La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

Mucho se ha escrito ya sobre las sentencias del TS y TJUE sobre la cláusulas suelo. Se ha discutido sobre el concepto de transparencia material, sobre la posibilidad de aplicarlo en acciones colectivas y por supuesto sobre el tema de la retroactividad, que es el que provocó la sentencia del TJUE del 21 de diciembre de 2016 (ver  aquíaquí,  aquíaquí, y aquí ). Estas cuestiones jurídicas son muy importantes, pero una perspectiva económica puede servir tanto para examinar los argumentos de las sentencias y sus consecuencias prácticas como para encontrar formas de mejorar la transparencia en el futuro.

1. Examen de los argumentos de la STS de 9 de mayo de 2013

Veamos los puntos centrales de la argumentación del TS que se refieren a cuestiones económicas.

– Los consumidores no comprendían las consecuencias económicas del préstamo porque “la oferta es de préstamos a interés variable pero en realidad lo son a interés mínimo fijo”.

No parece que esto sea cierto si tenemos en cuenta las condiciones de los seis préstamos examinados por el tribunal, que vemos en este cuadro.

Diferencial Suelo Euribor a partir del cual se aplica el suelo Tipo inicial o de salida Techo Fecha
BBVA 1 1,25 2,50 1,25 6,35 12 7/ 2008
BBVA 2 1 3,5 (2,5+1) 2,5 6,15 15 10/2007
BBVA3 1,5 4 (2,5+1,5) 2,5 6,35 15 OCT 2008
BBVA4 0,6 3,1 (2,5+0,6) 2,5 5,17 DIC 2007
CAG 1,5 2,75 1,25 3 10 JUL 2005
CAJAMAR 0,5 3,25 2,75 3,414 15 MAR 07

Como vemos en todos los préstamos analizados el interés inicial era superior al mínimo (en la mayoría de manera sustancial), por lo que en todos ellos se produjo una bajada del tipo de interés y de la cuota, al menos en la primera revisión.

En BBVA1 y Caja de Ahorros de Galicia, el mínimo solo jugaba cuando el Euribor bajara del 1,25% por lo que se aplicó en varias revisiones, y en de la Caja gallega aún a día de hoy la mayor parte del tiempo el préstamo no se ha aplicado el mínimo (ver gráfico abajo). Además, teniendo en cuenta que a todos los préstamos les quedan más de veinte años de vigencia, resulta muy aventurado decir que en el futuro no se producirán subidas y bajadas.

– El TS entiende también que el interés mínimo  no es transparente porque el Banco no ha aportado suficiente información sobre los efectos del mínimo. En particular dice que: “no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés” y que “No hay información clara y comprensible del coste comparativo con otras modalidades de préstamo”.

El TJUE, en los casos Kasler Kaslerne Rabai y Bucura  ha señalado que la transparencia material implicaba que el deudor pudiera conocer cuanto va a tener que pagar. El TS va más lejos y exige que el Banco le explique todas las consecuencias económicas comparadas con las posibles alternativas de préstamos, y todo ello en función de diversos escenarios de tipos de interés en el futuro. Se trataría, por tanto, de que el deudor hubiera comparado las cuotas del préstamo contratado con las que resultarían de aplicar otras ofertas de préstamos sin suelo -que normalmente en el mismo banco tenían un diferencial más alto – y de préstamos a interés fijo –también siempre más altos que el variable del momento- todo ello con diversos escenarios de evolución de tipos de interés.

Para evaluar el “comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar” (nº 225) evidentemente habrá que acudir a lo que ha sucedido con anterioridad. Pues bien, si vemos la evolución del Euribor en el gráfico anterior, se observa que hasta el principio de 2009 -fecha posterior a los contratos examinados por el TS- el Euribor no es en ningún momento inferior al 2%.

Por tanto, el escenario a tener en cuenta para evaluar los riesgos hubiera sido el de un Euribor entre el 2 y 5%, y por tanto la probabilidad de aplicación de los mínimos durante un periodo prolongado parecía baja. Si aceptar el suelo hubiera supuesto una pequeña mejora en el diferencial (0,50% por ejemplo) la decisión racional en la mayoría de los casos hubiera sido también optar por el préstamo con cláusula suelo porque lo previsible era que el mínimo se aplicara poco tiempo y en cambio durante otros periodos más largos el deudor se aprovechara de la rebaja del diferencial. No se trata, como dice el TS de que la oferta sea “apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios … como el diferencia”. Se trata de que siendo baja la probabilidad de aplicación de ese mínimo, el diferencial es un elemento esencial y al prestatario le compensa tener una cuota menor en los momentos en los que el interés sube más, aunque se arriesgue a que la cuota sea más alta cuando el referencial bajara.

– El TS considera ( nº 218) que la bajada del tipo de interés de referencia era previsible para el Banco hasta tal punto que “el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo”.

No cabe duda que los bancos tienen más información que los clientes sobre la previsible evolución de los tipos de interés. Pero la cuestión es si cuando se firmaron esas hipotecas los bancos tenían información que hiciera previsible una aplicación extendida en el tiempo del mínimo. La evolución del Euribor, como hemos visto, no hacía previsible una bajada prolongada por debajo del 2,5%. Es cierto que durante los años 2007 y 2008 se produjo la situación poco frecuente que los intereses a corto estaban más altos que los intereses a largo plazo, lo que suele ser anunciar una recesión. Sin embargo, eso no significa en absoluto que los Bancos supieran que el Euribor iba a bajar por debajo del 2% de manera prolongada. En primer lugar, porque si bien esa inversión de las curvas de tipo de interés anuncia en general una recesión, ésta no conlleva en general intereses cercanos a cero. La bajada de los intereses a los niveles actuales no tiene precedentes en los últimos ¡5000 años! (ver gráfico) – salvo un brevísimo periodo tras la crisis de 1929-. Por tanto, no parece que fuera previsible, y si hubieran previsto una recesión peor que la del 29, más que dar préstamos con cláusula suelo lo lógico hubiera sido no prestar…

El TS cae claramente en un mecanismo psicológico muy conocido denominado sesgo o prejuicio de restrospectivo (hindsght bias): consiste en la inclinación a creer que un acontecimiento era previsible una vez que ha ocurrido, aunque hubiera habido poca o ninguna evidencia objetiva para la predicción.

Con lo anterior no quiero decir que todas las cláusulas suelo sean válidas. Es posible que alguna sea objetivamente confusa, y sobre todo que el Banco no hubiera comunicado con antelación a la firma esa cláusula, lo que a mi juicio la haría nula. Incluso es posible que en algún caso por el importe del limite y la fecha del préstamo se pueda defender que existe dolo por parte del Banco. Pero lo que está claro es que con carácter general no se puede decir que el suelo se ha aplicado siempre, ni tampoco que esto fuera previsible.

2. Propuesta para una verdadera transparencia: valoración del suelo como una opción.

Que la previsión de los escenarios hubiera sido inútil no quiere decir que no sea posible ofrecer al consumidor más información económica sobre las cláusulas suelo.

Una orientación mucho más técnica para que el deudor evalúe el coste de la operación es la que ha defendido Zunzunegui (aquí), y en Italia Sartori (aquí). Señala acertadamente que desde el punto de vista del Banco, el interés mínimo cumple la función de una cobertura del tipo de interés, semejante a la que ofrecen las opciones denominadas SWAP de tipo de interés (IRS). La mejor manera de evaluar si ese suelo es alto o bajo teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias del mercado es que el Banco informe sobre el coste de un swap equivalente en el mercado en ese momento. La idea es muy sugerente, y permite al deudor conocer el valor y por tanto el coste estimado del suelo que va a aceptar. De ahí que de lege ferenda sería interesante que el Banco deba comunicar el valor de una opción equivalente a ese suelo.

No obstante, no parece que no haber proporcionado esa  información suponga una práctica abusiva por el Banco. Si exigimos a todo empresario que informe de cualquier posible consecuencia económica que pudiera hacer preferible otra elección del prestatario, serían sin duda nulos todos los préstamos a interés fijo, pues también en estos el Banco ha hecho sus cálculos y realizado sus coberturas con otros derivados, y tampoco ofreció esos escenarios que lo podían haber inclinado hacia otro préstamo. Yendo un poco más lejos, ese concepto de transparencia material haría nulas todas las ventas de coches, salvo que el concesionario hubiera proporcionado una previsión de los gastos derivados del consumo por kilómetro y de la media de gastos anuales de reparación -que también varían de una marca y de un modelo a otro-, con escenarios diversos de km/año, evolución del precio del petróleo, previsiones de mejoras tecnológicas, etc…

3. El desequilibrio económico y la cláusula suelo

El TS no entra a juzgar el desequilibrio económico producido por la cláusula suelo, pero no cabe duda que el tribunal pretendía realizar la justicia material económica. Unos jueces que llevaban años resolviendo casos reveladores de un abuso sistemático por los Bancos (preferentes, swaps, intereses moratorios, etc…), optan por una solución que permite a miles de prestatarios rebajar su cuota, en un momento en que los llamados desahucios estaban provocando una gran alarma social.

El problema es que en este caso (a diferencia de los antes señalados) el abuso desde el punto de vista económico no es tan claro. Si nos fijamos en el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos en España (ver gráfico), vemos que hasta 2014 no había bajado del 3%. Es decir que  la mayoría de los prestatarios pagaban intereses superiores o muy cercanos a la mayoría de los suelos estudiados en la sentencia. Los prestatarios con cláusula suelo no parecen estar en peores condiciones que la media por tener un suelo.

Esto explica uno de los grandes misterios de todo este gran escándalo de las cláusulas suelo. El deudor puede desvincularse del préstamo a través de la subrogación de otra entidad acreedora con el procedimiento de la Ley 2/1994 que -a pesar de sus defectos señalados por GOMÁ aquí -permite el cambio de Banco con unos costes y plazos razonables. Desde luego, mucho menores que los de un procedimiento judicial. Y sin embargo apenas se han realizado subrogaciones de hipotecas con cláusula suelo. ¿Por qué? Porque la mayoría de esos préstamos seguían estando “en mercado” y los prestatarios no encontraban otro acreedor que le ofreciera mejores condiciones. La judicialización del problema es en parte artificial, promovida por abogados oportunistas que han ido ofreciendo la reclamación “gratuitamente”-pero con un enorme coste para la administración de justicia- en lugar de recomendar una subrogación.

La falta de un perjuicio sustancial tiene como consecuencia que la anulación general de todas las cláusulas suelo probablemente no sea justa: los deudores que optaron por un diferencial más alto sin suelo seguirán igual; los más prudentes que optaron por un interés fijo también, con el agravante caso de que tendrán comisiones de cancelación que dificultarán la subrogación.

Se benefician solo los que contrataron con suelo -aunque lo conocieran perfectamente- y los perjudicados no son solo los Bancos. Tras la crisis sabemos que sus pérdidas se socializan al menos en parte: las sentencias han repercutido sobre la prima de riesgo, es decir sobre lo que pagamos los españoles por nuestra deuda pública. Además, tendrán un efecto directo sobre el contribuyente pues algunos de los titulares actuales de los préstamos que concedieron las Cajas (Bancos y fondos buitre), van a poder reclamar al FROB el coste derivado de la nulidad de estas cláusulas. El colmo sería que prosperara la pretensión -aireada ya por los abogados que pescan en este río revuelto de la defensa del consumidor- de exigir responsabilidad patrimonial al Estado cuando el deudor no pueda reclamar la devolución de los intereses pagados como consecuencia del principio de cosa juzgada (ver aquí). La STJUE ha dejado claro (y estoy de acuerdo) que las consecuencias sobre la economía – o para las arcas del Estado- no son una razón para impedir la defensa del consumidor si en el caso concreto la cláusula es no transparente o abusiva. Pero sí hay que llamar la tención que la nulidad de todas ellas, sin distinguir según cláusulas ni deudores, no es una solución globalmente justa.

Las cuestiones anteriores deben ser objeto de análisis más profundos, pero parece claro que los juristas debemos prestar más atención a los datos económicos. Creo, en primer lugar,  que la Ley debería exigir a los bancos que informaran del valor de mercado de la cláusula suelo valorada como “swap”. Ya en un plano más general,  es necesario que los Bancos abrevien y depuren sus contratos, y mejoren sus procesos de información previa; también que los notarios tomen un papel más activo en esa fase y en el control de cláusulas abusivas. Por último no hay que olvidar que la mejor manera de proteger al consumidor es promover la competencia entre Bancos: para ello el legislador debe empezar por reformar la Ley 2/1994, y estudiar otras reformas como los ficheros de solvencia positivos (como propone CUENA, aquí).

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