Presentación del libro ‘La reforma del Estado de los partidos’ con +Democracia

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+Democracia organiza, el próximo miércoles 22 de febrero a las 20 horas, un debate con expertos para hablar sobre el momento político, la salud de nuestra democracia y aprovechar para presentar el libro “La reforma del Estado de los partidos” de José Antonio Gómez Yáñez.

El evento será en la planta baja del bar Érase una vez (en la calle San Pedro 22, Madrid). +Democracia nos invita a tomar algo y debatir conjuntamente en un ambiente distendido sobre este y otros temas.

¿Son posibles las modificaciones estructurales en la sociedades en la fase común del concurso?

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Las modificaciones estructurales cumplen diversas funciones económicas: la principal es favorecer la transmisión de activos y pasivos de la persona jurídica, así como la creación, modificación y extinción de sociedades. Otro de sus cometidos, que aquí nos interesa, es servir como medios idóneos para la superación de las crisis empresariales, a través de la reestructuración societaria, favoreciendo la continuidad de la actividad productiva con todos los efectos de una sucesión universal (de modo que se conservan las relaciones laborales, contractuales y crediticias).

El concurso de acreedores tiene como finalidad principal la satisfacción ordenada de los créditos comunes a un mismo deudor. Pero otra de sus metas, que con las distintas reformas se ha empoderado, es la conservación de la empresa y continuidad de la actividad del concursado, valorando como intereses en juego la economía nacional, el empleo y la actividad económica del deudor concursado. En el concurso, una vez acreditada la insolvencia del deudor mediante su declaración, el proceso aparece estructurado en dos fases: la denominada fase común, que se inicia con el auto de declaración de concurso y concluye con la presentación del informe de la administración concursal, o en su caso, con la resolución de las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores y comprende las actuaciones tendentes a la delimitación de las masas activa y pasiva; y la fase de convenio o liquidación.

   Como hemos expuesto, las Modificaciones Estructurales y el Concurso de Acreedores tienen un denominador común: su predisposición a solucionar las crisis empresariales, tratando en la medida de lo posible de conservar la unidad productiva.

Por este motivo, las modificaciones estructurales pueden plantearse como una alternativa al concurso, es decir, para su empleo en la fase del preconcurso, o bien como una solución al mismo. Aunque esta última es de menor utilización en la práctica, debido a la inercia de las tradicionales soluciones de la crisis empresarial, no debemos descartar que cobre fuerza con el tiempo.

Centrando mi análisis en las modificaciones estructurales como solución al concurso de acreedores, debemos precisar que la Tercera y la Sexta Directiva Comunitarias en materia de sociedades autorizaban a los legisladores nacionales a excluir los supuestos de fusión y escisión de las sociedades en concurso. Nuestra Ley Concursal no ha optado por dicha prohibición, si bien se limita a admitir escuetamente estas modificaciones, en su artículo 100, como contenido de la propuesta del convenio. Sólo regula estas modificaciones en la fase de convenio, por lo que surge el interrogante que da título a este post:

Estas ME ¿Son también posibles en la fase común?

Bajo la denominación de modificaciones estructurales se contemplan diversas figuras jurídicas; veamos caso por caso:

Transformación: en virtud de la misma, una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica. No existe ruptura del vínculo contractual, ni sucesión universal, por lo que nada obsta para su admisibilidad. Esta institución se plantea como un vehículo útil para la preparación de un convenio: una sociedad anónima concursada puede transformarse en limitada para evitar los costes de un convenio con aportaciones de bienes (que en la anónima exigen informe de experto independiente); del mismo modo, una sociedad personalista concursada puede transformarse en sociedad de capital, a fin de evitar la responsabilidad personal de los socios colectivos por las deudas contraídas durante el propio concurso.

Traslado del domicilio social al extranjero: una sociedad concursada no podrá hacerlo, dada la prohibición del artículo 93 de la LME. La ratio es la protección de los acreedores, dado que con el traslado de domicilio, la sociedad cambia de nacionalidad y de ley aplicable. Los acreedores sociales, que conocían las consecuencias de un posible concurso de su deudor según la ley española y aceptaron contratar con él sobre esa base legislativa, no se pueden ver perjudicados por un cambio de la misma.

Fusión, Escisión de sociedades (incluidas segregación y filialización) y Cesión Global del Activo y del Pasivo: todas estas modificaciones llevan consigo una sucesión universal y la transmisión en bloque de activos y pasivos de la sociedad concursada. Son tres las posturas en torno a su admisibilidad:

  • Hay autores que sostienen que durante la fase común solamente cabe su preparación, para su posterior conclusión en la fase de convenio, estadio donde las emplaza el legislador.
  • Beltrán Sánchez entiende que, durante esta fase común, la sociedad en concurso únicamente podrá culminar una modificación estructural en calidad de sociedad adquirente. Respecto a las enajenaciones, sólo le están permitidas las transmisiones aisladas de bienes, debido a la finalidad conservativa de la Masa Activa que preside esta fase del concurso.
  • Fernández Seijo sí las admite en esta fase, incluso cuando la sociedad concursada sea transmitente. Que nuestro ordenamiento haya escogido como fase preferente para estas operaciones la del convenio, no quiere decir que sea el único momento para llevarlas a cabo. Se admiten pero deben someterse a las especialidades de la normativa concursal. Por este motivo, la Administración Concursal está legitimada para cuestionar una Modificación Estructural, si el interés del concurso o de los acreedores se viera perjudicado. Además, al tratarse de un acto dispositivo, requerirá la autorización judicial del artículo 43 de la LC.

Esta tercera postura, a la que me adhiero, viene hoy respaldada por un argumento demoledor: tras la reforma de 2.015, se añade un apartado cuarto al artículo 43LC que reza: “en caso de transmisión de unidades productivas… pertenecientes al concursado, se estará a… los artículos 146 bis y 149”. La reforma está amparando la culminación de las modificaciones estructurales traslativas en la fase común (incluso las iniciadas antes de la declaración de concurso, como alternativa fallida al mismo). Aceptada esta posibilidad, debemos precisar:

  • La administración concursal participará en la redacción del proyecto, dada la limitación de las facultades patrimoniales del concursado y en la fase decisoria, por su derecho de asistencia y voz en los órganos colegiados. Por su parte, el Juez del concurso debe autorizar estas ME, a diferencia de las formalizadas en el Convenio, en las que basta la aprobación judicial del mismo.
  • A diferencia de la ME verificadas en fase de convenio, aquí tienen derecho de oposición tanto los acreedores de la masa, como los concursales, al no existir un convenio al que estén sometidos.
  • Si la ME produce la extinción de la sociedad concursada, originará la sucesión procesal de la sociedad resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión en la posición procesal de aquélla, por aplicación analógica de los artículos 182 LC y 16 LEC. Esta sucesión procesal la ha admitido el Supremo – para otros procesos y en caso de fusión – en Auto de 7 de septiembre de 2.015.

Donald Trump ¿una oportunidad para la Unión Europea? Entrevista con Miguel Poaires

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Coescrito por Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá

El pasado día 3 de febrero, Ignacio Gomá y yo tuvimos la oportunidad de participar en el Seminario organizado por la Aspen Institute España en Madrid con Miguel Poaires Maduro, antiguo Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  dentro del ciclo de encuentros Justicia y Sociedad Civil. Agradecemos a nuestro colaborador y Secretario de Aspen Institute España, José María de Areilza, su amable invitación. La sesión consistió en una reflexión sobre los Derecho Humanos en la Unión Europea realizada brevemente por el ponente seguida de preguntas de los asistentes.

Enlazamos aquí una lectura que se nos recomendó para la jornada mencionada.

¿Quién es Miguel Poiares? Miguel Poiares Maduro (1967) es un político y académico portugués. Fue Ministro adjunto al Primer Ministro y de Desarrollo Regional de 2013 a 2015. También profesor de Derecho en el Instituto de la Universidad Europea de Florencia y profesor visitante en la Universidad de Yale. Abogado General en el Tribunal Europeo de Justicia de Luxemburgo de 2003 a 2009. También Fulbright Visiting Research Scholar of Law en la Universidad de Harvard

Es Doctor en Derecho por la mencionada Universidad florentina y ganó el Purpose Prize Europe por la mejor tesis. Ha trabajado como lecturer en numerosas instituciones.

Ha pertenecido al comité político de del candidato Aníbal Cavaco Silva en las elecciones presidenciales de 2011. Entre 2012 and 2013, sirvió como miembro del Grupo de Alto Nivel de la Comisión Europea en Libertad de Medios y Pluralismo. En 2016 fue elegido director del Comité de Gobernanza de la FIFA.

Recibió en 2010 el Premio Gulbelkian de ciencia y otros reconocimientos.

Nuestra entrevista. Después de la sesión, le hicimos una pequeña entrevista al ponente en relación con los problemas que padece en la actualidad la Unión Europea y su posible reacción mediante la utilización de las herramientas políticas y jurídicas de que dispone. Nos referimos tanto a las agresiones internas que plantean Estados miembros como Polonia y Hungría como a las posibles agresiones externas procedentes de los Estados Unidos de Trump. Aquí está el resumen de nuestra conversación.

PREGUNTA.- ¿Podemos y debemos aspirar en el futuro a un Derecho sólido en el marco de la Unión Europea?

RESPUESTA.- El Derecho necesita siempre un margen de indeterminación para ajustarse al cambiante contexto social. El Derecho no puede ser sólido, tiene que concretarse atendiendo a las necesidades políticas, administrativas, etc. Por tanto, en Europa no debemos aspirar sólo a un Derecho sólido susceptible de aplicación judicial. Pero lo que es importante es que los pilares del Estado de Derecho sí sean sólidos y pueda garantizarse su protección efectiva. Desgraciadamente ahora en Europa hay Estados donde no se están defendiendo los pilares del Estado de Derecho de forma efectiva.

PREGUNTA. Teniendo en cuenta las limitaciones técnicas que existen para proteger adecuadamente los derechos fundamentales en el marco de un Estado miembro ¿Cómo explicar a los ciudadanos europeos de que hay una garantía efectiva de esos derechos pero que también hay unos cauces técnicos y unos requisitos muy determinados para hacerlos efectivos?  ¿Cómo hacerle llegar la idea de que tiene derecho a esa protección de sus derechos fundamentales como ciudadano europeo pero que existen limitaciones y requisitos técnicos a veces muy complejos?

RESPUESTA.- El problema es que la retórica europea ha creado en muchas áreas unas expectativas muy elevadas en relación con lo que la Unión Europea puede garantizar a los ciudadanos europeos. Esto se ve con claridad en relación con la protección de sus derechos fundamentales dentro de un Estado miembro. El contraste entre las expectativasque esa retórica genera y los herramientas reales de que dispone la Unión Europea para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos está detrás de la pérdida de legitimidad y de confianza en las instituciones europeas. Pero los ciudadanos deben darse cuenta de que esos límites son consecuencia de los límites que la mayoría de los ciudadanos de los Estados miembros quiere que se pongan a la Unión Europea. Los ciudadanos unos días dicen que la Unión Europea tiene demasiado poder y al día siguiente dicen que no tiene suficientes mecanismos para garantizar sus derechos fundamentales dentro de los Estadosmiembros. Recuerda al chiste de Woody Allen sobre los comensales que se quejan a la vez de lo mala que es la comida de un restaurante y de lo pequeñas que son las raciones. Sin embargo, también creo que hay más posibilidades de defensa de los derechos fundamentales dentro de los Estados miembros de las que se están utilizando. Que existen herramientas técnicas que no están totalmente exploradas desde el punto de vista de la Unión Europea. He dado ejemplos en relación con las elecciones al Parlamento Europeo. Si en un Estado miembro no se garantiza la libertad de prensa entonces podemos decir que las elecciones al Parlamento europeo no se realizan en condiciones adecuadas o conformes con los principios y requisitos de la Unión Europea. Y esto afecta directamente a la Unión Europea, a su funcionamiento y a su  democracia.

PREGUNTA. Sin embargo usted no cree que haya voluntad política por parte de las instituciones europeas para atacar los problemas de fondo de países como Hungría o Polonia. Usted considera que se está llevando a cabo una política de apaciguamiento…

RESPUESTA. Efectivamente, creo que la aproximación de las distintas instituciones europeas en relación con la pérdida de popularidad de la Unión Europea y los posibles conflictos con algunos Estados miembros ha sido la de minimizar los conflictos. Se ha tratado de no imponer nada a los Estados miembros, de generalizar las decisiones por unanimidad abandonando la regla de la mayoría (incluso cuando está prevista la adopción de decisiones por mayoría) para tranquilizar a los Estados. Considero que esta actuación forma parte de una actitud muy a la defensiva frente al auge de los movimientos populistas  y euroescépticos. Piensan que es mejor callarse, no provocar, y yo creo que se está demostrando que esa no es la forma de defender los intereses de la Unión Europea; que es necesario que la Unión Europea no pase desapercibida. La Unión Europea tiene que mostrar su valor añadido.  Pero no ha sido esa la reacción que ha habido hasta ahora.

En la política hoy lo que más se teme es el ruido. Los políticos que son percibidos como más conciliadores o  que intentan pasan desapercibidos, que pasan sin mojarse por los temas  son los que sobreviven. Esta es la cultura política dominante porque es muy difícil lidiar con el ruido mediático así que la tendencia es minimizar el ruido. Por eso se hace una política de mínimo denominador común, que tiende a preservar el “status quo” y a minimizar las fricciones y el ruido. Esto es lo que pasa ahora en la Unión Europea, pero esto es el reflejo de una actitud política generalizada y que revela los problemas de fondo de nuestras democracias.

PREGUNTA: ¿Que se puede hacer a nivel político y jurídico con países como Hungría o Polonia?

RESPUESTA: Desde el punto de vista jurídico, hay que intentar demostrar que las vulneraciones sistémicas de derechos fundamentales que están ocurriendo en esos países son también vulneraciones del Derecho de la Unión Europea. Estos Estados no pueden cumplir con sus obligaciones con la Unión Europea. Existe posibilidad de suspender fondos europeos en caso de desequilibrios macroeconómicos; pues bien esta posibilidad debe de extenderse a los casos de países que infringen derechos fundamentales, en las mismas condiciones que existen ya para otros supuestos. Creo que sí se empieza a discutir esto ya sería una señal importante desde el punto de vista político.

PREGUNTA. Desde luego, parece un mensaje muy eficaz frente a estos países.

RESPUESTA. Mucho más que los procesos jurídicos que llevan mucho tiempo.

PREGUNTA. ¿Puede representar Trump una oportunidad para la Unión Europea?

RESPUESTA. Sin duda, porque Trump es una provocación externa y los líderes europeos tienen que responder con una voz muy asertiva. No tienen más remedio.

PREGUNTA. En ese sentido, declaraciones como las de Donald Tusk han sidomuy bien recibidas. Parece que dice: “Aquí está la Unión Europea”.

RESPUESTA. Porque súbitamente la Unión Europea demuestra su valor añadido. ¿Quien es el Estado miembro que ha demostrado más su falta de confort para lidiar con USA? Pues el Reino Unido porque ya no tienen poder de negociar. Ya no tienen detrás a la Unión Europea. Dependen tanto del tratado con USA que no pueden permitirse entrar en conflicto con Trump.

PREGUNTA. El valor añadido de la Unión Europea ¿es ahora mucho más visible después de Trump?

RESPUESTA. Sin duda ahora se percibe mejor el valor de la Unión Europea. Por ejemplo, en países que hasta hace poco eran euroescépticos como Finlandia, súbitamente después de la retórica anti-OTAN de Trumpestos países perciben que sus necesidades de protección común pasan por la Unión Europea, y que hay que revalorizarla. Es un ejemplo claro de que Trump puede representar una oportunidad para la Unión Europea, para que ésta haga frente con otra voluntad y con otra decisión a los desafíos. Ya ha sido así en el pasado, recordemos que los grandes avances en la construcción europea han sido resultado de grandes crisis. Lo que ocurre ahora es que las grandes crisis internas ya no son suficientes para proporcionar los avances necesarios, tal y como ocurría en el pasado. Puede que sea una crisis externa la que nos de la capacidad para crear la cohesión interna necesaria dentro de la Unión Europea.

PREGUNTA. Las crisis externas tienen también un mayor componente emocional…

RESPUESTA. Porque es posible encontrar “traidores”. Lo que la Unión Europea ha perdido  es la posibilidad de reconciliar preferencias distintas de sus ciudadanos en los distintos Estados miembros, y eso es precisamente la función de la política. La Unión Europea reconciliaba diferentes intereses de personas en distintos Estados miembros; por ejemplo, los británicos querían más liberalización y más mercado único y los franceses y alemanes querían más integración política. Se aceptó entonces más liberalización a cambio de más integración política (decisión por mayoría). Estos trade-off o capacidad de reconciliar intereses divergentes pueden surgir hoy de la amenaza externa. Ahora el norte de la Unión dará prioridad a una defensa colectiva europea y a cambio puede aceptar más necesidad de solidaridad a nivel económico y social con los países del Sur de Europa. Este puede ser el nuevo trade off. Claro que esta es una conclusión optimista en un contexto que casi nos pide ser pesimistas. Pero yo prefiero ver las oportunidades. No vale la pena ser escépticos y cínicos, porque no podemos hacer nada. Es mejor ver las oportunidades para construir cosas nuevas.

PREGUNTA:  También hay que mirar para atrás y ver lo que hemos ganado.

RESPUESTA. Sin duda. Hemos mejorado mucho, estamos mucho mejor que antes. Claro que también hemos perdido oportunidades, y ahora el contexto internacional es realmente muy preocupante, pero la verdad es que la realidad de la vida para la gente es sustancialmente mejor hoy de lo que era hace 50 años, especialmente en países como España y Portugal que no eran democracias y tenían un nivel de desarrollo social y económico muy bajo.  Hay que valorar lo que hemos conseguido, pero tampoco nos tenemos que acomodar tampoco.

PREGUNTA: Para terminar un par de preguntas sobre sus experiencias personales. La primera en relación a la figura del Abogado General, cargo que ha ejercido usted. Es una figura que no no tiene parangón en España y que nos suscita interés. ¿Sería trasladable a otros países? ¿Qué aporta al proceso?

Es una figura muy particular que no existe en los Estados miembros, aunque en Francia hay algo parecido, aunque no exactamente igual. EL Abogado General se llama abogado, pero no lo es; es un miembro del tribunal y tiene estatuto de juez con las mismas obligaciones de objetividad, independencia y neutralidad. Es parecido al ponente de los tribunales españoles, pero tampoco  es exactamente igual.  Hasta que presenta su informe trabaja en el asunto con los jueces pero cuando lo presenta deja de trabajar para el tribunal. La importancia de su figura tiene que ver con que el tribunal no muestra las posiciones individuales de cada juez, porque no hay votos particulares de los jueces ni votos en contra. Hay una expresión francesa, le juge que parle, que lo refleja bien: es el único miembro del tribunal cuya posición es conocida y ello se debe a que por su especial composición hay compromisos que obtener y mínimos denominadores comunes que buscar, precisamente porque no hay votos particulares ni votos contrario. Esto es lo que da sentido a la posición del abogado general, la búsqueda de una posición común.

PREGUNTA: Finalmente, para despedirnos, cuéntenos en cuál de sus múltiples experiencias profesionales ha disfrutado más, o se siente más satisfecho.

Cuando jugaba a futbol con 14 años de edad…. (se rie). Bueno, hablando en serio, en todas esos cargos tuve momentos de gran recompensa y de gran frustración. Lo que cambia es la intensidad de las experiencias. En política, la presión, satisfacción y frustración es más grande, de una mayor intensidad, que en puestos más técnicos como el de abogado general. Es más, pues, la intensidad y los ritmos de las cosas lo que marca la diferencia. Me gusta haber vivido todas esas diferentes vidas profesionales y lo que puedo decir es que de todas ellas me he beneficiado para las experiencia profesional siguiente.

PREGUNTA: ¡Y ahora en la FIFA, vuelve al fútbol de los 14 años¡

Asi es….(se rie)

El impactante vídeo de la PCIJ sobre el ataque político al Poder Judicial

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URJC: el sindicato clientelar

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Reproducimos a continuación el artículo publicado en eldiario.es el pasado uno de febrero por nuestro coeditor Rodrigo Tena

 

Afirmaba el Príncipe de Lampedusa que si queremos que todo siga como está, necesitamos que todo cambie. En la Universidad Rey Juan Carlos, sin embargo, las cosas son mucho más sencillas que en la legendaria Sicilia. Aquí, la sensación de impunidad es tan formidable (por otra parte con plena justificación), que para que todo siga como está no es necesario cambiar absolutamente nada. Lo demuestra el hecho de que el candidato preseleccionado para sustituir en las próximas elecciones al actual Rector, acusado de una decena de plagios, sea un hombre fiel al saliente cuyo principal merito, según parece, ha sido servir de mamporrero al gran artífice del sindicato clientelar dominante: el Sr. González-Trevijano, ex rector y actual magistrado del Tribunal Constitucional. Así resulta de la grabación  de una conversación en la que el candidato Sr. Ramos  reconoce haber ejecutado la orden de la “máxima autoridad” de ofrecer dinero del contribuyente para retirar una demanda que pretendía discutir la legitimidad de este último para continuar en el cargo, y amenazar con las penas del infierno para el caso de no hacerlo. El dato no puede sorprender a nadie, al menos a ningún iniciado. Pero quizás para los españoles que con sus impuestos sostienen esta universidad y para sus hijos cuyos títulos cada vez valen menos, convenga recordar las razones de este no-cambio.

La URJC se diseñó desde su origen como una universidad al servicio del PP. Pero no al servicio de una determinada visión ideológica de la realidad, como es frecuente en otros lares, ya sea por incidir especialmente en ciertas áreas del conocimiento o dedicar más recursos a determinadas líneas de investigación (no, aquí no somos tan sofisticados) sino al servicio particular de las personas que en cada momento ocupan los resortes de poder del partido, y también de sus familias, clientelares y naturales. El resultado final ha sido la patrimonialización (en el sentido utilizado por Fukuyama) de esta universidad supuestamente pública, tanto en lo que hace a su dirección, absolutamente controlada, como a la contratación. Por supuesto que nadie duda de que también cuenta con grandes profesores, pero su capacidad de influir para bien en la gestión de la universidad es inexistente. Aislados y desmoralizados, se centran, cada vez con menos ilusión, en su investigación y en sus clases.

Pues bien, el gran muñidor y hacedor de este extraordinario resultado fue el rector Sr. González-Trevijano. Como los dos mandatos previstos estatutariamente no le debieron permitir culminar su labor, pretendió extenderlos a un tercero, para lo que contó con el apoyo total de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, lógicamente del PP. El Tribunal Superior de Justicia  mantuvo otro criterio y anuló las elecciones. Pero es obvio que a un hombre con tales méritos acumulados el partido no podía dejarle en la estacada. Así que en primer lugar el Tribunal Constitucional admitió con nunca vista rapidez el recurso de amparo invocado (como si lo que estuviese en juego fuese la propia vida o la integridad física amenazada por la tortura y no un simple cargo de rector) y luego lo estimó pese a los precedentes en contra. Pero ahí no quedó la cosa, sino que finalmente fue aupado a la magistratura de ese mismo TC, a propuesta lógicamente del PP, de la que ahora disfruta.

Su hombre de confianza, el actual rector Fernando Suarez, cuenta sin duda con el mismo apoyo, en la Comunidad y en el Ministerio de Educación. No nos engañemos, por mucha autonomía universitaria que haya, si los políticos de turno quisieran forzar un verdadero cambio podrían hacerlo sin apenas dificultad.  Es verdad que su apoyo puede ser a regañadientes, porque diez plagios son muchos plagios. Sin duda hubieran preferido que dimitiese, para no comprometerles tanto y que su apoyo no fuese tan escandaloso. Pero la lógica del sindicato es implacable: si se abandonase a los fieles todo el montaje se derrumbaría en un instante. También en los sindicatos clientelares rige del principio del mérito, aunque lógicamente no sea el científico, sino el de la lealtad ciega, que a la postre es el mismo que domina en nuestros partidos políticos, de los que la Universidad pública es una mera extensión. Si estas expectativas no resultasen siempre colmadas, ningún profesor iría a sobornar o a amenazar a otro por orden de la autoridad, sino que se dedicaría a investigar y a publicar.

Por eso en la URJC no se necesita disimular con ningún cambio. Lo demostraron los que fueron a rendir pleitesía al actual rector el día de Santo Tomás de Aquino (si el Santo levantase la cabeza…) y lo demostraran próximamente los que votarán a su sucesor Sr. Ramos en las próximas elecciones.

HD Joven: La batalla (constitucional) entre el Real Madrid y Televisió de Catalunya

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El Fútbol es un deporte que mueve pasiones, dinero, poder… ¡y ahora también genera conflictos jurídicos en relación con los derechos fundamentales!

Hace unos días, el Tribunal Supremo reabrió el viejo debate existente entre la ponderación en la aplicación del derecho al honor y la libertad de expresión, reconocidos en los artículos 18.1 y 20 de la Constitución, respectivamente. La Sala de lo Civil, en su Sentencia de 19 de enero de 2017, analiza un caso concreto, pero análogo a lo que nos encontramos en la sobremesa televisiva cada día: humor llevado al extremo para unos; desprestigio infundado para otros.

Más concretamente, a nuestra corte suprema le ha tocado juzgar el conocido litigio existente entre el Real Madrid y el programa de televisión “Esport club”, del canal Esport 3, cuyos hechos se remontan a principios de 2013. La televisión catalana elaboró un video-montaje en el que comparaba la violencia con la que juega el Real Madrid en el terreno de fútbol con animales depredadores cazando en manada, o Hannibal Lecter, conocido personaje de la película “El silencio de los Corderos”, todo ello aderezado con la banda sonora del mítico programa televisivo “El hombre y la tierra”. La polémica quedó servida.

Y es que, hoy en día, este deporte cada vez cobra más importancia fuera del campo, que dentro. Ello ha dado pie a que los medios de comunicación utilicen el fútbol como arma de captación masiva de audiencia. Así es como, en pocos años, los informativos de deportes se han convertido en auténticos shows que nada tienen que envidiar a un programa del corazón.

Ante esta situación, el Real Madrid interpuso una demanda, días después de la emisión de ese video, contra Televisió de Catalunya y los responsables del programa. La demanda se basaba en que el video “constituía una vulneración de su derecho al honor a través de la publicación de una información falsa y no contrastada, con analogías visuales de animales salvajes y futbolistas del Real Madrid, recuerdo de una acción desafortunada de un jugador emblemático del club, ya fallecido, y la comparación de otro jugador con uno de los psicópatas más famosos del mundo de ficción, de modo que la combinación de imágenes resultaba insultante, vejatoria y lesiva para la imagen del Real Madrid”, solicitando asimismo que se condenara a los demandados a indemnizarle con la cantidad de 6.000.000,00-€.

Tras una anecdótica estimación parcial de la demanda en primera instancia, la Audiencia Provincial desestimó íntegramente las pretensiones del Real Madrid. El club madrileño decidió interponer recurso de casación, dando pie a que el Tribunal Supremo se pronunciase sobre el conflicto que hoy analizamos: derecho al honor vs. libertad de expresión.

En la sentencia, el tribunal desgrana los siguientes puntos clave:

  • Que para que el prestigio profesional se considere protegido, el ataque al mismo debe revestir cierto grado de intensidad. Una simple crítica sobre la actividad o pericia profesional no constituye per se una afrenta al honor personal.
  • Que el derecho al honor también afecta a las personas jurídicas, pero su ámbito se encuentra jurisprudencialmente delimitado. La sentencia matiza que el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, al derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación y que, además, en caso de que el ofendido sea una persona jurídica ha de tomarse en consideración la menor intensidad de la protección del derecho al honor (ponderando la libertad de expresión).
  • Que no es fácil delimitar las diferencias entre una crítica, opinión o idea, y una comunicación informativa. La expresión de una opinión necesita apoyarse en el relato de unos hechos, y viceversa, ya que resulta casi impensable la narración de hechos sin ningún elemento subjetivo o valorativo. Dice literalmente: “comparar a un jugador con un personaje sanguinario de ficción (…) es (…) realizar una crítica, mediante el recurso a la comparación hiperbólica y a la fábula”.
  • Cada caso lleva aparejado una serie de circunstancias concretas, que afectan directamente en la ponderación del derecho sobre la libertad, o al revés. En este caso, se tiene en cuenta que las opiniones y críticas tienen relevancia pública, y que no se han empleado expresiones insultantes o denigrantes.
  • Que puede disminuirse el grado de ofensa en determinadas circunstancias. Añade: “Además, los usos sociales que delimitan la protección del derecho al honor (…), hacen que expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la opinión que se pretende comunicar o con la situación en que se produce, experimentan una disminución de su significación ofensiva”.
  • Que el ejercicio de la libertad de expresión por parte de los medios de comunicación refuerza la aplicabilidad de tal libertad frente al derecho al honor.

Finalmente, y aplicado al caso concreto, la Sala considera que los hechos se encuadraban en un tratamiento crítico, sarcástico y humorístico de la rivalidad entre el Real Madrid y el Barcelona, y de la polémica sobre la agresividad del juego de los futbolistas del Real Madrid, tanto los actuales como los que lo fueron en épocas pasadas, que, pese a su carácter provocador, teniendo en cuenta el contexto en que se produjo, no excede de los límites admisibles por los usos sociales en este tipo de programas deportivos.

Y es esta última afirmación del Tribunal Supremo la que seguro dará cancha a esos programas sensacionalistas, referidos al inicio de este artículo, los cuales avanzarán un par de casillas en el juego del espectáculo mediático. ¿Se avecina una avalancha de carnaza? Juzguen ustedes mismos.

Quizás sea que no le quedaba otra opción a nuestro más alto Tribunal, después de conocer el fallo del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo sobre el polémico caso Jiménez Los Santos–Gallardón, a favor de la libertad de expresión. Recordemos que, en este caso, el periodista español sostuvo que Alberto Ruiz Gallardón había demostrado que “no quería investigar el 11-M” o que le era indiferente que hubiese “200 muertos con tal de llegar él al poder“. Además, le calificó como “alcaldín“, “traidor” y “farsante redomado“, llegando incluso a decir que “no miente más, porque no tiene tiempo“.

Más allá de la polémica que generan las pasiones futboleras, en mi opinión incrementadas debido a la actual situación socio-económica, estos litigios polémicos ponen peligrosamente en tela de juicio la limitación de la parcela reservada a uno de nuestros derechos fundamentales: la libertad de expresión. ¿Acaso alguien puede pensar que, en pleno siglo XXI, nuestro más alto tribunal sentaría una doctrina limitativa de este derecho, por lo más parecido a una pelea de patio de colegio?

¿Se imaginan a los Padres de la Constitución, debatiendo, tratando de configurar el derecho al honor, con la intención de dar legitimidad a un club de fútbol para solicitar la indecente cantidad de 6 millones de euros como indemnización de daños y perjuicios por la emisión de un video de humor exagerado, que en ningún caso puede herir el honor de alguien?

Es impactante la hipocresía que existe por parte de “ofendidos” al pleitear contra medios de comunicación que generan, a causa de esas polémicas, que todos los días se publicite su negocio de manera gratuita. En pro de la sociedad civil, no podemos permitir que discusiones de bar, que solucionan el mundo en 3 minutos, afecten notablemente a la aplicación de derechos fundamentales.

Lo que resulta innegable es, y permítanme el chascarrillo, que no siempre hay ayudas arbitrales al club blanco (al menos fuera del terreno de juego).

Y, no, no soy fan del Real Madrid. Pero tampoco del Barça…

La subsistencia de la legítima. Un caso de pereza legislativa

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Nuestro Código civil impide que el testador con descendientes, ascendientes o cónyuge pueda disponer libremente de una parte importante de su patrimonio, y, por tanto, repartir sus bienes del modo que considere más equitativo y conveniente; atendiendo a merecimientos, afectos, necesidades, discapacidades, o para hacer posible la continuidad de su empresa o proyecto económico o social.

Tal restricción procede del tiempo de los visigodos. Después de algunos retoques y ajustes ha pasado al Código civil, a pesar de que los mejores juristas de la época codificadora defendieron su supresión.  Y perdura todavía hoy, no obstante haberse producido cambios sociales, económicos y en el propio funcionamiento de la familia, que dejan sin fundamento su subsistencia, como veremos.

El legislador estatal, tan prolífico a la hora de regular las relaciones de Derecho público, cuando se trata de relaciones privadas, especialmente en el ámbito sucesorio, ha dado muestra de una desidia y pereza rayanas en la negligencia. Más sensibilidad han mostrado las regiones forales, que han reducido en los últimos años las restricciones legitimarias; acercándose a la libertad de testar, que desde hace siglos existe en Navarra y en el territorio de Ayala en Álava.

Esta quietud o parálisis estatal afecta gravemente a la libertad de las personas, que ven restringida la facultad de disposición, esencial para el ejercicio de aquélla. Pese a lo cual pervive una regulación ancestral de la legítima, que provoca el rechazo generalizado de los testadores.

En efecto, los Notarios, que atienden la práctica totalidad de los otorgamientos testamentarios, comprueban a diario la sorpresa de las personas que pretenden disponer de sus bienes y se enteran de que la ley estatal les impide hacerlo libremente. La sorpresa y el rechazo son mayores cuando quieren dejar a su cónyuge o conviviente la vivienda familiar, que en la mayoría de los casos constituye su único patrimonio. Los testadores no pueden entender por qué la ley se interpone para impedir que lo que han obtenido con la colaboración de su cónyuge y el esfuerzo común pueda quedar íntegramente en propiedad del sobreviviente.

Incluso en los casos en los que la voluntad del testador no resulta afectada por la regulación del Código civil, considera aquél que se trata de una intromisión legal que deja en la penumbra la causa de afecto y generosidad que preside su decisión.

El testador se pregunta el porqué de tal limitación. Y el jurista deberá indagar si hay causa o fundamento que la justifique y proponer la solución más justa y equilibrada.

Existe un sector doctrinal favorable a la subsistencia de la legítima, utilizando una serie de argumentos cuya consistencia veremos a continuación.

Se dice que la supresión de la legítima supone una desprotección de la familia. Bien lejos está tal aseveración de la realidad vivida. En primer lugar, tenemos el ejemplo de Navarra, en donde nadie se queja de tal desprotección, a pesar de que rige, como hemos visto, el sistema de libertad absoluta de testar. Pero, además, una verdadera protección sólo se consigue con en el afecto, asistencia y cuidado de los hijos, cónyuge o padres, si lo necesitan.

Conviene recordar que hoy los padres no se sirven de los hijos, como en otras épocas, para que les ayuden en su actividad profesional. Por el contrario, se desviven por darles una formación integral y a ello dedican patrimonio y desvelos; y, en la mayoría de los casos, continúan asistiendo a sus hijos cuando éstos tienen autonomía profesional y económica, facilitándoles su descanso y cuidando de los nietos.

Si a los padres, después de las preocupaciones, horas de trabajo y de vida dedicadas a los hijos, para que sean útiles a la sociedad y adquieran formación que les permita autonomía económica, se les obliga, además, a dejarles una parte importante de sus bienes, se les está sometiendo a una limitación desproporcionada e injusta. Y más si se tiene en cuenta que en muchos casos gozan aquéllos de una situación más acomodada que la de los padres. No se puede olvidar que la esperanza de vida ha aumentado considerablemente y que la mayoría de las veces son los padres los que necesitan protección, a través del afecto, cercanía y atención. Y es precisamente la libertad de disposición la que les facilitará la tranquilidad que el poder disponer de los bienes proporciona, al hacer posible premiar el afecto, la dedicación y el mérito.

Por otra parte, la legítima provoca desinterés de los hijos por atender a los padres necesitados, a la vez que les desincentiva para el esfuerzo. Por lo que la legítima se convierte en un elemento negativo, tanto desde el punto de vista familiar como social.

Algunos autores se apoyan en la tradición simplemente y en el carácter simbólico de la legítima para defender su subsistencia. Se dice que es muy fuerte suprimirla de golpe, después de tantos siglos, y que sería más prudente reducir poco a poco su cuantía. Pero no se puede comprender cómo la tradición, por sí sola, cuando se produce una restricción a un derecho fundamental, pueda ser causa de parálisis o de espera legislativa. Una norma distorsionada e injusta no puede validarse por el peso del tiempo que haya sido soportada, ni dejará de ser injusta por el hecho de reducir su ámbito de aplicación. Y menos consistencia tiene todavía el recurso al símbolo, que es tanto como dejar la norma vacía, al marginar su finalidad esencial, que es la realización de la justicia.

Algún autor defiende la pervivencia de la legítima en base a meras razones técnicas, señalando que constituye el núcleo duro del Derecho sucesorio. En efecto, es núcleo duro, pero no porque sea justa la legítima sino por su persistencia y dureza para ser arrumbada aunque carezca de justificación. Y es duro porque los problemas que plantea de colación, imputación reducción de donaciones, etc. son verdaderamente difíciles de solventar.

Sostienen otros que existe una moral social, la cual estaría recogida legalmente en el orden de suceder abintestato. Existe una tendencia natural a nombrar herederos por partes iguales a los hijos, sobre todo si están en edad de formación. Pero dicha tendencia, con base en el amor de los padres a sus hijos, aunque forzada por la ley a través de la legítima, no puede convertirse en una obligación bajo el manto inapropiado de la moral.

La moral no puede utilizarse para favorecer o hacer rica a una persona, por muy allegada que sea, sin deterioro de su esencia. La moral puede sí constituir la base para exigir atención y asistencia a los necesitados, pero en modo alguno para proteger el linaje y la perpetuación del patrimonio en la familia.

Por último, se dice que la legítima es un muro de contención frente a la captación de voluntad de las personas de edad avanzada. En primer lugar, no se puede limitar la libertad en perjuicio de todos los testadores, pensando en casos excepcionales. Además, el problema de captación de voluntad no se resuelve imponiendo una legítima “por si acaso”, sino acudiendo a las medidas que el Derecho tiene previstas para estos supuestos. Que son la preventiva y de amparo del testamento, a través de una actuación rigurosa de los Notarios, y la judicial, cuando pese al filtro notarial, se haya otorgado testamento con el consentimiento viciado.

Como se deduce de lo expuesto sintéticamente, no hay razón sólida para mantener una restricción de una facultad, la de disposición, ínsita al derecho fundamental de propiedad. Solo una función social justificaría tal limitación. Esta función social existe referida a los deberes de ayuda derivados de la convivencia y filiación, concretamente el de formación de los hijos, y de protección de hijos, conviviente o padres con discapacidades o necesitados de asistencia. Deberes de contenido y finalidad distintos a los de una cuota fija legitimaria. Deberes que dan lugar a la consecuente obligación de apoyo económico en tales casos, en la medida necesaria. Lo que tendrá lógica consecuencia en la sucesión, cuando las personas obligadas hayan fallecido.

Fuera de estos supuestos, ninguna ley justa puede limitar la libertad de disposición, necesaria para que la propiedad pueda cumplir su función de apoyo económico a la realización personal, y también familiar en los casos antes referidos.

El TJUE y la cosa juzgada, el principio de efectividad y los consumidores

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Como históricamente suele ocurrir en toda transformación de hechos relevantes con consecuencias jurídicas, una parte de la sociedad es reticente a aceptar las mismas.

Nos encontramos ante un momento fascinante de la disciplina jurídica procesal, en el que figuras jurídicas “sacrosantas” como la cosa juzgada están en cuestión y una parte de la doctrina procesalista se aferra a las teorías de Savigny (que, por cierto, transcurrido más de dos siglos, la Ciencia Jurídica después de discusiones, en muchos casos estériles, no ha logrado descifrar todavía adecuadamente el objeto del proceso y la cosa juzgada), bajo la lógica premisa de que debe prevalecer la seguridad jurídica.

Por supuesto comparto la necesidad de que prevalezca la seguridad jurídica, pero creo que no se debe mantener una postura maximalista y es necesario interpretar esa seguridad jurídica dentro del nuevo contexto jurídico supranacional de la Unión Europea, que, en materia de consumidores, cuenta con una legislación propia comunitaria de obligada observancia por parte de todos los Estados miembros y con un único intérprete de esa legislación comunitaria, que es el TJUE, cuya doctrina vincula y debe ser interpretada conforme los principios de equivalencia y efectividad.

La primera sentencia que se dictó analizando la Directiva 93/13/CEE es de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados  C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, (derivada de una cuestión prejudicial que planteó el Magistrado Sr. Fernández Seijo).

Tuvieron que pasar varios lustros para que nuestro ordenamiento jurídico interno asumiera la primacía del Derecho comunitario (cuya primera sentencia del TJUE es de 15 de julio de 1964, asunto C-6/64) y no fue hasta las sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 (cuestión prejudicial planteada por la Sección 14 de la AP de Barcelona) y 14 de marzo de 2013, asunto C-415/13 (cuestión prejudicial planteada también por el Magistrado Sr. Fernandez Seijo) que se empezó a tomar conciencia realmente de esa primacía del derecho comunitario y que con la reforma de la LOPJ por la Ley 7/2015, ha adquirido rango legal con el actual art. 4 bis.

TJUE ha venido estableciendo de forma constante y reiterada (S-26/10/06, asunto C-168/05; S-6/10/09, asunto C-40/08; S-30/5/13, asunto C-488/11; A-17/3/16, asunto C-613/15; S-21/12/16, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 y S-26/1/17, asunto C-421/14) que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento interno tienen rango de normas de orden público y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta.

En su sentencia de 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha reiterado que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición que debe considerarse una norma aquivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público (ap.54),  así como una norma imperativa (ap.55).

Sin duda se ha producido un auténtico tsunami de consecuencias jurídicas derivadas de las sentencias del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017, que han provocado desde la sentencia del caso Aziz (STJUE 14/3/13) una auténtica “revolución procesal” en nuestro ordenamiento jurídico interno y que, como suele ocurrir a menudo en aquellos supuestos que afectan a instituciones profundamente arraigadas, habrá de pasar mucho tiempo para que pueda digerirse la nueva situación procesal creada, máxime  cuando nuestros legisladores no han contribuido de forma eficaz a adaptar nuestra ley procesal civil al principio de efectividad proclamado por la jurisprudencia del TJUE.

La cuestión nuclear es determinar si la jurisprudencia comunitaria permite declarar la abusividad de una cláusula contractual suscrita entre un profesional y un consumidor o los efectos derivados de esa declaración de nulidad en su integridad, cuando estamos ante un procedimiento judicial que, conforme a las normas procesales, puede verse afectado por los efectos de la cosa juzgada formal o material, reguladas, respectivamente, en los artículos 207 y 222 de la LEC o, en su caso, por los efectos derivados de la cosa juzgada virtual del artículo 400,2 de la LEC.

A mi entender la cuestión planteada debe tener una respuesta afirmativa y, no solo, por la jurisprudencia comunitaria que hasta la fecha ha resuelto sobre la materia (S- 20/9/11, asunto F-08/05 REV; S-5/12/13, asunto C-413/12, ap 39; S-11/11/15, asunto C-505/14, ap. 45; S-9/9/15, asunto C-160/14, ap. 50), sino de una atenta lectura de las sentencias del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017.

Es cierto que el TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 no resuelve la cuestión de los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada, al ser ésta una materia que corresponde regular a cada uno de los Estados miembros, confirmando la citada sentencia que el TS podía declarar legítimamente en su sentencia de 9 de mayo de 2013 que no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo el TJUE en la sentencia de 26 de enero de 2017 si analiza los efectos derivados de la cosa juzgada, planteándose en su apartado 45 la pregunta de si a la luz de la Directiva 93/13/CEE, el tribunal tiene la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial del contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada .

El TJUE en la citada sentencia resuelve, a través de los parágrafos 2º y 3º del apartado 54, que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a lo dispuesto en el artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la Directiva mediante una resolución con fuerza juzgada, salvo que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, debiéndose interpretarse la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que el juez nacional ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

En su sentencia número 5/2009 de 12 de enero, el TC analiza, desde la perspectiva constitucional, la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material y la pregunta que nos debemos formular es si una sentencia que no resolvió sobre los efectos ex tunc derivados de la cláusula suelo declarada abusiva, sin entrar a analizar la cuestión, al aplicar la doctrina del TS fijada en su sentencia de 25 de marzo de 2015, debe considerarse una resolución con efectos de cosa juzgada o debemos considerarla como una cuestión imprejuzgada en ese punto, conforme al principio de efectividad fijado por el TJUE.

En mi opinión al consumidor no le habrá precluido la pretensión derivada de los efectos ex tunc de la nulidad de la cláusula suelo, ni por la regla preclusiva de la cosa juzgada virtual del artículo 400, 2 de la LEC, ni por los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada formal o material, regulada en los artículos 207 y 222 de la LEC, ya que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, que tiene rango de norma de orden público, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del TJUE.

No sería aventurado predecir una nueva avalancha de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de las resoluciones que pueda dictar el TS, al poder quedar vedada una nueva pretensión, si se adopta una interpretación restrictiva de la sentencia del TS nº 81/2016 de 18 de febrero, por los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada, sin tener presente las sentencias dictadas con posterioridad por el TJUE de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017 y la sentencia del mismo Tribunal de 28 de julio de 2016, asunto C-168/15, que permite una vía para reclamar contra el Estado, cuando el tribunal nacional haya dictado una resolución que infrinja de manera manifiesta el Derecho de la Unión.

 

¿Función pública “parcial”? Empleados públicos y manifestaciones ante el TSJ de Cataluña

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“No es asunto del funcionario intervenir en el debate político para defender sus propias convicciones y, en este sentido, ‘hacer política’, que siempre es lucha” (Max Weber, Escritos Políticos, Madrid, 2008, p. 144)

Bastantes medios de comunicación, declaraciones de responsables políticos y algunas columnas de opinión se hacen eco de la “llamada” por parte de la Consejera de Gobernación del Ejecutivo catalán para que los empleados públicos solicitaran un día de permiso con la finalidad de sumarse, así, a la manifestación que ha tenido lugar ante el Tribunal Superior de Justicia en apoyo de quienes fueran responsables gubernamentales de la Generalitat como consecuencia de la convocatoria del referéndum del 9 N. Sin duda, la movilización ha sido importante. Nadie lo debe negar. La puesta en escena, una vez más, un punto fuerte del autodenominado soberanismo.

Pero nada de eso quiero tratar ahora. Mi opinión solo puede tener valor en aquello que modestamente conozco. Y, entre otras, son aquellas cuestiones relacionadas con el empleo público. Con todo el respeto institucional que la persona merece, creo que la Consejera Borràs se ha equivocado totalmente. No se debe olvidar que, en su calidad de responsable del citado departamento, tiene como función principal salvaguardar el prestigio de la  institución de la función pública de la Generalitat de Cataluña. Y, a través de esas “invitaciones” cursadas mediáticamente, más que preservar la institución ha dañado (consciente o inconscientemente) su propia imagen, pues (querido o no) al calor del debate político (en este punto intenso) ha mezclado interesadamente política con función pública, convirtiendo a esta (o pretendiendo hacerlo) en una suerte de apéndice militante de una legítima causa política, pero con la cual comulga una parte (por importante que sea numéricamente hablando) de esa misma función pública (como reflejo de la sociedad catalana a la que sirve).

Pienso, sinceramente, que es un error de bulto (y con la perspectiva que da la distancia temporal se advertirá mejor; también, presumo, por quien ha hecho esa “llamada”) concebir a los funcionarios como si de un “ejército” al servicio del poder coyuntural se tratara. Eso no se hace en ningún sistema democrático occidental.  Fukuyama, en su último y espléndido libro Orden y decadencia de la política (deusto, 2015), pone de relieve cómo la “Administración impersonal” es uno de los rasgos distintivos del Estado moderno y de las democracias avanzadas. No conviene olvidarlo.

Cualquier persona que ejerce importantes funciones ejecutivas, debe ser consciente que es el espejo en el que miran los propios servidores públicos, así como la ciudadanía. Debe ser, por tanto, muy cuidadosa (y prudente) en sus juicios y opiniones. La ejemplaridad es un valor en alza en la conducta de los gobernantes, también en los códigos de conducta que rigen su actividad pública. Por tanto, no es adecuado que quien debe promover los valores del servicio público, tal vez movida por la pasión más que por la prudencia, ignore (cabe pensar que de modo un tanto precipitado e inconsciente) uno de los valores sustantivos de esa institución de función pública que dirige políticamente: la imparcialidad. Es más, el código de conducta de los altos cargos de la Generalitat de Cataluña –recientemente aprobado- recoge expresamente (al igual de la Ley 19/2014, del que nace) que los altos cargos deben respetar la imparcialidad de los funcionarios. En efecto, la imparcialidad, junto con la profesionalidad y otros valores como la integridad (véase el Civil Service Code), constituye uno de los ejes o pilares en los que se sustenta esta secular institución. ¿Tanto obnubila la “lucha política”, como decía Weber, para olvidar lo elemental? Sin garantía de imparcialidad no hay sistema de función pública en un Estado democrático. Es cosa obvia, pero conviene reiterarla.

Si no se corrigen pronto esas actitudes y conductas (y en las manos de quienes gobiernan está tal solución), cabe intuir que se presentarán tiempos de borrasca para la función pública en esa tierra llamada Cataluña. Ese error citado denota algo que, quiero creer en mi fuero interno, no se persigue: que no se quieren funcionarios profesionales e imparciales, sino que se buscan fieles. Algo ha circulado últimamente por los medios de una pretendida recluta entre abogados afines a la causa para nutrir la pretendida futura nómina de jueces en una Cataluña independiente. Ni aquel ni este es el camino hacia ninguna parte, menos aún hacia la construcción de una función pública profesional en la que los valores de la integridad y la imparcialidad sean los focos de un nuevo modelo de empleo público y de las conductas de los gobernantes y de todos los servidores públicos. Torpezas como la expuesta, hunden en un instante el crédito de mil discursos políticos. De sabios es rectificar.

 

Personas ancianas dependientes, cuidadores y testamento ológrafo

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Cuando la edad y las circunstancias de salud de una persona determinan que ya no puede valerse por sí misma, hay varias posibilidades para remediar la situación. Si la persona tiene familiares cercanos una opción es que pase a convivir con ellos, con o sin la ayuda de algún cuidador extraño a la familia, o que pase parte de la jornada en un centro de día especializado. Si carece de familiares o estos no son tan cercanos, o su situación o la de los familiares dificulta esa convivencia en el domicilio, otra posibilidad es que contrate (el mismo interesado o sus familiares) un cuidador que convivirá con la persona en su domicilio, o bien su ingreso en un centro residencial adecuado a sus necesidades. No hay una solución mejor que las otras, sino solución más adecuada  a las circunstancias de cada persona, y –cuando los tenga- de sus familiares.

El caso que aquí interesa es el de la persona de edad avanzada que ya es dependiente, por patologías varias o por el simple deterioro producido por la edad (incluyendo estados iniciales o medios de alzheimer o demencia senil), pero que no está sometido a instituciones de guarda, y que carece de legitimarios, cuando convive habitualmente con un cuidador. Esa persona puede otorgar un testamento ológrafo, esto es un testamento que redacta el propio testador de su puño y letra, sin necesidad de intervención de notario (art.688 y siguientes del Código civil) y en dicho testamento nombrar sucesor al cuidador (es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014).

En principio, no hay ningún problema. El derecho español es  muy generoso en cuanto a la concesión de la capacidad de testar. Para otorgar testamento abierto ante notario basta con tener catorce años cumplidos y tener capacidad natural (la de querer y entender) en el momento del otorgamiento. Si el testamento es ológrafo lo único que cambia es que la persona que lo otorga ha de tener 18 años. Además la existencia de capacidad natural se presume mientras no se pueda probar que carecía de ella. El que exista esta amplia capacidad de testar no quiere decir que nuestras normas no se preocupen de que efectivamente quien testa tenga la capacidad natural necesaria (dicho de otro modo, sepa que está disponiendo de sus bienes para el momento de su muerte, y sea eso precisamente lo que quiere hacer), y que ha decidido libremente tanto el hacer testamento, como a quien desea nombrar sucesor. Obviamente dejamos fuera de estas líneas el supuesto de que existan legitimarios ya que el testador entonces tendrá ya limitada la posibilidad de dejar bienes a otras personas, a que haya dejado a los legitimarios la cuota legal que les corresponda.

Volviendo al supuesto del anciano dependiente y su cuidador, bien puede ser que el testamento ológrafo se haya otorgado libremente y con capacidad natural suficiente para ello. No obstante pueden presentarse bastantes dudas sobre su capacidad ya que dicho tipo de testamento no se otorga ante fedatario público, y por tanto no existirá el que se denomina juicio de capacidad notarial. Este no es un juicio técnico como el que podría emitir un médico, pero en la práctica resulta sumamente útil.  Es sencillamente la opinión del notario de que  el testador tiene capacidad natural en el momento de testar. El notario puede apreciar en los momentos previos al otorgamiento y durante éste como se expresa el testador, e incluso hacerle algunas preguntas,  sin que tengan que estar delante otras personas para mayor garantía de libertad. Con ello puede contrastar mejor dicha capacidad, y asegurarse de que el testador actúa sin coacciones o presiones de ninguna clase. Evidentemente es juicio del notario no es una prueba irrefutable de capacidad y puede contradecirse en juicio con los indicios o pruebas que se consideren.

A ello hay que sumar el riesgo de que dada la situación del anciano dependiente en relación con su cuidador, éste le influya (capte su voluntad), bien sea por el temor a quedarse sólo, o a que no le atienda bien.

En nuestra sociedad, con una elevada esperanza de vida, este tipo de supuestos se puede comenzar a presentar a menudo, y sería conveniente ver cómo se pueden establecer cautelas que, sin privar de la libertad de testar al anciano, impidan que testen los que carezcan de esa capacidad natural y, a la vez, le protejan de la captación de voluntad o posibles coacciones provenientes de su cuidador.

El mecanismo que considero que puede ser más efectivo para ello, no es otro que crear una nueva incapacidad relativa, junto a las que el Código regula actualmente (la denominada prohibición de confesores, o las prohibiciones que afectan a los notarios respecto a los testamentos que autoricen, los tutores o curadores respecto de las personas de quienes se ocupan, (arts. 752,753, 754 CC), y que se basan en el riesgo de que cualquiera de éstas personas, por el tipo de relación que mantienen con él, pueda captar la voluntad del testador. Esta propuesta nueva incapacidad relativa establecería   que el testamento ológrafo, o la disposición contenida en él a favor del cuidador  no produzcan efectos, salvo  que se trate de un legado de cosa mueble o cantidad de poca importancia en relación con el caudal hereditario.

No habría problema en que ese mismo anciano pudiera testar válidamente a favor de su cuidador con un testamento abierto notarial, ya que la intervención del fedatario público sería cautela suficiente para evitar las sospechas señaladas. Si bien es habitual que los testamentos notariales se otorguen en la notaría, conforme a la legislación notarial estos fedatarios públicos, cuando las circunstancias así lo aconsejen, se pueden desplazar al domicilio del testador para recoger sus últimas voluntades con las mayores garantías.