Por otro lado, fijémonos en un detalle legal que no debiera pasarse por alto: las diligencias informativas no son todavía “expediente disciplinario”. Se reducen a unos trámites preparatorios, en teoría, concebidos para ahorrar al sospechoso el mal trago de ser formalmente implicado en un procedimiento sancionador. Lo malo es cuando esas “diligencias” se prolongan indefinidamente y permiten recopilar elementos potencialmente incriminatorios. A todas luces, una desviación teratológica del espíritu de la norma. Tanto es así que se corre el riesgo de que sirvan para fabricar unilateralmente una futura condena (framing).

Sentado lo anterior, según parece, se le atribuye al Portavoz de la Plataforma haber desempeñado actividades incompatibles con su condición de juez. Serían los actos públicos de una asociación de debates universitarios denominada “Consejo General del Debate Judicial”, la cual nació en el seno de la Plataforma, pero que en la actualidad goza de completa independencia, jurídica, financiera y decisional.

Si era eso, respiro tranquilo. Sería una imputación fantasmagórica, exenta de cualquier fundamento objetivo. Y es que los estudiantes que organizan los torneos de oratoria se bastan y sobran por sí mismos. Ellos han montado una estructura jurídica en la que los miembros de la Plataforma, ya sea a título particular u oficial, no mandamos nada. Otra cosa, claro está, es que intentemos, siempre que nuestra agenda nos lo consienta, asistir a sus impresionantes duelos dialécticos, exhibición de asombrosa brillantez intelectual. Dicho sea de paso, otros magistrados ajenos a la Plataforma (incluso del Tribunal Supremo) han participado como jurados en sus competiciones. Que yo sepa, no han sido investigados.

Entonces, ¿cuál es el motivo de este espectáculo? Manuel Ruiz de Lara es uno de nuestros jueces más conocidos: además de su labor en la Plataforma, es co-portavoz de la Asamblea General de Jueces, uno de los candidatos más votados en las Elecciones Alternativas, autor de varias publicaciones y, por si fuera poco, ha planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones prejudiciales en defensa de los consumidores, circunstancia ésta que ha lanzado su nombre a la fama dentro del mundo forense. Y es un hombre incómodo, ya que no ha dejado de denunciar la politización de nuestra Justicia. Quién sabe, tal vez se haya señalado demasiado y movido a algunos a equívocos. No sé. No quiero pensar lo peor. Supongo que todo se trata de un engorroso malentendido que acabará en nada. Así lo creo y en ello confío. En cualquier caso, no me cabe la menor duda de su inocencia. Son palabras que pronuncio haciendo abstracción de mis simpatías, como observador externo, no como amigo.

Dicho lo anterior, siempre he defendido la “tolerancia cero” para con los jueces incumplidores. Caiga quien caiga. Pero, por favor, seamos realistas. El Promotor de la Acción Disciplinaria ha sido nombrado por el CGPJ, órgano cuya composición, a su vez, depende de la voluntad de los grupos políticos. ¿Qué imagen es la que ofrecemos a la opinión pública, nacional e internacional? Como la Plataforma se ha cansado de repetir, urge cortar ese cordón umbilical entre Justicia y Política que tanto nos está dañando. No es una manía nuestra, varias instancias internacionales, por ejemplo en el ámbito del Consejo de Europa, se han pronunciado en ese sentido. Hasta que llegue ese día, los órganos disciplinarios de nuestro Poder Judicial carecerán de la suficiente credibilidad, manchados, tal como están, por la polución originaria de su alumbramiento político. España merece otra cosa.

Y antes de terminar, otra reflexión no menos preocupante: ¿cómo se investiga en nuestro país? Afortunadamente, de manera contradictoria, reconociéndole a los implicados su derecho a la defensa. De ahí que estén erradicadas las pesquisas unilaterales, secretas (o “reservadas” si somos adictos a los eufemismos). En otros pagos no es así. No ya en el ámbito gubernativo, sino en el mismísimo procedimiento penal donde las indagaciones no se judicializan sino hasta que se prepara la acusación. No es de extrañar, por ejemplo, que en Estados Unidos más del noventa por ciento de los casos se resuelvan mediantes conformidades (plea bargain) en comisaría. ¡Menuda forma de limpiar el atasco judicial! Debemos estar muy orgullosos de nuestro sistema que judicializa, no sólo la litis, sino la propia investigación criminal. Empero, una clase política acosada por los magistrados investigadores clama desesperadamente por importar experiencias foráneas, tan extrañas cuanto peligrosas para nuestro modelo procesal.

Manuel Ruiz de Lara, pese a ser un magistrado ejemplar, está valiendo como conejillo de indias para demostrar cuán nefasto sería que nuestro proceso penal se contaminara de vicios provenientes de los procedimientos administrativos sancionadores. Pero en tan osados experimentos afanan nuestros políticos-togados. La jurisdicción de menores, con sus “diligencias preliminares”, es la cabeza de playa de esta invasión. Discúlpeme, lector, por la autocita, pero no me resisto a reproducir unas líneas que publiqué hace unos años en un libro donde avisaba de lo que se nos viene encima. Ojalá me equivoque.

“El artículo 16 (de la Ley Reguladora de las Responsabilidad Penal de los Menores) prevé una llamadas “diligencias preliminares”, esto es, indagaciones sin valor procesal que no requieren de la inmediata intervención judicial. En teoría, su función es “evitar que el menor tenga que sufrir los inconvenientes de la incoación de un expediente” (GARCÍA COSTÁN, 2007, 28). El riesgo, como la misma autora reconoce, es que el sospechoso sea sometido a una investigación “sin ser informado al respecto” (2007, 30).

Sara Díaz Riaza es mucho más clara:

“Por lo expuesto se concluye que las diligencias preliminares no pueden convertirse, como de hecho está ocurriendo muchas ocasiones, en una suerte de instrucción disimulada, sin las suficientes garantías para el menor y su defensa” (…).”Toda la investigación se lleva a cabo durante las mismas y la incoación del expediente únicamente implica dar publicidad a una investigación que en la práctica estaba terminada”.

Bibliografía

GARCÍA COSTÁN CALVÍN, Gemma (2007). El proceso de menores. Funciones del Ministerio Fiscal y del Juez en la instrucción, el periodo de intermedio y las medidas cautelares. Editorial Thomson-Aranzadi.

DIAZ RIAZA, Sara (2004). Cuestiones relevantes en la aplicación de la ley orgánica 5/2000 de responsabilidad de los menores. Editorial Comillas.

VILLEGAS FERNÁNDEZ, JESÚS MANUEL (2012). Fiscal investigador contra Juez Instructor. La lógica de la investigación criminal. Editorial Marcial Pons.

¿Ganar el pasado o ganar el futuro? Tribuna en EM de Elisa de la Nuez

Las democracias occidentales de corte liberal viven a ambos lados del Atlántico un momento crítico. Han sido, indudablemente, unos instrumentos inmejorables para la creación de riqueza y bienestar en el mundo occidental y han conseguido exportar con enorme éxito el modelo económico de sociedades abiertas y competitivas. Pero su tiempo se está acabando y deben reinventarse. No podemos cerrar los ojos ante la creciente fuerza de los movimientos populistas/antisistema, nacidos de la preocupación por la sostenibilidad de nuestro modelo económico y nuestra forma de vida, de la desafección hacia las instituciones y la desconfianza frente a “las élites”  y, en definitiva, de la preocupación por el futuro: nuestros hijos tienen la convicción –probablemente por primera vez en décadas- de que van a vivir peor que la generación de sus padres. La extensión del nuevo “precariado” (una clase social con contratos temporales y escasamente retribuidos, tan identificable como antes lo fue la del proletariado) sobre todo entre los más jóvenes es una prueba evidente de que esta convicción es muy fundada.

Mientras tanto, nuestro país sigue ensimismado en problemas domésticos y en tacticismos de corto alcance. Recientemente se han celebrado los congresos de dos importantes partidos españoles, uno “de toda la vida” y el otro nuevo. Lo más significativo son sus similitudes y no las diferencias, lo que no deja de ser interesante teniendo en cuenta que ambos están muy separados ideológicamente. Como es sabido, los congresos –tormentoso el de Podemos, plácido y bajo control el del PP- han terminado con la pronosticada victoria de “los Jefes”, más ajustada en el caso de Pablo Iglesias (lo que no le ha impedido laminar a los críticos y sustituir a Iñigo Errejón como portavoz por su pareja, Irene Montero) y absolutamente contundente, por falta de oposición interna, en el caso del PP.

Es fácil destacar las obvias dificultades que nuestros partidos políticos tienen con la noción de de “democracia interna” –suponiendo que lo consideren algo deseable, lo que no siempre ocurre- dado que inevitablemente se entiende no como posibilidad de ideas y propuestas distintas sino en términos personales, de adhesión o traición al líder o al aspirante a sustituirlo. Tanto las discusiones un tanto infantiles protagonizadas en las redes sociales por Pablo Iglesias o Iñigo Errejón como la adulación practicada por figuras tan relevantes del partido como Dolores de Cospedal con respecto a Mariano Rajoy (por no hablar de otros protagonistas secundarios) son manifestaciones del mismo fenómeno. Y es lógico, porque todos los incentivos del sistema político español empezando por el sistema electoral y terminando por el reparto de cargos públicos a la clientela a costa de las instituciones apuntan en la misma dirección: lo importante es llevarse bien con el que te puede poner en las listas y  “colocar” en un cargo apetecible.  A partir de ahí, lo lógico es repetir consignas y tirar de argumentario.

Las controversias ideológicas o, más modestamente, el libre contraste de pareceres y opiniones están fuera de lugar en un contexto donde hay que alinearse necesariamente con quien te puede permitir hacer carrera política o sencillamente tener un trabajo con cargo al erario público.  La cúpula del partido ejerce un férreo control sobre el “aparato” incluso en aquellos en los que se llama a la militancia -o a los simpatizantes- a participar de forma más o menos testimonial o más o menos efectiva. Los complejos sistemas de elección de representantes en los órganos de dirección (probablemente inevitables en partidos grandes donde la gente no se conoce) favorecen inevitablemente a los que los diseñan. Y los “checks and balances” internos (como comités de disciplina o de garantías) sencillamente no existen entre otras cosas porque requerirían la presencia de personas auténticamente neutrales e independientes que, por definición, no son fáciles de encontrar dentro de las filas de un partido.

Pero quizás el mayor problema es que en un sistema electoral de listas cerradas y bloqueadas no hay ninguna posibilidad real de que la opinión de los ciudadanos sobre las cualidades y capacidades de los posibles candidatos en liza tengan algún peso en las decisiones de los partidos. Tampoco facilita que la selección del equipo del líder de turno esté compuesto por personas con perfil propio y con capacidad crítica. A nuestros emperadores partitocráticos no les gusta que les susurren aquello de “recuerda que eres mortal” no ya por un modesto servidor sino por un fiel compañero de filas. De manera que tienden a preferir a los corifeos que se limitan a seguir instrucciones, a cantar las virtudes del Jefe y a denostar los defectos de los adversarios. Con honrosas excepciones nadie quiere rodearse de personas con más capacidad que la propia, lo que tiende inevitablemente a condenar al ostracismo a los mejores y a promocionar a los mediocres y, sobre todo, a los serviles. Pero no nos engañemos: una persona con criterio y talento pero que antepone el servilismo a otras consideraciones no puede llegar a ser un gran político aunque pueda acumular mucho poder. Y es que la supresión –aunque sea voluntaria y hacia afuera- de las facultades críticas y del libre pensamiento tienen un coste intelectual y moral enorme. A la vista está.

Algo similar sucede respecto de las opciones ideológicas o de las políticas concretas que se ofrecen por un sector del partido frente a otro, dada la escasa información que sobre este tipo de cuestiones se ofrece a la opinión pública y, por supuesto, a los propios simpatizantes.  Los grandes números de participación de la militancia que se ofrecen en partidos como Podemos ocultan esa realidad; ni ciudadanos ni afiliados tienen posibilidades reales de ejercer no ya un mínimo control sino una mínima influencia sobre las diferentes opciones de políticas públicas sobre las que –al menos teóricamente- resulta posible elegir en el seno de un mismo partido.

En conclusión, resulta muy llamativo que en un momento de crisis general de la democracia representativa liberal, construida a lo largo del último siglo y medio sobre un modelo económico y productivo que está desapareciendo a ojos vistas nuestros partidos políticos sigan a lo suyo, a la lucha por el poder interno o externo no se sabe muy bien para hacer qué, ante unos ciudadanos que empezamos a cansarnos de un espectáculo que siempre es el mismo aunque en los nuevos al menos nos cambien de vez en cuando a los actores.  Por supuesto que conquistar el poder político es el fin último de cualquier partido político; pero sería interesante saber qué es lo que se quiere hacer una vez que se conquiste, además de repartir prebendas y beneficios a los más fieles y condenar a las tinieblas exteriores a los “traidores”. Para saberlo ya no son suficientes las grandes palabras; más trabajo, más igualdad, más justicia, menos corrupción, etc, etc. Ahora necesitamos un poco más de detalle e incluso, ya puestos a exigir, alguna evidencia empírica que fundamente la toma de decisiones. Tampoco nos vendría mal que las propuestas de reformas vengan avaladas, dentro de lo posible, por el éxito que hayan tenido en otros países o que, por lo menos, no importemos medidas que hayan fracasado.

Estos son los grandes retos que tenemos a la vuelta de la esquina.  Por eso resulta tan sorprendente que nuestros grandes partidos, viejos o nuevos, no traten ni de refilón ninguna de las cuestiones que van a marcar las próximas décadas. Hablamos de la precarización general del empleo (en parte consecuencia de la decreciente relevancia del factor trabajo en los procesos productivos puesto que el aumento de la productividad se debe sobre todo a la automatización de muchos procesos) de demografía, de las consecuencias sociales y políticas de la globalización, de la creciente desigualdad, de la pérdida de confianza en unas élites percibidas como lejanas y egoístas, o de tantos y tantos problemas que están minando la confianza en nuestras democracias occidentales. Mientras tanto, nuestros partidos políticos siguen empeñados en ganar un juego cuyas piezas están a punto de ser retiradas por obsoletas. Porque les guste o no el futuro no se va a ganar ni con llamadas a la movilización en la calle ni con blindajes del “statu quo”. Necesitamos con urgencia un nuevo contrato económico, social y político como el que ha permitido el gran desarrollo de nuestras sociedades occidentales durante muchas décadas, y, sobre todo, necesitamos líderes políticos capaces de entenderlo.

 

Devuelva las llaves de su casa (o, sobre la hipotética anulación de las ventas de viviendas hechas por un promotor)  

Les advierto, amigos lectores, que lo que van a leer a continuación es un mero divertimento jurídico, o sea, un post de Derecho-ficción o de Justicia-ficción, como cada uno de ustedes prefiera llamarlo. Y que lo haya escrito no se debe a que hoy esté juguetón, ni tampoco a que pretenda frivolizar con cosas muy serias, ya que lo que aquí voy a contarles resulta realmente imposible que suceda en la realidad española actual. Afortunadamente. Pero no tengo dudas de que, en pura teoría jurídica, y aplicando los mismos criterios utilizados en ciertos pronunciamientos judiciales recientes a supuestos con los que existe bastante identidad de razón -que es lo que nos enseñan a hacer cuando estudiamos- está claro que hipotéticamente podría suceder.

Como notario en activo, me parece un ejercicio francamente interesante estudiar la interpretación que realizan los Tribunales de Justicia de los diferentes negocios que se documentan habitualmente en una notaría. Y como, respetuosamente, pienso que no siempre Sus Señorías atinan con la comprensión de los hechos y circunstancias que en nuestros despachos se desarrollan, a cuya interpretación aplican en determinadas ocasiones un notable sesgo o prejuicio retrospectivo y, a veces, políticamente oportunista, he decidido poner negro sobre blanco esta breve historia de ficción. El objetivo de la misma no es criticar la labor de nadie. Nada más lejos de mi intención porque pienso, además, que los notarios necesitamos también nuestra propia autocrítica en bastantes aspectos de nuestra función. Mi propósito real es demostrar cuán absurdas consecuencias podrían derivarse en pura hipótesis de una extensiva aplicación a ciertos supuestos prácticos de la doctrina que algunas conocidas Sentencias han sentado en tiempos recientes, especialmente la muy famosa de 9 de mayo de 2.013 de nuestro Tribunal Supremo sobre las “cláusulas suelo”.

En los tiempos del boom económico, que son los que se están resolviendo mayoritariamente en los pleitos actuales sobre temas financieros, resultaba muy frecuente en los despachos notariales escriturar la venta de una vivienda realizada por una empresa promotora seguida, sin solución de continuidad, por el préstamo hipotecario que alguna entidad bancaria concedía a la parte compradora para financiar su adquisición. La secuencia era siempre esa, ya que, en práctica unidad de acto, se firmaban ambas escrituras en un breve lapso de tiempo, sin mediar interrupción entre una y otra. Explicada esa inmediatez temporal, veamos que, entre otros varios, el Tribunal Supremo empleó los siguientes argumentos para declarar la nulidad de la llamada “cláusula suelo” en una escritura de préstamo hipotecario:

– La primera y fundamental, no superar el llamado “control de transparencia” fundamentado en el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a las “cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios”. Y la Sentencia dice textualmente que “el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito general de interpretación del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo…”.

– Seguidamente, el Tribunal Supremo añade otros argumentos complementarios: falta de información suficiente sobre distintos escenarios del contrato, acumulación en el contrato de información conjunta sobre cuestiones diversas, falta de simulación de diferentes supuestos económicos, falta de información comparativa sobre otras modalidades de productos de la propia entidad, etc.

Pues bien, examinando desde un punto de vista estrictamente jurídico esos argumentos, podríamos llegar a la conclusión de que son casi todos también aplicables a la escritura de compraventa que el inmediato futuro prestatario acaba de firmar en la misma notaría con la promotora del inmueble: se trata de un contrato de una empresa con un consumidor; en la gran mayoría de los casos es un contrato predispuesto, sin negociación individual de sus cláusulas, estándar y casi de adhesión; suele ser de gran extensión y bastante farragoso, elaborado unilateralmente por el abogado de la promotora; en él no se compara el precio del inmueble con otros a la venta en la misma empresa; tampoco se simulan escenarios económicos diferentes ni posibles subidas o bajadas futuras de precios de los inmuebles; y el consumidor tiene frente a él la misma falta de participación y desprotección que puede sufrir frente al préstamo hipotecario que va a suscribir inmediatamente después. Luego ¿por qué si el consumidor puede pedir la nulidad de la segunda parte (préstamo hipotecario) de un mismo negocio complejo no se puede, aplicando los mismos criterios, anulársele también la primera (la compraventa)? Su situación frente a la promotora y frente al banco es muy similar, y la firma de ambos contratos se ha producido en las mismas condiciones y circunstancias, y sin solución de continuidad…. Pero ya intuimos que eso, que en pura hipótesis jurídica sería perfectamente argumentable, no resultaría para nada políticamente correcto….

Los notarios tenemos perfecta consciencia de que un buen número de los consumidores que han pasado por nuestros despachos optaron por un préstamo hipotecario a interés variable con cláusula suelo y con un diferencial más bajo frente a la alternativa que les ofrecía su mismo banco de otro préstamo hipotecario sin suelo y con un diferencial mayor. Con pleno y perfecto conocimiento de lo que hacían. Y disfrutaron bastantes años de un interés inferior -por su menor diferencial- al de los que eligieron la otra posibilidad, quienes encima no pueden ahora reclamar nada a su entidad. Y ésta, que fue una decisión puramente económica y plenamente consciente, como tantas otras que se toman en la vida, supone ahora, por esa interpretación de nuestro Alto Tribunal, una injusta penalización de los unos frente a los otros. Ello demuestra que las soluciones maximalistas y generales en Derecho, que se apartan del examen profundo del caso concreto y además se adoptan con la mirada más elevada hacia el tendido de la opinión pública que agachada hacia las disposiciones legales vigentes en el momento de la firma de los contratos no son buenas. Ni, en el fondo, justas. Esa es la modesta moraleja que se puede extraer de esta breve historia de Justicia-ficción. Espero haberles proporcionado, aun a título de divertimento, otra perspectiva sobre el asunto que les sirva para reflexionar sobre su trascendencia. El Derecho es, muchas veces, como una manta corta: si pretendemos cubrirnos íntegramente la cabeza tenemos el riesgo de dejar al aire los pies….

 

Pablo Romero y los denunciantes de Acuamed, ganadores del II Premio Hay Derecho

Este jueves, 23 de febrero, la Fundación Hay Derecho ha celebrado en Madrid la segunda edición del Premio Hay Derecho a la defensa del Estado de Derecho, que desde el pasado año otorga a personas o entidades de la sociedad civil que han destacado por sus acciones o trayectorias en favor de valores compartidos con la Fundación, como la lucha contra la corrupción, la transparencia o la regeneración institucional.

El ganador de esta segunda edición fue Pablo Romero, periodista y autor de la investigación ‘Mi lucha contra ETA’, que relata su dura batalla para que no prescriba el caso por el asesinato de su padre en el año 1993. Su esfuerzo por restaurar la dignidad de las víctimas del terrorismo y su búsqueda incansable por conocer la verdad, combatiendo la resistencia de las propias instituciones del Estado, le han hecho merecedor de este premio, que agradeció con un emotivo discurso y dedicó a su familia, presente en la cena, y a su padre fallecido.

El accésit del Premio fue concedido a los denunciantes del caso Acuamed,  Gracia Ballesteros, Azahara Peralta y Francisco Valiente recogieron emocionados este galardón y compartieron con los asistentes a la cena su lucha como denunciantes de la corrupción en una empresa pública, por la que aún pagan elevados costes personales y profesionales.

Elisa de la Nuez, secretaria general de Hay Derecho, abrió la cena recordando que esta actividad es una de las más ilusión hace a los miembros de la Fundación, en la medida en que consideramos esencial visibilizar la lucha de muchos ciudadanos anónimos que día a día se enfrentan a numerosas trabas institucionales con el fin de ver garantizados sus derechos. Por su parte Ignacio Gomá, presidente de Hay Derecho, cerró el evento felicitando a los galardonados por “ir más allá de su deber como ciudadanos” y reivindicando su heroicidad.

El acto contó con la presencia del periodista Ignacio Escolar, director de eldiario.es, como maestro de ceremonias, quien reivindicó los objetivos que su diario comparte con Hay Derecho relativos al buen funcionamiento de las instituciones y la denuncia de las injusticias. Asimismo, los premiados estuvieron acompañados por diversas personalidades del mundo social, político y jurídico, como el vicepresidente del Congreso de los Diputados, Ignacio Prendes, el jurista Antonio Garrigues, el Presidente de Transparencia Internacional Jesús Lizcano o el presidente de la Comisión contra la Corrupción y parlamentario de Ciudadanos, Toni Cantó.

Además asistieron el resto de finalistas al Premio José Domingo, Asociación contra el Ruido y Riesgo de Aviones Ciudad Santo Domingo y Salvador Viada.

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HD Joven: Lobbies (II): El bueno, el lobby y el malo

Decía Kennedy que los lobistas le hacían entender un problema en diez minutos, mientras que sus colaboradores tardaban tres días. Por el momento, no sabemos si a nuestro Presidente del Gobierno le ocurrirá lo mismo, pero sí que en España no existe una regulación específica sobre el lobby, aunque su ejercicio está amparado por el artículo 77 de la Constitución Española y, al igual que el resto de actividades que se ejercen en el Estado de Derecho, cuenta con los límites legales impuestos por el Código Penal en su artículo 428.

Por innegable que parezca, hay que poner en evidencia que el lobby no se corresponde con conductas tipificadas como son el tráfico de influencias, cohecho y prevaricación. Así lo respaldó el Tribunal Supremo en su Sentencia 480/2004 cuando afirmaba que “la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que ésta ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye”. El Tribunal Supremo expresa con claridad lo que la Carta Magna refleja. Pretender influir en la toma de decisiones públicas no es una actividad tipificada por nuestro ordenamiento, siempre y cuando se desarrolle dentro de los límites legales de nuestra Constitución.

El debate sobre la regulación de los lobbies está su punto más álgido. Uno de los trabajos más completos es el de Raj Chari y John Hogan basado en un estudio para identificar las causas de la regulación de los lobbies. Como en cualquier debate legislativo, existen argumentos a favor y en contra de su regulación.

Sus detractores exponen con frecuencia tres motivos para no regular el lobby. El primero de ellos hace alusión a la imposición de barreras, en la medida en que se crea un registro de lobbies, se está creando la posibilidad de que aquéllos que no están inscritos no se puedan reunir con políticos. En segundo lugar, se menciona la necesidad de mantener la confidencialidad, en el sentido de que si se hacen públicas las reuniones de lobistas con políticos es probable que muchos más agentes quieran intervenir, por lo que el proceso de elaboración y tramitación de las leyes sería demasiado tedioso y poco operativo. Y, en tercer lugar, hacen alusión al coste que provoca regular los lobbies: diseñar un registro, implementar su desarrollo, destinar cuerpo funcionarial para su monitorización y garantizar el cumplimiento de las leyes conlleva costes económicos y de personal que no están dispuestos a asumir algunos países.

Las voces a favor de la regulación también se están haciendo escuchar en este debate, a través de los argumentos de la transparencia y de la lucha contra la corrupción. La regulación del lobby contribuye a mejorar la transparencia, en la medida en que los ciudadanos pueden conocer cuál es el proceso de toma de decisiones en la elaboración de políticas públicas. El Parlamento Europeo tomó como punto de partida este objetivo para diseñar su estrategia regulatoria y en 2011 se aprobó un Acuerdo interinstitucional entre el Parlamento Europeo junto con la Comisión Europea que dio lugar a un Registro común para lobbies denominado Transparency Register. Su entonces presidente, Jerzy Buzek argumentó que “el registro es un importante paso adelante en nuestra lucha por una toma de decisiones transparente y responsable en la Unión Europea. Necesitamos apoyo y los grupos de presión son útiles para conocer el impacto que nuestra legislación podría tener”. Actualmente el registro no es obligatorio, si bien existe la obligación de registro de quienes deseen reunirse con los comisarios, miembros de los gabinetes o directores generales o de cualquier organización que desee intervenir en las audiencias organizadas por la Eurocámara.

El segundo argumento de peso hace alusión a que a través de la ley que regule el lobby se puede combatir la corrupción que ejercen las entidades privadas sobre los políticos. El caso más evidente es el de Chile, donde, tras numerosos escándalos por corrupción de candidatos políticos, en 2014 se reguló la actividad del lobby. La Ley de Lobby de Chile creó un registro obligatorio público de lobistas para cada organismo público. En el caso de que una persona se reúna con una autoridad o funcionario, si no está registrada quedará inmediatamente inscrita. No existe, por tanto, una regulación como tal del lobby, sino que se basa en la inscripción y su posterior publicación. En el ámbito práctico en Chile el registro se percibe con carácter punitivo. Cuando una asociación u organismo se registra crece la sospecha acerca del tipo de actividades que desarrollan. En  el ámbito práctico, cuando las compañías desean hacer lobby, lo hacen fuera de sede parlamentaria, evitando así el escrutinio de los medios, ya que la ley fue concebida bajo el paraguas de la lucha anticorrupción.

En España la actividad de lobby aún no se ha regulado. En 2013 se aprobó la Ley de Transparencia, en la que no se incluyó la regulación al respecto. En 2015, CiU presentó una resolución en el Debate del estado de la Nación en la que se instaba a regular la actividad de los lobbies. A pesar de que la resolución se aprobó, la reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados se paralizó por falta de acuerdo entre las fuerzas políticas. En septiembre de 2016 la Mesa del Congreso admitió la Proposición de reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para la creación del Registro de los Grupos de Interés o Lobbies presentada por el Grupo Mixto. Se planteaba que el registro fuera obligatorio para aquellas personas que deseasen acceder a los Parlamentarios o personal adscrito a la labor parlamentaria con el objeto de representar intereses. Ciudadanos, por su parte, ha presentado una Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes. Esta Ley pretende ser un obús a la línea de flotación de la corrupción en España. El pasado martes 21 de febrero el Congreso aprobó la tramitación parlamentaria de la ley que incluye más protección para los denunciantes, prohíbe indultos a los condenados y regula los lobbies. En los próximos días se abrirá el período de presentación de enmiendas para el debate y la votación en la comisión correspondiente.

La regulación en España es necesaria, si bien la experiencia comparada pone de manifiesto que la regulación de los lobbies no solo debe centrarse en la lucha contra la corrupción, por supuesto objetivo primordial de la misma, sino también debe centrarse en construir una herramienta de comunicación entre la esfera pública y política que permita una mejora en la democracia a través del incremento de la transparencia en la toma de decisiones públicas.

Las personas que se dedican profesionalmente a ejercer influencia son, probablemente, los más interesados en que se regule su actividad. La mayor parte del lobby que se hace en España y en el entorno de la UE se ajusta a la legalidad y tiene un alto componente profesional. Es cierto que en España hemos arrastrado durante años una actividad de influencia basada en conseguidores. Si bien, a día de hoy, tanto ciudadanos, como representantes políticos y profesionales saldrían beneficiados si se crea un marco legal que delimite el ejercicio de influencia. Se mejoraría la accountability de las instituciones y se entendería mejor el proceso de toma de decisiones.

La llegada de nuevos partidos debe actuar como fuerza impulsora en la regulación del lobby para que España avance en la defensa de la transparencia para mejorar el funcionamiento de nuestras instituciones y la toma de decisiones. No podemos seguir aplazando la toma en consideración de medidas que contribuyan a mejorar nuestra democracia. Los ciudadanos deben tener el derecho de saber con quién se están reuniendo sus representantes, del mismo modo que las empresas deben tener la posibilidad de trasladar sus inquietudes y sugerencias a aquellos que toman las decisiones. No se puede obviar una realidad: una ley que regule los grupos de interés no va a eliminar per se las malas prácticas, pero a través del fomento la accountability de las instituciones se podrá avanzar en comportamientos más democráticos.

Por el momento, sin regulación, los lobbies seguirán sin poder desarrollar su potencial como un mecanismo democratizador. Esperemos que no por mucho tiempo.

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La absolución de la Infanta: el examen de conciencia

En un post publicado el pasado martes en este mismo blog con ocasión de la sentencia del caso Nóos por Ramón Ragués, uno de los abogados de la Infanta, se concluía pidiendo un examen de conciencia del sistema de justicia penal. Concretamente, se indicaba lo siguiente:

“El examen de conciencia que debe efectuar ahora el sistema de justicia penal -y quienes tienen capacidad para reformarlo- pasa por preguntarse cómo es posible que con tan escasos mimbres alguien haya tenido que sufrir tan severa pena de banquillo. Si la única explicación es la presión mediática estamos ante un evidente punto de vulnerabilidad de la administración de justicia, al que debería buscarse algún remedio compatible con la libertad de información tan necesaria en una sociedad democrática.”

Nosotros pensamos que ese examen de conciencia es imprescindible. Lo que ocurre es que, sin perjuicio de agradecer a Ramón la gentileza de habernos ofrecido su contrastada opinión técnica sobre el asunto, pensamos que debe discurrir por derroteros completamente distintos.

Para comprender adecuadamente el caso y no perderse en los detalles, es conveniente alzar la cabeza y comenzar contemplando el cuadro en su conjunto.

El Sr. Urdangarín, esposo de la Infanta, ha sido condenado por los delitos de prevaricación, falsedad en documento público, malversación de caudales públicos, fraude a la Administración, tráfico de influencias y, además, por varios delitos contra la Hacienda Pública. Es decir, el Sr. Urdangarín no solo defraudaba a la Administración y malversaba caudales públicos gracias a su tráfico de influencias, sino que además evitaba pagar impuestos por ello, lo que, bien mirado, es perfectamente lógico y podemos considerarlo casi un complemento secundario de su actividad delictiva. Otra cosa es, como ocurrió con Al Capone, que el dato tenga mucha importancia a la hora de entablar la acción penal y conseguir el procesamiento y condena del delincuente. Al fin y al cabo, es un delito mucho más fácil de perseguir y probar.

Una vez precisado este dato, reflexionemos sobre cómo pudo el Sr. Urdangarín montar esta trama delictiva y obtener sus pingües beneficios. No se trataba de un empresario con un pasado que le avalase, sino de un exjugador de balonmano. Con esos mimbres es difícil contratar con la Administración. Mucho más difícil todavía es conseguir que los políticos y funcionarios te adjudiquen ilegalmente los contratos y no te pidan cuentas de nada. Sobra decirlo, pero la única explicación racional es que su éxito delictivo se fundó pura y exclusivamente en su condición de cónyuge de la Infanta y así lo afirma terminantemente la sentencia (“prevaliéndose de su privilegiado posicionamiento institucional”, afirma en sus pp. 10, 24, 309, 311, 524 y 529). Infanta que, además, era la beneficiaria final, junto con su marido, de las ilícitas ganancias así obtenidas, y por eso ha sido condenada ahora a su restitución como responsable civil a título lucrativo vía art. 122 del CP.

Ahora bien, la responsabilidad criminal, a diferencia de la civil anteriormente mencionada, no piensa solo en el daño ocasionado o en el enriquecimiento injusto obtenido, sino que se fija especialmente en el carácter reprochable de la conducta del actor: lo que hizo o -en algún tipo penal- lo que no hizo pudiéndolo hacer. Y la frontera es extraordinariamente delicada, porque tan injusto es estigmatizar con el reproche penal al inocente (por muy ignorante que sea y por mucho que se haya beneficiado) como permitir que el facilitador indirecto y beneficiario directo por la conducta delictiva realizada en su nombre se desentienda de ella por el fácil recurso de endosarle el muerto al otro.

Sobre esta difícil cuestión han tenido que decidir los tribunales, tanto en el momento en que decidieron dejarla al margen del procesamiento de los otros delitos por los que se acusaba a su marido, como en esta sentencia en la que solo se le acusaba de delito fiscal:

“Sentado lo anterior, estimamos que, para ser partícipe de un delito contra la hacienda pública se requiere una acción consciente dirigida a la defraudación al erario público. Tal acción podría revestir la forma de cooperación necesaria si se advierte la realización por parte del socio no administrador de un acto sin el cual el delito no se habría cometido; de complicidad si hubiera coadyuvado a su ejecución con actos anteriores o simultáneos; o de inducción al autor a cometer el delito.”

Y resulta que el Tribunal no ha encontrado pruebas fehacientes de estos actos, después de revisar documentos y escuchar a los testigos en Sala, y ha entendido que lo único que se le ha podido probar (ostentar la condición de socio no administrador de la mercantil) no es suficiente para imputarle esta forma de participación delictiva (lo que llegado a ese punto es correcto). En consecuencia –afirma la sentencia- el resultado de la prueba plenaria no permite a la Sala alcanzar la convicción de que Dña. Cristina de Borbón y Grecia coadyuvara en modo alguno a la realización del hecho típico ni, tampoco, que asumiera la condición de administrador de hecho de la mercantil.

La cuestión, por tanto, se circunscribe a un delicado tema de prueba y convicción. Y que para llegar a dilucidarlo definitivamente el caso haya tenido que llegar al juicio oral, (aunque sea para condenarla o absolverla, tanto da) nos llena de alegría, porque lo hubiera constituido un escándalo mayúsculo es que este difícil asunto -en el que la participación de la Infanta (consciente o no) fue decisiva para producir el resultado delictivo- se hubiera ventilado en una fase muy preliminar por el empeño de no acusar de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado.

Pero es que aunque no sea mayúsculo, el escándalo ahora no es de calado mucho menor. Porque se supone que cuando se llega a un caso como este, situado en el límite, el empeño de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado es pedir que se continúe la investigación, solicitar más pruebas y finalmente, cuando el caso es ligeramente ganable, acusar hasta el final. Y no actuar desde un principio como un abogado defensor, porque para eso la Infanta ya tiene un abogado defensor, y nada malo, como ha probado una vez más Ramón con su post del otro día.

Por eso debemos hacer un examen de conciencia, sin duda alguna. Nuestro Estado de Derecho se encuentra en grave peligro y el momento de reaccionar es precisamente ahora. Como afirmaba Bernd Rüthers en “Derecho Degenerado” -su clásico sobre los juristas de cámara en el Tercer Reich- una vez que un sistema jurídico es totalmente capturado la resistencia interna es imposible. Toda posible reacción debe comenzar mucho antes. Pero ahora, tras la absolución de la Infanta, se nos propone reflexionar para caminar aún más en su desmantelamiento: quizás para suprimir la acción popular (¿por qué esa absurda condena en costas que contradice la decisión de apertura del juicio oral?) o para atribuir la instrucción al Ministerio Fiscal, cuyo carácter jerárquico tanto gusta al Sr. Ministro de Justicia.

Reflexionemos, sí, y hagamos examen de conciencia. Urge.

 

El Congreso tramitará una Proposición de Ley para proteger a los denunciantes de corrupción

Ayer el Congreso aprobó el inicio de la tramitación de una Proposición de Ley, impulsada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos, para proteger a los denunciantes de corrupción. Desde Hay Derecho venimos reivindicando desde hace tiempo la necesidad de una ley de estas características, como muestran las iniciativas que hemos impulsado en colaboración con otras entidades de la sociedad civil.

En este enlace puedes acceder al texto íntegro de la proposición de ley.

Comunicado de la PCIJ sobre las recientes declaraciones del Ministro sobre el caso “Púnica”

La Plataforma considera especialmente preocupantes las palabras del Ministro de Justicia, Rafael Catalá, pronunciadas el pasado 16 de febrero de este año 2017 en una entrevista radiofónica, relativas a la instrucción del caso “Púnica”, donde está siendo investigado el Presidente de la Comunidad Autónoma de Murcia, Pedro Antonio Sánchez. Recordemos que la Fiscalía Anticorrupción ordenó a las dos fiscales encargadas del asunto que se abstuvieran de actuar y que se opusieran a la tramitación del procedimiento contra Sánchez, requerimiento éste último que rechazaron. La reacción del señor Ministro ha sido la de calificar de “anómalo” su comportamiento, al tiempo que afirmaba ponerse “al lado de sus jefes”, todo ello pronunciándose sobre el fondo del asunto.

En consecuencia, la Plataforma manifiesta que:

– El Ministro de Justicia no debe pronunciarse jamás sobre el criterio que adopte la Fiscalía en ninguna actuación judicial. Mucho menos cuando la actuación afecte a un político que pertenezca a su partido.

– El Ministro de Justicia carece de legitimidad para criticar la conducta de las fiscales disconformes, máxime cuando la discrepancia está prevista en el propio EOMF (Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), por lo que no es más que el ejercicio de un derecho reconocido a todos los integrantes del Ministerio Público.

– El Ministro de Justicia no puede, con arreglo a la Ley, interferir en ningún asunto atinente al funcionamiento interno de la Fiscalía.

Puedes consultar el comunicado completo en este enlace.

Peligro para los Fiscales “de base”. El Gobierno avisa.

La entrevista del Ministro de Justicia en la radio y su espléndida descripción de las categorías de los fiscales (fiscales “de base” y Fiscales Jefes del Tribunal Supremo), evidencia la imposibilidad en España de modernizar nuestro proceso penal.   No hay nadie más partidario que yo de un cambio procesal pero esa idea militar de la Fiscalía según la cual las razones son mas sólidas si vienen de la jerarquía nombrada por el Gobierno destruye cualquier esperanza.   No solo eso: el Ministro reclamó ayer “actuaciones dentro de la Fiscalía” por el hecho de que las fiscales rehusaran firmar un escrito dirigido al Juzgado solicitando el archivo de las actuaciones, cuando la orden que recibieron del Fiscal General del Estado era precisamente la de “abstenerse” de actuar en el caso del aforado.  Abstenerse, que es lo que hicieron.   Pero el Ministro en lugar de guardar un respetuoso silencio frente a la orden que dos compañeras han recibido de no actuar -y que acataron- pide en la radio actuaciones contra ellas por la Fiscalía porque se limitaron a no actuar, en lugar de actuar en favor -desbordando la orden recibida- de aquel a quien investigaban y creían responsable de ciertos delitos.   Se trata al fin de dos fiscales “de base”, como  2200 mas que poblamos el escalafón.  Si, cierto que una de ellas lleva más de 30 años en el oficio con una brillantísima carrera, con más de 20 años trabajando en delitos de corrupción y de delincuencia organizada y super especialista en cooperación penal internacional, que ha hecho de la rectitud profesional -como tantos otros compañeros- una norma de vida, pero es solo para el Ministro una fiscal “de base”.

Este oficio de fiscal en principio es sencillo: se trata de estudiar un caso, buscar pruebas y si se encuentran acusar con imparcialidad a aquel que las pruebas señalen sea este quien sea.   Hay que saber mucho derecho penal y procesal y es muy importante tener la actitud de llegar al fondo de los asuntos, pero conceptualmente se trata de eso.   Cuando hay políticos por en medio (bigshots, que decíamos en el Tribunal Penal Internacional) las cosas se complican.  Porque en ese caso hay varios factores más en la ecuación: ¿como se va a acusar a un político con un cargo importante por un delito pequeño, dicen algunos?  Oiga, que la ley es igual para todos… Pues mire usted, te dicen, en esos casos hay otros aspectos: un alto cargo, un Presidente de Comunidad Autónoma, un Ministro, ¿como va a tener que dejar su cargo por una bobada, delictiva, pero bobada?  Bueno, son razones que los fiscales “de base” normalmente no entendemos, pero la Fiscalía como institución a veces nos ayuda.

La jerarquía tiene en principio razón en sus valoraciones por ser jerarquía (como dice simpáticamente el Sr. Ministro) y es cierto que con mucha frecuencia hay razones en derecho para explicar que hay “zonas grises”, que el derecho administrativo es suficiente para solucionar ciertos problemas, que las pruebas se obtuvieron de manera dudosa o que no hay proporcionalidad en la investigación en delitos de fronteras poco claras, y otras cosas semejantes.   Se puede sostener lo contrario, pero también se pueden sostener sin duda esas razones que se aducen desde la jerarquía, razones que se imponen porque el derecho no es una ciencia exacta y no son arbitrarias o ilegales.   Pero algunos fiscales de base, y más siendo fiscales anticorrupción con delitos socialmente muy dañinos, tendemos a dejar que las interpretaciones más discutibles y extremadamente benévolas de la ley las acuerden los Tribunales, yendo muchas veces en la misma línea que los Jueces de Instrucción, porque sucede que en ocasiones un exceso de prudencia deja impunes conductas al final claramente delictivas, y porque la sociedad tiene derecho a que el Fiscal persiga al corrupto, al estafador social, por importante que sea,  hasta el final. Pero, claro, eso son cosas de los fiscales “de base”, aunque curiosamente en el Tribunal Penal Internacional (donde compartí espacio con algunos de los mejores fiscales del mundo) era la pauta normal a seguir por todos los fiscales.

La cuestión entonces es cómo se elige la jerarquía: ¿Son los más preparados, los más brillantes, los mejores entre el colectivo de fiscales “de base”?    Pues no.   Se eligen por razones complejas en las que el amiguismo, la afinidad ideológica, política  o asociativa son con frecuencia claves, y en todo caso, la última palabra la tiene casi siempre el Gobierno.   Pocas veces -aunque si en alguna ocasión- en puestos claves aparecen personas sin esas vinculaciones.  Los méritos no se bareman ni se motivan los nombramientos.   Además, al FGE (cabeza de la jerarquía) lo elige el Gobierno.  Así que la opinión jurídica de la máxima jerarquía de la Carrera Fiscal, que elige el Gobierno,  prevalece.

Ahora, cuando una investigación del Juez ha puesto de manifiesto una enorme red de corrupción municipal que afecta al partido del Gobierno, el Ministro de Justicia reclama acciones contra las fiscales que han estado junto al Juez en la misma.   Y el Portavoz parlamentario del partido del Gobierno ha dicho que “algunos fiscales se inventan delitos que no existen” y se ha quedado tan tranquilo.   Y aunque las asociaciones de fiscales han reaccionado con rapidez, me preocupa un poco que la Fiscalía General no haya dicho aún nada, cuando se ve que el Gobierno se ha activado contra los fiscales que investigan hechos realizados por personas de su partido.    El resultado de este episodio, y de otros también, creo que es claro: lo que el Ministro ha dicho de las fiscales no podría hacerlo con los jueces.   Lo que el Ministro cree que puede hacer con la Fiscalía no podría hacerlo con los jueces.  Y que lo que hace unos años se miraba en la profesión como extravagancia clandestina y nada corriente -la orden particular de actuar o no actuar- hoy se ha normalizado.  Y mientras eso sea así, para desgracia de los justiciables a los que se priva de un mejor y más moderno proceso, creo que el Fiscal no puede asumir la nvestigación de los delitos.

No quiero ni imaginar que la orden de no continuar una investigación la hubiera de soportar un fiscal “de base” a cargo de la investigación de un asunto como ahora lo está el Juez, y que esa orden viniera de un Fiscal General elegido por el Gobierno con el Ministro de Justicia jaleando la orden en la televisión.   Sin garantías, sin posibilidad real de resistir, sin recursos, sin defensa profesional frente a la “autoridad de la jerarquía” y con el Ministro pidiendo la cabeza de quien no acate sin reservas.  No me convence.  O cambian algunas cosas, o no me convence nada.

Y queda por ahí colgando el tema de cómo se enteró el aforado al día siguiente por la mañana de los detalles internos de la actuación de la Fiscalía.  El Ministro no le dio importancia, pero la tiene y mucha.

 

La absolución de la Infanta Cristina: una primera valoración jurídica.

 

En los pocos días transcurridos desde que se hiciera pública, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma absolviendo a la Infanta Cristina ha sido comentada ya hasta la saciedad en los medios de comunicación, tanto en foros políticos como de la llamada prensa del corazón. Pero ¿qué valoración merece este pronunciamiento desde un punto de vista estrictamente jurídico?

En lo que atañe, en primer lugar, al estilo de la resolución, nos encontramos ante una sentencia muy parca en el desarrollo de los fundamentos del fallo. De hecho, los motivos de la inocencia de la Infanta se desgranan en dos escasos folios (páginas 668 a 670) de una sentencia de más de setecientas páginas. En lo que respecta a esta acusada, la Sala no parece haber tenido ninguna pretensión de sentar doctrina y, por ello, la sentencia sólo se manifiesta de forma breve sobre algunas de las cuestiones que le fueron planteadas por las partes, dejando otros argumentos sin respuesta, seguramente por no considerarla necesaria. En todo caso, la duda que asalta al lector es si esta parquedad ha sido buscada en la certeza de que la resolución iba a ser inspeccionada con lupa por la opinión pública, tratando de evitar que cualquier frase pudiera ser sacada de su debido contexto.

Como probablemente se recordará, la acusación de MANOS LIMPIAS consideraba a Cristina de Borbón como cooperadora necesaria de dos delitos fiscales cometidos como autor por su marido Iñaki Urdangarín. Dichas imputaciones se debían al hecho de que Urdangarín, como administrador de la sociedad conyugal AIZOON, hubiera decidido declarar fiscalmente los ingresos de la compañía como sujetos a impuesto de sociedades y no sobre la renta de las personas físicas. Aunque Cristina no ejercía labores de administración en AIZOON, la acusación popular sostenía que el hecho de que la Infanta se hubiera prestado a constituir la compañía, tuviera un 50% del capital, imputara gastos a la empresa y hubiera aprobado en los ejercicios cuestionados la gestión del administrador eran circunstancias que la convertían en cooperadora necesaria por omisión del delito de su esposo, al ser “garante” de que tales defraudaciones no se produjeran y haber vulnerado su deber específico de impedirlas (artículo 11 del Código Penal).

Aunque dicha acusación contravenía la práctica habitual de la Agencia Tributaria y de la Fiscalía -consistente en no acusar por delito fiscal a los socios de la empresa incumplidora fiscalmente que no ejercen funciones de administración, ni de hecho ni de derecho- la tesis de MANOS LIMPIAS fue acogida en su momento por el Juez Instructor y por la sección de la Audiencia que permitió que el caso llegara a juicio. La absoluta brevedad y contundencia con que ahora la Sala enjuiciadora ha rechazado este argumento es, seguramente, el mejor ejemplo de que este caso probablemente nunca tendría que haber llegado tan lejos, no sólo por razones procesales (la llamada “doctrina Botín”), sino también sustantivas.

Sea como fuere, en su fallo las tres magistradas han pulverizado en unas pocas líneas las tesis acusatorias, manifestando que “cuando se trata de incumplimientos tributarios cometidos por personas físicas a través de la declaración del Impuesto de Sociedades cuando debieran haber declarado por IRPF, los socios que no tengan consideración de administradores ni ejerzan funciones de gestión de la sociedad no tienen encaje en ninguno de los supuestos de derivación de responsabilidad”. Según el Tribunal, no existe la menor prueba de que la Infanta interviniera en la gestión de AIZOON, ni en la elaboración de los proyectos o contrataciones efectuados por la empresa, ni en la actividad de asesoramiento prestada por su marido. Y tal participación no se infiere tampoco de la circunstancia de que se le pudieran abonar ciertos gastos personales con cargo a la compañía, un hecho este último que, a lo sumo, la Audiencia decide tomar en cuenta para establecer la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo.

Rechazada la acusación por razones de naturaleza objetiva, la Sala no considera necesario pronunciarse siquiera sobre la tesis subjetiva de la acusación, a saber, la basada en el argumento de que la Infanta obró con ignorancia deliberada respecto de los incumplimientos fiscales de su marido. Según se desprende tácitamente de la resolución, si no se tuvo ninguna intervención objetiva relevante en labores de administración ya no tiene ninguna trascendencia jurídica lo que el socio se representara acerca del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la compañía. Por tal motivo resulta sorprendente que la mayoría de los opinadores que se han pronunciado sobre este caso –desde los pretendidamente serios hasta los humoristas- insistan en afirmar que la Infanta ha sido absuelta por mirar hacia el otro lado o por desempeñar el papel de “mujer florero” despreocupada de la economía familiar. Nada más lejos de la realidad: la Sala no entra a pronunciarse sobre el conocimiento o desconocimiento de Cristina de Borbón acerca de las actividades de su marido, sino que las razones del fallo son estrictamente objetivas.

En síntesis: 1) Estamos ante una resolución justa porque dispone para la Infanta el mismo tratamiento que en el pasado se había dado a casos similares: el socio que no administra no comete delito fiscal; 2) Pese a su justicia, el fallo no pasará a la historia de la jurisprudencia por la parquedad –seguramente buscada- de sus razonamientos jurídicos; 3) El examen de conciencia que debe efectuar ahora el sistema de justicia penal -y quienes tienen capacidad para reformarlo- pasa por preguntarse cómo es posible que con tan escasos mimbres alguien haya tenido que sufrir tan severa pena de banquillo. Si la única explicación es la presión mediática estamos ante un evidente punto de vulnerabilidad de la administración de justicia, al que debería buscarse algún remedio compatible con la libertad de información tan necesaria en una sociedad democrática.

 

Don Ramón Ragués es Catedrático de Derecho Penal y Consultor de Molins & Silva, despacho encargado de la defensa de la Infanta Cristina de Borbón.

Imagen de: tnt.com.ar

Lucha contra la corrupción en Francia y España: novedades y experiencias

Transparencia Internacional nos invita el próximo 16 de marzo a la Jornada “Lucha contra la corrupción en Francia y España: novedades y experiencias”, en la que se abordará desde una perspectiva comparativa los retos que enfrentan las organizaciones y los profesionales en materia de transparencia e integridad, y en particular la problemática de las denuncias de corrupción.

Programa:

  • Conferencia de Richard Martinez. Ministerio de Justicia de Francia. Miembro del Servicio Central de Prevención de la Corrupción. (16 – 17:15 h)
  • Proyección del documental “Corrupción: el Organismo nocivo” + Coloquio  (17:15 – 19:30 h)

En la primera parte, se presentará la reciente y ambiciosa ley francesa en favor de la transparencia y contra la corrupción, con medidas trascendentes como la creación de una Agencia Anticorrupción con mandato sobre los organismos públicos y sobre las grandes compañías que deberán dotarse de un programa de compliance, la inclusión de un dispositivo para luchar contra la corrupción de las empresas francesas en el extranjero, la creación de un registro de lobbies, o la introducción de un estatuto jurídico para quienes denuncien graves delitos de corrupción y amenazas al interés general.

En la segunda parte, se proyectará el documental “Corrupción: el Organismo nocivo“, que da voz a funcionarios públicos de distintas regiones de España que han sufrido y denunciado corrupción en su ámbito laboral. La proyección será seguida de un coloquio con Manuel Villoria (TI España), Elisa de la Nuez (Fundación Hay Derecho) y la codirectora de la película, Teresa Soler.

  • Fecha: jueves 16 de marzo, 16:00 – 19:30 h.
  • Lugar: Instituto Internacional Americano (Salón de actos). C/ Miguel Ángel, 8. 28010 (Madrid).
  • Acceso libre previa inscripción online pinchando aquíAforo limitado.

Esta actividad se enmarca en la 2ª edición del Título Experto de TI España en Integridad Corporativa, Transparencia y Buen Gobierno, que cuenta con financiación de Siemens Integrity Initiative.

El Impuesto de Plusvalía Municipal es inconstitucional si no hay aumento de valor del inmueble

El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU, también llamado de Plusvalía Municipal) lo paga el vendedor cuando vende cualquier finca urbana (locales, viviendas y solares). En teoría grava el incremento del valor del suelo, pero no se calcula sobre la diferencia de valor entre adquisición y transmisión, sino aplicando sobre el valor catastral del suelo en el momento de la transmisión un coeficiente que aumenta según los años transcurridos desde la adquisición.

(Con posterioridad a este post, el TC se ha vuelto a pronunciar sobre el mismo tema en relación con la legislación nacional en una sentencia comentada aquí)

La combinación de esta peculiar forma de cálculo con la crisis inmobiliaria ha dado lugar a una desproporción entre el incremento real del valor y la carga impositiva. Por ejemplo en Madrid, el aumento de los valores catastrales y la eliminación de las bonificaciones ha multiplicado el tipo efectivo casi por 3 en unos pocos años, de manera que ha pasado de ser una cantidad poco significativa a superar en muchos casos el importe del ITP que paga el comprador. Eso explica que a pesar de la disminución del precio de las viviendas y de la reducción del tráfico inmobiliario la recaudación ha aumentado desde la crisis como ven en este gráfico.

Además de este problema de política fiscal se ha planteado otro de tipo jurídico, pues el impuesto se paga aunque el valor del terreno haya disminuido desde su adquisición, en contra de su denominación y de la definición del hecho imponible. Varias resoluciones judiciales habían entendido que en ese caso no había sujeción al impuesto (como se trató aquí y aquí). El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de San Sebastián planteó al TC  la constitucionalidad de las reglas que determinan esa forma de cálculo del impuesto (arts. 1, 4 y 7.4, de la Norma Foral 16/1989 de Guipuzcoa y arts. 107 y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales o LHL) por posible infracción del principio de capacidad económica (art. 31 CE) y del derecho de defensa (art. 24 CE).

Voy a tratar de resumir la argumentación  de la STC de 16 de febrero de 2017 que resuelve esta cuestión y también dar algunas ideas sobre sus efectos, en una aproximación de urgencia y por tanto provisional.

En primer lugar, el TC limita la decisión a la normativa foral, porque la LHL no se aplicaba al caso planteado por el tribunal. Es importante señalar que la razón es puramente procedimental y que la redacción de la norma nacional es casi idéntica y no establece ninguna diferencia en cuanto a la cuestión planteada. La ratio decidendi de la sentencia, que es la necesidad de que exista un incremento real del valor para que se pueda aplicar el impuesto, es claramente aplicable a las normas de la LHL.

(Con posterioridad el TC  se ha pronunciado en el mismo sentido en relación con la legislación estatatal en esta sentencia) 

En segundo lugar entiende que no es necesario analizar la infracción de la tutela judicial efectiva (Art 24 CE) porque “dado que la imposibilidad de probar la inexistencia de un incremento de valor… es algo consustancial, inherente, a la propia naturaleza de la ficción jurídica que la norma contempla, la vulneración denunciada, de existir, lo sería exclusivamente desde el punto de vista del deber de contribuir (art. 31.1 CE), … que no desde la óptica del derecho a la prueba como un medio instrumental para la defensa de las pretensiones articuladas en un proceso judicial”.

Limitada la cuestión a decidir si el impuesto grava una verdadera capacidad económica, el TC comienza rechazando  que (como se había alegado por la administración) ese principio “solo pueda predicarse del sistema tributario en su conjunto y no de cada impuesto en particular”. Al contrario, señala que “el hecho de que el Constituyente no haya precedido el principio de capacidad de un artículo (“la”) sino de un adjetivo posesivo (“su”), lo asocia inexcusablemente también al sujeto, lo que pone de manifiesto que opera con relación a cada sujeto 24 individualmente considerado, esto es, «respecto de cada uno».

También rechaza el argumento del carácter excepcional de estos supuestos pues “la crisis económica ha convertido lo que podía ser un efecto aislado –la inexistencia de incrementos o la generación de decrementos- en un efecto no infrecuente,” al que necesariamente la regulación normativa del impuesto debe atender. En suma, no estamos ante un efecto excepcional, inevitable en el marco de la generalidad de la norma, «pues el referido efecto se produce en relación con supuestos generales perfectamente definibles como categoría conceptual».

Entrando ya en la cuestión central de la infracción del principio de capacidad económica, dice que el Impuesto “según su configuración normativa, grava el “incremento de valor” que experimenten los terrenos … sin embargo, el gravamen no se anuda necesariamente a la existencia de ese “incremento” sino a la mera titularidad del terrenocon independencia no sólo del quantum real del mismo, sino de la propia existencia de ese incremento”

Por ello concluye que “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a gravamen una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.

El TC rechaza que se pueda hacer una interpretación de la norma conforme a la constitución entendiendo que “cuando no exista tal incremento de valor, no nacería la obligación tributaria del impuesto, por inexistencia de hecho imponible”. Dice que para salvar a la norma de la inconstitucionalidad sería necesario que esa interpretación fuera posible de “de modo natural y no forzado” lo que no es el caso “porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento”.

En un sentido semejante rechaza que la norma de cálculo se pueda como una presunción con posibilidad de prueba en contrario  porque “supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE).”

La conclusión es la declaración de inconstitucionalidad de esas normas “pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.” Es importante destacar que el TC insiste en que lo inconstitucional es solo eso, y en particular que considera lícita la forma de cálculo del impuesto cuando sí exista incremento de valor: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.  En el mismo sentido, el principio de capacidad económica no opera “como “criterio” de graduación de la misma” pues la concreta exigencia de que la carga tributaria se “module” en la medida de dicha capacidad sólo resulta predicable del “sistema tributario” en su conjunto».

Lo que esto quiere decir es que el hecho de que el incremento real sea inferior a la base imponible que resulta del sistema objetivo de cálculo señalado por la ley no hace ilícita la liquidación. Por tanto, existiendo incremento, aunque sea pequeño, no se va a poder impedir la aplicación del impuesto tal y como está regulado. En esto se separa el TC de alguna de la jurisprudencia como la  Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 7 de mayo de 2013, en la que entendió que era posible impugnar las liquidaciones también en el caso de una manifiesta desproporción entre las cuantías liquidadas y los valores reales. Quizás cabría encontrar un  límite en el carácter confiscatorio del impuesto. Señala la sentencia que sería confiscatorio “todo tributo que agotase la riqueza imponible ”, de manera que si se prueba que la cuota del impuesto (no la base imponible) es igual o superior al aumento de valor (aunque este exista), su aplicación también sería inconstitucional.

El efecto de la declaración de inconstitucionalidad es la nulidad de la norma ( art 39 LOTC) lo que implica una falta de producción de efectos ex tunc. El único límite es el de la cosa juzgada (art 164 Constitución y 40 LOTC). Aunque en materia tributaria la STC 45/1989 señaló que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias pueden ser objeto de limitación, en este caso el TC no establece ninguna limitación, por lo que -a salvo la cosa juzgada- parece posible pedir la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente.

La STC termina diciendo: “Por último, debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.”

Por tanto está ordenando al legislador que modifique la norma para admitir el no devengo del impuesto cuando no haya incremento y que determine cuando no lo hay, aunque entiendo eque esto siempre podrá ser objeto de revisión judicial.

Pero ¿Qué sucede hasta que se regule? El art 39 CE impone el efecto inmediato de la sentencia frente a todos desde su publicación, por lo que en ningún caso la administración podrá aplicar el impuesto si no existe incremento de valor. Entiendo que el sujeto pasivo podrá hacer una autoliquidación alegando la no sujeción con base en esta sentencia en el caso en el que estime que no se ha producido plusvalía. También podrá reclamar la devolución de ingresos indebidos, pero en ambos casos se puede plantear la discusión sobre si existe o no ese incremento de valor. Para evitar la judicialización de estas cuestiones el legislador debe establecer con urgencia un criterio objetivo razonable, por ejemplo basado en elementos estadísticos ajenos a las administraciones involucradas.

Los argumentos de la sentencia son directamente aplicables a los artículos 107 y 110.4 LHL, pero como la STC expresamente los excluye de su ámbito por motivos formales no podemos entender quee hayan sido anulados. Sin embargo, una vez publicada la sentencia, creo que la mínima lealtad que cabe esperar del legislador y los gobernantes exige, por una parte, que también se reforme la LHL en el sentido indicado por el TC; y por otra, que los Ayuntamientos admitan las autoliquidaciones como no sujetas en los casos en que esté claro que no se ha producido incremento de valor del inmueble. Puede que sea mucho esperar.

 

El derecho a una buena Administración: una palanca revolucionaria para lograr el buen funcionamiento de nuestras instituciones

 

 

 Alegoría del buen gobierno

Lorenzetti Ambrogio, siglo XIV, Siena, Italia

 

 

  1. Voy a considerar aquí tres cuestiones. En primer lugar, como el derecho a una buena administración – previsto en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, implícitamente en la Constitución española (arts. 9.3, 31.2, 103.1) y explícitamente en diversos estatutos de Autonomía de última generación y leyes vigentes y protegido por la jurisprudencia – supone un trascendental cambio de paradigma en las relaciones entre los ciudadanos y el poder.

 

En segundo lugar, como el papel judicial en la promoción de este derecho es relevante. Y, en tercer y último lugar, como están pendientes futuros desarrollos del mismo, todavía por explorar.

 

  1. El derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público español, que sostenía la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho (sólo ocupado en limitar la discrecionalidad administrativa mediante los elementos reglados y los principios generales del Derecho, como el de interdicción de la arbitrariedad).

 

Con las obligaciones de buena administración que se derivan de este derecho, ya no hay libertad omnímoda de elección entre alternativas indiferentes para el derecho cuando hay discrecionalidad para decidir políticas públicas (regulatorias, planificadoras, en materia de subvenciones, de contratación, etc.). No hay posibilidad de hacer no importa qué no importa cómo (en palabras del señor Braibant, consejero de Estado francés, ya fallecido). La discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Las decisiones negligentes o corruptas no nos pueden ser indiferentes.

 

En el siglo XXI, el Derecho público puede y debe contribuir a la buena administración, la prevención de la mala administración y de la corrupción, y la reacción contra éstas (también en vía penal, STS, Sala de lo penal, de 18 de diciembre de 2008, recurso de casación 13/2008, aludiendo a este derecho en relación con el delito de prevaricación) sin eliminar, eso sí, la legítima elección entre alternativas en base a criterios no jurídicos. En ese sentido, si, como ha sido dicho, del paradigma de  la burocracia weberiana se pasó al de la nueva gestión pública y de éste al de la gobernanza, en la actualidad, todos los desarrollos internacionales apuntan a un nuevo paso hacia el buen gobierno y la buena administración (véase “Public Administration after “New Public Management”, OCDE, 2010).

 

  1. En esta nueva fase, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial. Es preciso tomar consciencia de la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia europea, de las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, quienes, con toda naturalidad, ha pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base meramente al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente (contamos ya con un análisis de esta jurisprudencia, con un total de 84 sentencias analizadas)

 

En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación administrativa en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general, que sí existe en otros países y en el sector privado para la diligencia de un administrador (Ley de Sociedades de Capital, modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, arts. 225 y 226).

 

El Tribunal de Cuentas ha señalado que la diligencia exigible a un gestor público es superior a la del gestor privado, puesto que se trata de una diligencia cualificada, ya que “el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado” (Sentencia 16/2004, de 29 de julio). Siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” como afirma la 4/2006, de 29 de marzo, entre otras.

 

III. La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir, pues, un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión, algunas de las cuales sólo podemos aludir ahora y que sólo en parte han sido incorporadas en la nueva generación de leyes de transparencia y buen gobierno dictadas desde 2013: desde la mejora regulatoria (ahora incluida las nuevas leyes estatales 39 y 40 de 2015, como es sabido) hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración, la regulación de los lobbies, la importancia de la infraestructura ética, o el papel de las cartas de servicios (como una reciente y premiada tesis doctoral de la profesora María del Mar Caraza expone)

 

Asimismo, la configuración de la buena administración como un derecho con contenidos cívicos o colectivos, exigible por los ciudadanos en general (incluso frente a aquéllos privados que ejercen funciones públicas o prestan servicios de interés general) exigiría modificaciones legislativas. En ese sentido, cabe aludir a la reforma italiana conocida como Brunetta, que en 2009 modificó la legislación procesal italiana y estableció lo que la doctrina ha denominado una class action pública en garantía de la buena administración, que permite a los ciudadanos defender ésta en ciertos supuestos. También cabe recordar la acción pública prevista en la constitución de Colombia en defensa de la “moralidad administrativa” que permite a los ciudadanos colombianos defender la buena administración. Desde el ámbito de la contratación pública, cualificadas voces en España han propuesto ya apostar por una apertura de la legitimación e, incluso, por el establecimiento de una acción pública en esta materia vinculada a este derecho.

 

III. En fin, todo lo dicho nos permite detectar la necesidad de generar un nuevo lenguaje para hablar del derecho a la buena administración. Un nuevo lenguaje que ya fue necesario en el siglo XVIII tras la revolución francesa, el establecimiento del principio de legalidad y la labor desarrollada de limitación del poder público, como nos recordó en su día magistralmente el profesor García de Enterría.

 

Un nuevo lenguaje que deberá construirse en el siglo XXI, el siglo de la buena administración de acuerdo con Cassese, puesto que el Derecho, en el concierto de las ciencias sociales, no puede, no debería, renunciar a su parte de responsabilidad en la garantía de la calidad de lo público en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que funcione y no sea fallido. Palabras como evaluación normativa  ex ante o ex post, evaluación de impacto de la corrupción,  behavioural economics y nudging cargas administrativas, principio de precaución social, plan anual normativo, consultas al público, grupos de presión, conflictos de intereses, indicadores y principios de buen gobierno y de buena regulación, entre otras, se han incorporado ya a la lengua de la gestión pública y de los derechos del siglo XXI y han llegado para quedarse.

 

Queremos terminar con una reciente sentencia del Tribunal Supremo español, de 5 de diciembre de 2016, la cual creemos que sintetiza todo el potencial del derecho a una buena administración en pocas líneas, en un aspecto, la calidad normativa, crucial para nuestro bienestar, como han destacado, entre otros, el economista Carlos Sebastián en su interesante libro La España Estancada, y en este mismo blog y el libro ¿Hay Derecho?. Esta sentencia, de la que es ponente el Sr. Suay Rincón, señala como:

 

“… el avance en las previsiones sobre el impacto social y medio ambiental (…), ha llevado más tiempo en dejarse sentir, pese a su indubitada conexión, por una parte, con el concepto de la sostenibilidad social, ya recogido incluso por la propia Constitución (artículo 135.4), y del que no parece irrazonable deducir la necesidad de requerir un esfuerzo complementario de motivación para explicar las razones que llevan a la adopción de determinadas normativas que inciden negativamente sobre los derechos sociales (en este sentido, se pronuncian expresamente sendos votos particulares a las sentencias constitucionales 49/2015 y 139/2016), y si en materia de medio ambiente la jurisprudencia ha venido a consagrar la exigencia de aportar una motivación reforzada en sustento de la adopción de una medida regresiva en base al principio ambiental de no regresión -Sentencias de 13 de junio de 2011 RC 4045/2009, 30 de septiembre de 2011 RC 1294/2008 y de 29 de marzo de 2012 RC 3425/2009- como consecuencia a su vez del principio de la sostenibilidad ambiental, no parece que el principio de precaución social pueda comportar menores exigencias; y, por otra parte, con el derecho a la buena administración, contemplado en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que en su germen lleva también la procedencia de observar un deber de cuidado en la adopción de las decisiones con la debida ponderación de todos los intereses y hechos relevantes; y ello ha de encontrar adecuado reflejo en la memoria del análisis de impacto normativo. No puede ignorarse, (…) la posterior entrada en vigor de los textos legales que ahora constituyen el marco normativo de referencia (Leyes 39 y 40/2015)”.

HD Joven: Lobbies (I): Ante el próximo debate sobre la regulación del Lobby en España: Un pequeño análisis comparado

Tanto España, como la Unión Europea se encuentran en un momento clave para el desarrollo de la profesión del lobby. En nuestro país parece que una vez más en la Historia, el Congreso debatirá sobre una posible regulación del sector. El primer intento se realizó en el año 1978 en la ponencia constitucional. Más tarde, se intentaría por dos veces en los 90 y por último en 2008[1].

Ahora, como decimos, tras el largo periodo electoral (donde todos los grupos políticos llevaban en sus programas electorales un compromiso para su regulación) parece que se va a iniciar la tramitación para su necesaria regulación definitiva. Pero, y antes de que se inicie el debate parlamentario, deberíamos preguntarnos: ¿de qué situación partimos? ¿Cómo se encuentra el sector en nuestro entorno?

Comenzaré por responder a la segunda pregunta. Si cruzamos el charco y llegamos a Washington D.C., vemos como la regulación en este sector está muy desarrollada y avanzada. La primera ley que lo reguló, y que aún sigue estando en vigor, data de 1938. Es la Foreing Registration Act, y regulaba el lobby en nombre de gobiernos y empresas extranjeras. La segunda ley al respecto se aprobó en 1995, es la Lobbying Disclosure Act y estableció las definiciones para acotar el terreno del lobby, sus clientes y a las entidades que afectaba. Esta ley también recogía los derechos de los ciudadanos y las empresas al respecto, un registro obligatorio y un sistema de sanciones. Otras leyes complementarias son la Lobbying Transparency and Accountability Act de 2006 y la Honest Leadership and Open Government Act de 2007.

Como vemos, los “States” cuentan con un sistema muy desarrollado y completo. Pero, como suele suceder, tiene sus defectos y puntos oscuros. Uno de estos puntos son las ONG. Las actividades de presión política llevadas a cabo por las ONG no están cubiertas por ningún texto legislativo y son numerosos los grupos de interés que las utilizan como coladeros para evitar los límites y sanciones[2].

Si nos instalamos en el Viejo Continente, la aproximación para regular esta profesión ha sido muy diferente. Bruselas optó por una aproximación mucho más informal. Tanto el Parlamento Europeo, como la Comisión, comenzaron a establecer sus propios sistemas regulatorios por separado y con la característica común de la voluntariedad. El primero en tomar cartas en el asunto fue el Parlamento Europeo en 1996 con el establecimiento de un sistema de control de acceso a la institución. A cambio de inscribirse en un registro y asumir un código de buenas prácticas, se les proporcionaba un pase anual a las instalaciones y permiso para reunirse con los Eurodiputados. Por su parte, la Comisión no regulará sistema alguno hasta 2008, cuando también establecerá un registro voluntario.

Este sistema contaba con la problemática de que sólo regulaba las acciones realizadas por los grupos de interés de puertas adentro de las instituciones (no así en la cafetería de enfrente), carecía de información sobre divulgación del gasto que realizaban los grupos de interés en sus acciones, no regulaba las puertas giratorias y se consiguió un ratio de registros muy bajo[3].

Para paliar estas deficiencias, en 2011, y en parte impulsado por el escándalo del Cash for Law (el diario The Sunday Times se hizo pasar por un falso lobby y ofrecía 100.000 euros a los diputados a cambio de introducir enmiendas a los proyectos legislativos en negociación), se aprobó el Joint Transparency Registre (JTR), que unificó en uno solo los ya creados. Las principales novedades fueron las de dar una definición de lobby, información financiera, la posibilidad de acceso online a la información, algunos controles para las puertas giratorias y cierta capacidad de imposición.

Actualmente, y como la reforma de 2011 dejó sin resolver muchos problemas, la Administración Juncker propuso revisar el JTR, presentar su propia propuesta de sistema obligatorio y ha prohibido a todos sus comisarios reunirse con aquellos lobbies no inscritos. El problema es que la obligatoriedad cuenta con una serie de trabas técnicas difíciles de resolver.

Según los tratados, la Unión Europea puede promulgar leyes que impongan obligaciones a los ciudadanos y las empresas sólo si tienen una competencia explícita para hacerlo. El artículo 298, en su apartado 2 del TFUE, permite al Parlamento y al Consejo establecer mediante el procedimiento legislativo ordinario disposiciones que garanticen que las instituciones de la Unión desempeñan sus funciones con el apoyo de una administración europea e independiente. Esto permitiría a la UE regular la cuestión de la transparencia sólo con respecto a los funcionarios de la UE, no con respecto a los grupos de presión. Por lo tanto, no es una materia sencilla de regular. La única base jurídica que podría utilizarse es la cláusula de flexibilidad del artículo 352 del TFUE, que prevé que, si la acción de la UE es necesaria para alcanzar uno de sus objetivos y no existe una base jurídica específica en los Tratados, las medidas apropiadas podrán adoptarse mediante un procedimiento legislativo especial[4].

A pesar de que la Unión Europea nos lleva ventaja, vemos como se encuentra en un momento trascendental para el sector. En principio, la intención es la de ir más allá y acercarnos en la medida de lo posible a una regulación obligatoria y avanzada como la estadounidense. Eso sí, siempre debería tener en mente que, incluso un sistema desarrollado, resulta imperfecto.

Por otro lado, y ya volviendo a España, no puede ser que nuestro país no cuente con regulación alguna más allá del Registro voluntario de la CNMC, donde apenas hay 300 empresas inscritas, y el Registro Obligatorio de la Generalidad de Cataluña.

Hasta ahora, a nivel nacional y de forma institucional solo se ha abordado este tema a través de la Sentencia de 11 de junio de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al litigio por el abono de servicios de asesoría e intermediación en el sector farmacéutico. La sentencia manifestó que “la ausencia de normativa concreta en nuestro ordenamiento sobre el lobby no priva del uso de categorías contractuales similares, como la analizada, no pudiendo declararse que el contrato que tenga por objeto el desarrollo del lobbismo sea “per se” ilícito, debiendo valorarse en cada caso la conducta proyectada contractualmente y el ejercicio concreto de las obligaciones pactadas, las que tienen un límite claro en el derecho penal y en el delito de tráfico de influencias.”

Para finalizar, esperemos que sus señorías, a la hora de debatir en el Congreso aprendan por un lado de la experiencia norteamericana que, incluso con un desarrollo avanzado, muestra cómo pueden aparecer lagunas en el sistema. También, y por las características de nuestro sistema territorial, deberían aprender de la UE que la duplicidad de registros y el establecimiento de mil y un formatos dificulta la transparencia en un sector que puede contribuir a la mejora de nuestras leyes o que, si no es acotado, puede imponer intereses particulares frente a intereses generales.

Por ello, ante una futura regulación, resulta necesario inscribirse en un registro nacional para poder operar en todo el país. No me gustaría imaginarme que podría ocurrir si sucede como en otros aspectos donde cada Comunidad Autónoma o Ayuntamiento ha creado su homólogo del organismo a nivel nacional, ha producido duplicidades y compartimentos estancos donde no se comparte la información. La transparencia en este ámbito es fundamental. Solo con ella se conseguirá prestigiar un sector que puede contribuir a un mayor debate entre las instituciones y la sociedad civil o, por el contrario, y si no se toma nota de estos peligros, favorecer los intereses particulares de unos pocos.

 

[1] “Una Evaluación del Lobby en España: Análisis y Propuestas” – Transparency Internacional España.

[2] Lee Fang, “Where Have All the Lobbists Gone?”, 19 de febrero de 2014.

[3] Michele Crepaz and Raj Chari,” The EU´s initiatives to regulate lobbyists: good or bad administration?” Cuadernos Europeos de Deusto Nº 51/2014, págs. 71-97.

[4]European Parliament, EU Transparency Register”, Briefing December, 2014.