HD Joven: El Brexit desde… ¿dentro?

El Diccionario de la Real Academia Española define la distopía como la representación imaginaria de una sociedad futura con características negativas que son causantes de alienación moral. La diferencia respecto a su antónimo, la utopía, reside en la componente negativa de estas características. Alrededor de este concepto y en la primera mitad del Siglo XX nació el género narrativo distópico cuyas obras fundacionales son Un mundo feliz de Aldous Huxley, 1984 de George Orwell y Fahrenheit 451 de Ray Bradbury. Generalmente, estas obras expresan una o varias de las preocupaciones de la época en la que fueron escritas proyectándolas hacia un futuro imaginario. No es de extrañar entonces, por su contexto histórico, que en el caso de las anteriores los temas que se tratan sean, entre otros, el control de masas, el totalitarismo, la cultura de masas y la eugenesia

Siguiendo este hilo, en el año 2006, se estrenó la película Hijos de los hombres del director mexicano Alfonso Cuarón, la cual también pertenece a este género. No habiendo tenido quizás excesivo éxito de público en el momento de su estreno, ciertos acontecimientos y discursos pronunciados durante el pasado año, en concreto el referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea y su resultado, el Brexit, y las elecciones presidenciales en Estados Unidos hacen que más de diez años después de su estreno, esta obra parezca volver a ser de total actualidad y merezca ser revisitada por su contexto geográfico, una gris Londres, y por su contexto temporal, año 2027.

Exceptuando la premisa central de la trama, en ella se presenta una sociedad opresiva la cual ha de enfrentarse a los problemas derivados del cambio climático, la contaminación, los accidentes nucleares, la división social y los ataques terroristas, y cuya responsabilidad achaca exclusivamente a la inmigración y la acogida de refugiados. Allá por 2006 la inmigración ya era una preocupación mayor en Reino Unido, por lo cual no es de extrañar que fuera uno de los temas centrales en la trama, pero nadie hubiera acertado a predecir la crisis de los refugiados sirios, el veto a los ciudadanos de mayoría musulmana en Estados Unidos o que Reino Unido votaría para abandonar la Unión Europea tras una campaña centrada, entre otros, en el control del número de inmigrantes.

Este número es actualmente de 300.000 inmigrantes al año, cifra que David Cameron prometió en la campaña de 2014 rebajar a cien mil, y que el ministro para la salida de la Unión Europea, David Davis, reconoció el pasado lunes en una edición especial del programa de la BBC Question Time sobre el Brexit que no solo no va a caer en los próximos años, sino que incluso podría subir. Queda en el aire cuál será la situación de estos ciudadanos comunitarios por llegar desde ahora hasta que se consume el Brexit. De momento, parece que el gobierno británico pretende establecer una fecha de corte lo antes posible ya que, según se publicó recientemente en los medios, desde el gobierno se teme que “si esperamos más, podríamos encontrarnos con media Rumanía y Bulgaria viniendo aquí”.

El otro gran tema relativo a la inmigración que se ha tratado desde que se convocó el referéndum es el de los ciudadanos comunitarios que ya residen en el Reino Unido, exentos de tener que solicitar permiso de residencia o visado de trabajo hasta ahora, y cuyo estatus puede cambiar en los próximos años, entre los que me encuentro. Resido y trabajo en Londres desde hace dos años y medio, por lo cual, el resultado de las negociaciones del Brexit y sus consecuencias me afectan directamente, en tanto en cuanto mi situación, junto con la de unos tres millones de europeos residentes en Reino Unido y el millón de británicos viviendo en países de la Unión Europea, va a ser parte central y una de las más delicadas en las negociaciones que comienzan a partir de esta semana y que se prevé que duren, al menos, dos años. Este periodo puede ser ampliado si todas las partes implicadas están de acuerdo y tras 44 años de relación, parece que dos años puede no ser tiempo suficiente para acordar todos los términos del divorcio. El hecho de que el gobierno británico no haya sido capaz de garantizar unilateralmente de los derechos a los ciudadanos comunitarios que actualmente residimos en el país, ha hecho que se haya acusado a éste de tratar a estas personas como moneda de cambio.

Hasta el momento, al amparo de las leyes comunitarias y del mercado común, cualquier ciudadano europeo puede disfrutar de los mismos derechos de residencia en cualquier país de la comunidad europea. Bajo este mismo marco, los títulos universitarios obtenidos en cualquier país de la UE son reconocidos en cualquier otro. “Brexit means Brexit” resumió Theresa May. El fin de la libertad de movimiento entre países supondría también la salida del mercado único. La UE también ha sido tajante en este sentido por lo cual es prácticamente seguro que esta situación cambiará en los próximos años.

Respecto al primero, el derecho de residencia, cualquier ciudadano que haya residido cinco años en el Reino Unido puede automáticamente solicitar el permiso de residencia permanente. Este trámite, conocido como Indefinite Leave to Remain, se realiza a través de un formulario de 85 páginas y previo pago de 70 libras. En él, entre otros requisitos, se ha de enumerar todas y cada una de las veces en las que se ha salido y entrado en el país desde que se reside en él, tarea que se plantea imposible para una persona que haya residido en el país 10 o más años. Bajo las mismas directrices europeas, el mismo formulario en otros países de la comunidad varía entre 2 y 10 páginas y su trámite es gratis en algunos países como Alemania. En la práctica, antes el referéndum este trámite solo era realizado por ciudadanos europeos, en el proceso para la obtención de la ciudadanía británica. A partir del referéndum, el número de este tipo de solicitudes se ha multiplicado al igual que el porcentaje de solicitudes rechazadas. Se estima que si todos y cada uno de los tres millones de ciudadanos europeos que actualmente residimos en Reino Unido tuviese que hacer algún trámite de este tipo, los servicios de inmigración británicos quedarían desbordados y supondría una tarea que llevaría miles de horas de trabajo, pudiendo tomar este proceso varios años.

Se abre pues, esta semana, un periodo de negociación en el que estas y el resto de incógnitas planteadas durante los últimos nueve meses se pondrán sobre la mesa y el cual deja en el aire el futuro de unos cuatro millones de personas. Resulta imposible predecir cuál será el escenario una vez estas hayan finalizado, dado a que, al contrario de lo que el gobierno británico pretendía, las condiciones del futuro nuevo acuerdo entre la UE y el Reino Unido dependerán del acuerdo del divorcio entre las partes, en el que, de momento, en vez de los 350 millones de libras semanales para la NHS prometidos durante la campaña, Reino Unido parece que deberá pagar 50 mil millones de libras en concepto de proyectos ya acordados.

Imagen vía AV Club

De las limitaciones de la libertad de testar (resumen “a vuela pluma” de las legítimas en la Ley 5/2015 de 25 de junio de Derecho Civil vasco).

A tenor de lo prescrito en el párrafo primero del art. 47 LDCV (Ley de Derecho Civil Vasco), los hijos y descendientes del causante reciben la legítima por derecho propio. Así cualquier hijo y/o descendientes que sobrevivan al causante son legitimarios. La legítima va a quedar reducida a una tercera parte (art. 49 LDCV) y pasa a ser una legítima colectiva. Importante señalar que desaparecen como legitimarios los ascendientes (si bien conservarían sus derechos abintestato, art. 112 LDCV).

La legítima es colectiva, no existe un derecho de legítima individual para todos y cada uno de los sucesores forzosos a diferencia de la legítima romana. Al no haber legítimas individuales las atribuciones intervivos o mortis causa no podrán reputarse como inoficiosas. Se puede distribuir esta nueva legítima entre los hijos y/o descendientes con libertad entre los mismos, separando o apartando a los “no llamados” (art. 48/2 y 49 LDCV), de modo que los hijos y/o descendientes no podrán reclamar una cuota de legítima estricta. El causante por tanto puede elegir la distribución de la legítima con plena libertad entre el grupo de los descendientes, independientemente de su grado de proximidad, como lo especifica el art. 51/1 LDCV. Curiosamente, solo en el caso de premoriencia o desheredación sobrevive un derecho de representación en favor de los descendientes más próximos (art. 50 LDCV). En otro orden de cosas reiteramos la supresión como legitimario del “ascendiente”. De haberlo mantenido sería claramente desajustado a la realidad social actual.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la legítima colectiva sería una “portio debita” en el haber líquido al que habrá de sumarse las donaciones otorgadas por el causante (art. 58 LDCV). Ahora bien, hay que distinguir dentro del esquema legitimario según regula la LDCV las sucesiones en las que no existan bienes troncales y en las que los legitimarios tendrán un derecho de crédito sobre los bienes de la herencia. También habrá que distinguir que existan bienes troncales y bienes de carácter no trocal (entonces la legítima será más bien una pars rerum).

Asimismo hay que destacar que si un legitimario no es designado sucesor se entenderá “tácitamente” apartado (art. 48-3 LDCV) este precepto dice que la omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito y resulta equiparable en sus efectos a la preterición sea o no intencional de un descendiente heredero forzoso. Lo ratifica el número 4 del art. 48 LDCV y se diferencia claramente del art. 814 Cc.  Y es así porque la LDCV no distingue entre preterición intencional y no intencional. El legislador vasco equipara la figura del apartamiento con la preterición no intencional (errónea o no). En el caso de la LDCV un preterido de forma intencional (mismo tratamiento que el apartado tácitamente) no tiene derecho a que se reduzca la institución de herederos (a salvo, lo dispuesto en el art 51-3 y en el art. 51-2 de la LDCV). Y un preterido erróneamente no provocaría ninguna anulación de disposiciones testamentarias, como ocurre en el art. 814 p. II Cc.

Es interesante destacar que conforme  a lo dispuesto en el número 5 del art. 48 LDCV nos reitera que la legítima puede ser objeto de renuncia, aun antes del fallecimiento del causante, mediante pacto sucesorio entre causante y el legitimario. A diferencia del art. 816 Cc., no es preciso que tenga un valor negociable.

Es importante recalcar que el Derecho civil vasco no aboga por una “absoluta libertad de testar”, que desconsidere unos derechos mínimos de los legitimarios. Aun así creemos que el legislador vasco se ha adaptado a la realidad social de transformación de la familia y modelos de parentalidad diferentes.

En otra línea de consideraciones no menos notable debe indicarse, en lo concerniente al instituto de la desheredación que, es distinto del apartamiento; pero el Derecho civil vasco no se ocupa de su regulación, por lo que debe remitirse a la legislación civil común. Si comparamos esta institución de la desheredación con la preterición, deducimos que el tratamiento es discriminatorio en la LDCV, ya que si el causante deshereda injustamente a sus hijos, estos conservarán su derecho como herederos forzosos, exclusivamente en la legítima colectiva. Por el contrario si ha preterido a los hijos (intencional o no intencionalmente) se anularía la institución de herederos, y se abriría la sucesión abintestato. También la desheredación “justa” es distinto al apartamiento. Conforme al art. 51.3 LDCV, si el legitimario “apartado” concurre sólo con herederos voluntarios, tendría derecho a reclamar su legítima colectiva; sin embargo el legitimario “desheredado justamente”,  aunque concurriese con terceros no podrá reclamar legítima alguna.

En cuanto a la legítima del cónyuge “viudo” (realmente es una contradicción, o se es cónyuge o viudo, no se pueden tener los dos estados civiles a la vez), o miembro superviviente de la pareja de hecho, se supone que inscrita en el Registro ad hoc, tendrá derecho al usufructo de la mitad de todos los bienes del causante si concurriese con descendientes. En defecto de descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios de los bienes. El art. 52 LDCV relacionándolo con el 112.2 del mismo texto legal, se colige que el derecho a la legítima lo conserva el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado legalmente o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, o al miembro superviviente de la pareja de hecho disuelta por fallecimiento de uno de sus componentes. Como ha recordado la doctrina más autorizada, en relación a la separación de hecho, abarca tanto el mutuo acuerdo como el hecho que conste fehacientemente (por todos GALICIA AIZPURUA).

En relación a la conmutación del usufructo vidual o del miembro superviviente de la pareja de hecho, explicar que la facultad de conmutación corresponde a los herederos (no se distingue si son legitimarios o no). Como explicaba el profesor LACRUZ BERDEJO, es una oportunidad excepcional que se brinda a los herederos y que ha de ser utilizada por todos, y relativamente a un único medio de pago. La expresión “mutuo acuerdo” se refiere a las incidencias de la realización o ejecución de la forma dispuesta por el testador o elegida por los herederos, determinación de bienes, cuantía y garantías de forma que solo la fase de valoración de su derecho y de aquello por lo que sustituye habrá de intervenir el cónyuge. Es interesante sobre esta cuestión referirse al número 3 del art. 53 citado de la LDCV que se ocupa de los supuestos en los que el usufructo recaiga en dinero o fondos de inversión en los que el legislador acude como analogía legis a lo dispuesto en el Código Civil catalán y/o aragonés. También resulta complementario a esta cuestión que estamos tratando, referirnos al art. 54 LDCV que se refiere al derecho de habitación del cónyuge o de la pareja de hecho mientras se mantenga en estado de viudedad, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho. Como bien explica URRUTIA BADIOLA este “derecho de habitación” formará parte de los derechos sucesorios atribuidos al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, tanto en la sucesión testada, pactos sucesorios o sucesión legal o intestada. Es un derecho que corresponde al superviviente, “además de la legítima”. Y que puede gravar incluso la parte de la legítima colectiva que corresponde a los descendientes, ya que no afecta a la intangibilidad de la misma (art. 56 LDCV).

En lo que hace referencia precisamente a este respecto referido a la intangibilidad de la legítima ya hemos visto con anterioridad que el legislador vasco no califica como acto prohibido, renunciar a la legítima antes del fallecimiento del causante (art. 48-5 LDCV); pero sí lo es imponer como dice el art. 56 LDCV “sustitución o gravamen” que exceda de la parte de libre disposición, a no ser a favor de otros sucesores forzosos. Criterio coherente, en base a lo que dispone el art. 808 Cc. párrafo segundo. Y como bien dice GALICIA AIZPURUA, aunque se hable de gravamen y de sustitución, la interdicción deba extenderse en realidad a cualquier carga, modalidad, limitación o impedimento, sea de naturaleza real o personal que genere dicho resultado. Resumiendo esta norma se infringe entonces por el causante a través de disposiciones testamentarias, ya que en actos intervivos puede imponer sobre bienes que integrarían la cuota legitimaria toda clase de restricciones que no estarán atacadas de nulidad, y serían perfectamente válidas, puesto que la “intangibilidad de la legítima”, acontece a la hora de computarse el bien en las operaciones particionales. Ya que es entonces cuando habrá que descontar la cantidad en que su valor total venga disminuido o afectado por el gravamen.

Otra de las novedades de la reforma de la LDCV es la posibilidad de atribuir al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho el usufructo universal de sus bienes por parte del causante. Nos parece adecuado el planteamiento del legislador y resulta coherente con la sociología actual   y los distintos modelos de familia (que hemos referido más arriba). En la realidad actual nos encontramos con padres separados o divorciados que no conviven con los hijos comunes y que por el contrario, sí lo hace con los hijos de su nuevo cónyuge. Con esta novedad legislativa (art. 57 LDCV) se permite esta atribución mortis causa de manera incondicionada. Ello no obsta a que el testador naturalmente es libre de mantener la “cautela socini”, ya que el art. 57 LDCV habla que “salvo disposición expresa, este legado es incompatible con el de la parte de libre disposición”. La norma del art. 57 LDCV permite al testador ofrecer un mayor “quantum” en perjuicio del “quale”, aunque no tiene estrictamente que ser así. Queda pendiente otra cuestión que como bien explica URRUTIA BADIOLA se refiere a si el pago de la legítima al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho se efectuará con bienes no troncales, y sólo cuando estos no existiesen podría acudirse a los troncales en la cuantía necesaria, art. 70-3 LDCJ.

Finalmente en relación al cálculo de la legítima a tenor de lo prescrito en el art. 58 LDCV se hará atendiendo al valor de los bienes que quedaren al tiempo en que se perfeccione la delación sucesoria, con la deducción de las cargas y deudas sin comprender en ellas las impuestas en el testamento, legados o modos. Debemos insistir que la legítima no es estrictamente una cota de la herencia, porque habrá que sumar todas las donaciones hechas en vida por el causante a legitimarios y/o extraños. En fin, computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de perfeccionarse la delación (art. 17-2 LDCV) para calcular el importe de las legítimas habría que sumar el valor de los bienes donados en el momento del fallecimiento del causante. Si bien hay que recordar, que existen dos momentos o valoraciones, por un lado la que tenían a tiempo del fallecimiento del causante (para calcular la oficiosidad o inoficiosidad), y por otro la definitiva valoración se efectuará en el momento de la adjudicación o partición de los bienes (art. 59-3 LDCV; y por extensión el art. 847 C.c).

Derecho de petición: la callada por respuesta

  1. El 13 de marzo de 2017 la Sección Cuarta de la  Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó su Sentencia nº 429/2017 (ver aquí), por la que se desestima el recurso interpuesto por el exjuez Baltasar Garzón y los abogados Manuel Ollé Sesé y Eduardo Ranz Alonso.

Dicha sentencia fue noticia periodística “por ser vos quien sois” y por el asunto de fondo, pues se atacaba la denegación por el Gobierno de una petición en la que pedía trasladar los cuerpos de Francisco Franco y José Antonio Primo de Rivera del Valle de los Caídos a otro lugar, entre otras cosas (ver: http://politica.elpais.com/politica/2017/02/28/actualidad/1488272286_301542.html ).

La cuestión de fondo a mí particularmente me resulta extravagante, pero la sentencia me interesa porque la considero errónea, al referirse, degradándolo, a un Derecho fundamental de participación política, reconocido en los artículos 29 y 77 de nuestra Constitución y desarrollado por la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre.

Subraya la exposición de motivos de la referida Ley Orgánica que “no debe pensarse que el de petición es un derecho menor. Desde luego, históricamente no lo ha sido. Y en el momento actual entronca de manera adecuada con las tendencias mayoritarias que proclaman una mayor participación de los ciudadanos, y de los grupos en que se integran, en la cosa pública, una mayor implicación en las estructuras institucionales sobre las que se asienta nuestro Estado social y democrático de Derecho…

… Sin entrar en el detalle de su tramitación, orientada necesariamente a la satisfacción del derecho, la Ley presta singular atención a las obligaciones de los poderes públicos y autoridades destinatarias de las peticiones.

En los términos establecidos por la doctrina del Tribunal Constitucional se regula la obligación de los destinatarios públicos de las peticiones de acusar recibo de las recibidas y, salvo excepciones tipificadas restrictivamente, la obligación de tramitarlas y contestarlas adecuadamente, lo que constituye desarrollo del contenido esencial de este derecho”.

Parece claro que uno de los deberes principales de los destinatarios de las peticiones es la contestación en el plazo máximo de tres meses desde su presentación (artículo 11 de la Ley). No contestar la petición supone, a mi entender, una clara vulneración del Derecho de petición, que así debería ser declarado por la jurisdicción.

Lo que no parece correcto es considerar que impetrada la vía jurisdiccional el destinatario se apresure a contestar al peticionario  y ello sane la vulneración del Derecho fundamental por la pérdida sobrevenida de objeto del proceso. Parece obvio que ello favorece un comportamiento omisivo de la autoridad pública destinataria de las peticiones, sabedora de que en la mayoría de los casos el peticionario no va a acudir a la costosa vía jurisdiccional en defensa de su Derecho.

 

Por ello, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia en este punto:

“CUARTO.- Examinemos en primer lugar la pretensión de que se declare la vulneración del derecho de petición del art. 29 de la CE por la omisión de la obligación de contestar en el plazo establecido, de tres meses, con invocación del art. 11.1 en relación con el art. 12.b) de la LODP. Los actores insisten en rechazar toda virtualidad jurídica a la contestación de su petición por acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de septiembre de 2016, y pretenden mantener el debate de la eventual vulneración del derecho de petición en un plano estrictamente formal, esto es, la lesión del derecho de petición ya se habría producido y así debería declararse. Este planteamiento no puede ser compartido: la pretensión de la actora para obtener la protección jurisdiccional al amparo del art. 12.b) de la LODP, por la falta de contestación en plazo, tan sólo permite un pronunciamiento posible, que sería la estimación del recurso para que la Administración contestase, dando cumplimiento a lo exigido en el art. 11.3 de la LODP. Ese, y no otro, es el alcance de la acción ejercitada al amparo del art. 12.b) de la LODP. Pero ocurre que la contestación se ha producido, y así le consta a los actores, no sólo porque se le ha entregado el expediente administrativo que contiene la contestación, sino, además, porque se ha notificado a los solicitantes, como se indicó por la Administración al remitir el expediente complementario, obrando en autos las actuaciones de notificación, sin que la actora lo haya negado. Aunque esta Sala ha admitido que la notificación de la contestación dada a una solicitud amparada en el derecho de petición integra el núcleo propio de este derecho fundamental, tal y como declaramos en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2007 (recurso contencioso administrativo 141/2004 ), también hemos precisado en la meritada sentencia que el hecho de que se hubiera rebasado el plazo máximo para la notificación de la contestación no priva a la misma de su virtualidad en orden a satisfacer el derecho de petición, limitando la declaración dirigida al restablecimiento del derecho de petición a la notificación de la contestación. Y deben ser valoradas, para excluir toda lesión real al derecho fundamental de petición, las circunstancias singulares presentes durante el período en que se ha dilatado la obtención de respuesta, como ha sido la situación de funciones en que se encontró el Gobierno por la celebración de elecciones generales desde el 20 de diciembre de 2015, un mes después de que fuera presentada la solicitud, y que resultó prorrogada por la siguiente convocatoria electoral de 26 de junio de 2016 y el proceso posterior de investidura, situación que no es la idónea para dar respuesta a muchas de las peticiones que hicieron los actores, atendida su transcendencia política y la necesidad, expresada luego en el acuerdo de 16 de septiembre de 2016, de contar con el mayor consenso[1].

Pues bien, producida la contestación a la petición amparada en el art. 29.1 de la CE , y notificada debidamente a los solicitantes, se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto respecto a la primera pretensión del suplico de la demanda, vulneración del derecho de petición por falta de contestación a su solicitud de 19 de noviembre de 2015, porque la lesión del derecho fundamental de petición que invocan no es real ni efectiva y el pronunciamiento que pretenden de este Tribunal nada podría añadir a la satisfacción del derecho de petición que, aunque sea extemporáneamente, han obtenido. La desaparición sobrevenida del objeto es un modo de terminación del proceso reiteradamente admitido no sólo por la Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 20 de octubre de 2011 ), sino también por la doctrina del Tribunal Constitucional, como precisa su sentencia núm. 95/2009, de 25 de abril al declarar que «[…] según reiterada doctrina de este Tribunal, la desaparición sobrevenida del objeto es una de las formas de terminación de los distintos procesos constitucionales, entre ellos el recurso de amparo, puesto que circunstancias acaecidas con posterioridad a la presentación de la demanda pueden hacer innecesario un pronunciamiento del Tribunal Constitucional […]» (F.4), siendo causa de inadmisión del recurso de amparo la «[…] ausencia de lesión efectiva en los derechos fundamentales de los recurrentes […], ya que constituye doctrina reiterada por este Tribunal, como hemos recordado en la STC 288/2006, de 9 de octubre , la de que resulta imprescindible “la existencia de una lesión efectiva, real y concreta de un derecho fundamental, y no un hipotético daño potencial o previsiblemente futuro, ni la denuncia abstracta y no materializada de la vulneración de un derecho constitucional (F. 2)”» ( F. 4)”.

Este razonamiento jurídico en nada favorece un comportamiento de los poderes públicos respetuoso con el derecho de participación de los ciudadanos, y de los grupos en que se integran, en la cosa pública.

[1] Esta argumentación no parece plausible, pues si se lee el texto íntegro de la contestación dada por el Gobierno a la petición (que aparece transcrita en la sentencia) se ve claramente que lo dicho en ella podría haberse dicho perfectamente con el Gobierno en funciones y que, además, la referencia a “contar con el mayor consenso” es baladí, pues se infiere perfectamente que en ningún momento el destinatario de la petición iba a buscar consenso alguno con nadie para responder a los peticionarios.

Jornada sobre Prevención de la corrupción en el Sector privado

Transparencia Internacional España y la Red Española del Pacto Mundial de Naciones Unidas organizan la jornada “Estrategias empresariales y herramientas prácticas para la prevención de la corrupción en el sector privado”, que se celebrará en la Fundación Ortega y Gasset-Marañón (c/ Fortuny, 53) el próximo día 30 de marzo de 11:30 a 13:30 h. La asistencia a la jornada es gratuita (previa inscripción online).

Puedes encontrar el programa completo de la jornada y el formulario de inscripción en este enlace.

Diez aspectos que habría que mejorar en la Ley de Segunda Oportunidad

Se cumple el segundo aniversario del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, más conocida como Ley de Segunda Oportunidad. Con los datos en la mano, la experiencia no está funcionando todo lo que debiera.

CONFILEGAL ha pedido a Matilde Cuena, catedrática acreditada de Derecho Civil de la Universidad Complutense, experta en insolvencia de persona natural y coeditora del blog Hay Derecho, su opinión para analizar qué aspectos deben modificarse para que la norma ayude al mayor número de profesionales posibles.

Para esta experta, “no ha lugar a cambiar el artículo 1911 del Código Civil que habla de la responsabilidad patrimonial del deudor que responderá con sus bienes presentes y futuros. Ese principio es medular y no se puede derogar. Otra cosa es que se diseñase un régimen especial de segunda oportunidad, muy controlado para evitar deudores oportunistas. La regla general no se excepciona: las deudas hay que pagarlas. De lo contrario, el sistema desaparecería”.

Puedes leer la noticia completa en este enlace.

¿Cuándo deben dimitir los políticos imputados?

Si aliquis aliquem incusaverit et homicidium calumniose super eum iecerit nec confirmatione potuerit, incusator eius occidetur (1950: 12-13).

Código de Hammurabi, traducción latina de Pohl y Follet.

De todos es conocido el escándalo del Presidente de la comunidad autónoma de Murcia, Pedro Sánchez, que, investigado por el magistrado de la Audiencia Nacional, Eloy Velasco, se niega a dimitir. Semejante actitud supone para muchos un empecinamiento traidor al compromiso de su partido de limpiar la vida pública de reos de corrupción. Donde dije digo digo Diego. Cuál teólogos bizantinos quediscutían el sexo de los ángeles mientras los turcos asediaban Constantinopla, nuestros políticos se extravían en disquisiciones pseudojurídicas sobre el significado del término “imputado”. Y ello pese a que nuestro legislador ha intentado, en vano, desterrar del vocabulario popular tan infausta palabra, soez para los oídos más delicados, para substituirla por el supuestamente más neutro tecnicismo de “investigado”.

Nos hallamos ante un pseudoproblema engendrado por la pérdida de calidad de nuestras otrora excelentes normas procesales. Expliquémoslo:

La primera de las leyes del famosísimo Código de Hammurabi prescribía, más de tres mil años atrás, la pena de muerte para el denunciador que no lograse probar una imputación de homicidio. He aquí el antecedente de lo que más tarde se conocería como ley del talión o “inscriptio” en Derecho Romano. Hoy día, en cambio, las cosas son muy diferentes. Cualquier ciudadano tiene el derecho (y hasta la obligación) de poner en conocimiento de la autoridad la supuesta comisión de hechos delictivos (notitiacriminis) sin que tal decisión le acarree especiales riesgos.En nuestro país es difícil condenar a alguien por denuncia falsa, por ser muy complicados los requisitos de dicho tipo penal. Se pretende, de esta manera, impedir la impunidad de los criminales, incluso favoreciendo la delación.

Entonces, ¿basta con interponer denuncia para acabar con la carrera de cualquier rival político? Esa es el argumento de Sánchez y de tantos otros, de uno y otro color, que se han visto en tan apurado trance. En principio, no. Y es que no es, o al menos no debería ser, lo mismo “denuncia” que “imputación”. La denuncia es la mera transmisión de la noticia criminal. La imputación, en cambio, consiste en un acto de atribución acordado por la autoridad judicial. De ahí los malabarismos verbales sobre imputación “formal” e “informal”; “provisional” o “definitiva”; en definitiva, suma y sigue en una impenetrable jerigonza de leguleyos.

El problema radica en una degeneración teratógena de nuestro derecho procesal. Una jurisprudencia, bienintencionada pero ingenua, ha interpretado que el juez debe citar a declarar sin demora alguna al sospechoso, tan pronto cuanto se reciba la denuncia (artículo 118 de la LeCrim). Por tanto, la “denuncia” se trasforma, mecánica e irreflexivamente, en “imputación”. La teoría aspira a evitar que se abra una investigación secreta.  La práctica, por el contario, ha traído que, a cualquier ciudadano, culpable o inocente, se le coloque el sambenito de los reos sin más carga procesal que una sencilla declaración de conocimiento. El paraíso de Meleto y de todos los infames delatores.

Nuestro derecho histórico delineaba otro diseño. Al denunciado no se lo llamaba, sin más, sino que previamente se formaba un procedimiento secreto llamado “sumario” donde se investigaba con abreviación de trámites (de ahí el nombre). Solamente una vez que se hubiesen recogido indicios racionales de criminalidad se citaba a declarar al denunciado que entonces adquiría el nombre de “procesado”. El “auto de procesamiento” era la resolución que dotaba de forma jurídica a dicha decisión.

De esta manera la pretensión incriminatoria iba conformándose gradualmente: primero la “denuncia”; luego la “investigación”; más tarde, terminada ésta, el “procesamiento” que, en su momento, iría seguido de la “acusación” con la apertura del juicio oral para finalmente, en su caso, recaer “condena” a la que seguiría su respectiva “ejecución”. Hoy, día, en cambio, están confundidas las figuras de “denunciado” e “imputado” (o “investigado” que, a la postre, viene a ser lo mismo). En esa escala ascendente, un buen peldaño para considerar la dimisión sería el dictado del auto de procesamiento, pues la indagación criminal ya está ultimada y es el momento cuando, sin tejemanejes verbales, se formaliza la imputación, que no es sino la atribución indiciaria de la comisión del delito. De hecho, todavía nuestra ley procesal penal, en su artículo 384, ubica precisamente en esa fase procesal la suspensión de los cargos públicos de los procesados, si bien únicamente para los casos de terrorismo y bandas organizadas.

¿Por qué cambio el sistema?Por los abusos. Como la investigación esa secreta, se prolongaba indefinida y proyectivamente en busca de pruebas de cargo, de tal suerte que no se le daba fin sino hasta tener bien amarrada la condena. Una causa general. Todo ello sin que lo supiese el investigado, el cual, tras meses o años de actuaciones judiciales en la sombra, se enfrentaba a la postre auna completa inculpación montada a sus espaldas. Por eso el legislador reaccionó imponiendo la inmediata comunicación de la denuncia al sospechoso. Cortando por lo sano. Lo malo es que tales atajos no suelen funcionar. Es absurdo investigar mano a mano con el criminal. Mal avenido es el matrimonio entre investigación y contradicción. El remedio fue peor que la enfermedad. Veamos por qué:

La investigación se desplazó a comisaría, sin intervención del juez. Aunque, sobre el papel, la policía no deberíaactuar más de veinticuatro horas antes de dar cuenta a su señoría (remitiéndole un informe llamado “atestado”) lo normal es que no lo pongan en su conocimiento hasta que la pesquisa haya concluido. El atestado, en teoría sin valor probatorio, se ha convertido en la piedra angular del proceso, dondede facto, que no de iure,suele decidir la suerte del reo. Pese a la retórica sobre el valor irreemplazable del juicio oral, mil y una triquiñuelas legales y jurisprudenciales buscan asegurar que ningún “culpable” descubierto por los agentes salga de rositas en juicio. Nefanda es la hipocresía del sistema.

Deformado bajo el peso de una inercia monstruosa, se ha llegado a excesos demenciales. Era frecuente, durante los años de plomo terrorista en el País Vasco, que los etarras denunciasen a los guardias civiles sin más finalidad que accionar el mecánico resorte del artículo 118 para citar a declarar a los agentes y, de este modo, conocer su identidad. El mundo al revés. ¿Qué hacer, entonces?

Recuperar el auto de procesamiento y, con él, el procedimiento ordinario, convertido hoy en una reliquia histórica que subiste residualmente en nuestro ordenamiento jurídico como un ornamento inútil. Eso sí, sin los vicios que lo contaminaron. Recordemos que el sumario, salvo casos excepcionales, no debía durar más de un mes. Y que estaba sujeto al control del fiscal, así como de la Audiencia Provincial, a la que el instructortenía que enviar informes mensuales. Tristemente, papel mojado. Es menester, por tanto, arbitrar cautelas para que no se pervierta el espíritu del legislador. Aunque, bien pensado, bastaría con cumplir la Ley. Así se sencillo.

En realidad, y pese a las apariencias, las proyectadas reformas que aspiran a endosar la investigación a la Fiscalía, en muy buena medida, comparten este propósito: adelgazar la investigación y remitir inmediatamente a juicio a los acusados. Pero, torticeramente, pues pasan por alto un detalle: los autos judiciales. Nuestra tradición preveía la formación del “sumario”, esto es,los legajos donde se registraban todas las pesquisas, sin lagunas ni interpolaciones, controlado por el fedatario judicial, no por el magistrado -en un “arca” bajo llave, según la Novísima Recopilación. Ahora, empero, se desea soterradamente desembrar el expediente, desjudicializar la investigación y reemplazar las actuaciones procesales por un “cuaderno” del fiscal que escaparía a la contradicción. Como en Estados Unidos y, en general, los ordenamientos del Common Law. Muy diferentemente,nuestro proceso proporcionaba al reo la garantía del acceso a todo el material potencialmente incriminatorio,preservado bajo la fe pública sin recortes, que se le publicaba al dictar el auto de procesamiento. Faltando tales imprescindibles cautelas, retrocedemos a lo de siempre: atar al reo para que ascienda indefenso al palenque.

Evidentemente, no son estas las únicas soluciones. El modelo requiere una puesta al día total. Por ejemplo, quizás un instituto francés como el “témoin assisté”, posición intermedia entre el testigo y el investigado, sería interesante. Es cuestión de estudiarlo, sobre todo para proteger el buen nombre de los políticos honrados frente a denuncias bastardas. Mientras tanto, los corruptos seguirán irritándonos con sus logomaquias, interpretando los vagos conceptos de un legislador vacilante como más les convenga para mantenerse en el cargo. Es hora, pues, de ponerse manos a la obra y proponer reformas que, sin mermar las garantías, aumenten la eficacia del sistema.

El impacto del Caso Balkaya en el régimen español de los Administradores de Sociedades de Capital.

  1. Antecedentes.

El régimen de los administradores de las sociedades de capital ha dado lugar en nuestro derecho mercantil a numerosas controversias, en particular en todo lo relativo a las remuneraciones de los mismos. Relatar todas ahora ellas excedería sin duda los límites editoriales que nos permite este blog.

Aunque a partir de la reforma de 2014 de Ley de Sociedades de Capital se ha introducido una cierta estabilidad y parecía que ya navegábamos por aguas relativamente tranquilas, la Sentencia Balkaya del Tribunal Europeo de Justicia ha vuelto a agitar las mismas.

  1. La doctrina Balkaya.

El caso Balkaya fue resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia de 9 de julio de 2015, asunto C-229/14. En este caso, el Tribunal Europeo se ha pronunciado, entre otros temas, sobre si se debe contar como trabajador a un miembro del consejo de administración a efectos del cálculo de trabajadores afectados por los procedimientos de despido colectivos. Esta sentencia tiene un precedente inmediato en el caso Danosa, que trata a su vez del cese de una administradora embarazada.

La doctrina del Tribunal de Justicia en los casos Balkaya y Danosa se centra en el significado y trascendencia del término “trabajador”. Según el Tribunal, los derechos atribuidos al “trabajador” por el Derecho europeo no pueden quedar condicionados ni alterados por las regulaciones y normas de desarrollo de los respectivos Estados miembros. De otra parte, la naturaleza jurídica que la normativa de los Estados miembros confiere a la contratación de los administradores de sociedades de capital es irrelevante a los efectos del derecho europeo. Según el Tribunal, este concepto homogéneo de trabajador supone que es “trabajador” quien: (i) presta servicios por cuenta ajena, (ii) bajo la dirección o control de tal persona, (iii) de forma retribuida, y (iv) por cierto tiempo, es decir, puede ser cesado por el correspondiente órgano decisorio.

Sentadas estas premisas, el Tribunal da el gran paso, a saber, declara que el administrador que con un contrato mercantil presta sus servicios en una sociedad tiene la condición de “trabajador” a los efectos del Derecho europeo. En concreto, el administrador de una sociedad de capital con un contrato de servicios mercantil es un “trabajador” puesto que está retribuido, presta sus servicios en la sociedad bajo la supervisión de los órganos societarios y, en su caso, puede ser cesado por la Junta General.

  1. ¿A dónde nos lleva el caso Balkaya?.

La lectura del caso Balkaya suscita una serie de inmediatas preguntas: ¿Qué significa que un administrador deba ser calificado como “trabajador”?; ¿supone esta sentencia una vuelta hacia la “laboralización” del régimen de los administradores de las sociedades de capital?; ¿es extensible esta doctrina a los consejeros dominicales, puesto que la sentencia trata del caso de un consejero independiente?; ¿habría que distinguir entre consejeros dominicales minoritarios y mayoritarios en función de su capacidad de influencia sobre los órganos de decisión que inciden en la creación del vínculo jurídico, remuneración y cese?.

A la luz de la orientación común de la doctrina de los casos Balkaya y Danosa parece que el Tribunal ha querido sentar las bases necesarias para garantizar una homogeneidad en el reconocimiento de derechos mínimos al prestador de servicios, con independencia de la naturaleza jurídica laboral o mercantil que el Derecho nacional atribuya a tal relación de servicios.

Por el contrario, y frente a lo que he oído por ahí, el Tribunal Europeo no está requiriendo desandar el tortuoso y largo camino seguido en diversos Estados miembros para diferenciar el régimen de prestación de servicios de los administradores. La Sentencia Balkaya no pide retornar a la jurisdicción laboral en materia de administradores de sociedades de capital. La sentencia Balkaya respeta las diversas tipologías de relaciones de servicios reconocidas por el Derecho nacional.

Lo que el Tribunal Europeo quiere es que los derechos laborales reconocidos en el Derecho europeo tengan una vigencia “horizontal y universal” cualquiera que sea el nombre de la prestación de servicios que realice el trabajador, laboral ordinaria, laboral especial, de alta dirección o mercantil. El Derecho europeo ha desapoderado al legislador nacional de la posibilidad de privar a los administradores de las sociedades de capital de la condición de “trabajadores”. Esto supone, por ejemplo, que el legislador español no puede excluir la aplicabilidad a los administradores de las sociedades de capital españolas de los derechos laborales reconocidos en el Derecho europeo, por ejemplo en materia de derechos reconocidos por la Directiva 2003/88 sobre condiciones de trabajo de los trabajadores en materia de número máximo de horas de trabajo, descanso mínimo diario y semanal; vacaciones, etc. Estas serían, por así decirlo, las primeras consecuencias del caso Balkaya, que todo hay que decirlo tienen un largo respaldo en otras sentencias previas del Tribunal Europeo.

No obstante, esta “unificación” a nivel europeo del concepto de “trabajador” y la atribución al mismo de una serie de derechos inalienables, cualquiera que sea en el Derecho nacional la tipología de relación, podría acabar llevando a segundo tipo de consecuencias.

En concreto, el Tribunal Europeo acabó llegando en el caso Danosa a la conclusión de que, por discriminatorio, no es admisible que una “trabajadora” embarazada que presta servicios al amparo del régimen mercantil de administradora carezca de la protección frente al despido que se reconoce a una “trabajadora” embarazada de régimen laboral. Este razonamiento lo realiza sobre la base del principio de igualdad reconocido en el artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es decir, el Tribunal rechaza por contraria al principio de igualdad la discriminación en el acceso a los derechos reconocidos al “trabajador”. Con esta manera de proceder, parece que el Tribunal Europeo ha abierto la senda de que este concepto “unificado” de “trabajador” puede ser la plataforma para realizar juicios de igualdad y razonabilidad entre los diferentes tratamientos que el Derecho nacional da a los “trabajadores” en su vertiente laboral o mercantil (administradores).

En definitiva, Balkaya acaba de abrir la puerta y es cuestión de tiempo que comiencen a pasar por la misma tanto sus consecuencias directas como las indirectas. No me cabe duda que la lista de cuestiones que decidan traspasar esta puerta abierta va a ser nutrida.

 

En contra de la responsabilidad ilimitada del heredero

Como sabe todo estudiante de Derecho, y como la crisis ha enseñado a golpes a muchísimos que no lo son, el heredero que acepta pura y simplemente la herencia responde de las deudas de su causante no solo con el patrimonio heredado, sino con sus propios bienes, hasta la ruina, si es necesario.

Para evitar este terrible efecto, el heredero tiene a su disposición la aceptación a beneficio de inventario, efectivamente. No obstante, y pese a haber sido simplificada por la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria, esta modalidad de aceptación conlleva un trámite complejo y delicado que la convierte en algo poco frecuente. Para acogerse a ella debe concurrir el incentivo de la certeza o sospecha fundada de deudas importantes. Si tal cosa no concurre, lo normal es aceptar sin más, desencadenando así la regla del art. 1003 del CC:

Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios.

Pero el que no haya sospecha no significa que no existan deudas. Los avales en beneficio de terceros (familiares, empresas) constituyen un riesgo escondido pero evidente, así como también las actuaciones generadoras de responsabilidad contractual o extracontractual, especialmente en el ámbito societario, susceptibles de fundar reclamaciones de importe estratosférico.  Una aceptación imprudente, a veces simplemente tácita, por dejar pasar el tiempo, por no hacer nada o casi nada, y todo mi patrimonio construido con tanto esfuerzo puede evaporarse de la noche a la mañana…

¿¿POR QUÉ??

Buena pregunta, de dificilísima respuesta. Yo recuerdo habérmela planteado durante mi época de estudiante, tanto en la Facultad como en la oposición, pero nunca encontré la más mínima explicación al margen de la referencia a su origen histórico (el Derecho Romano) y falto de tiempo para indagar más, pues no lo hice y me lo estudié sin darle más vueltas.

Por eso, tras algunos casos dramáticos que incluso han saltado a las páginas de los periódicos, les propongo hacerlo ahora. ¿Cuál es el motivo de tan curioso efecto? Planteándolo de una manera todavía más clara: ¿Por qué la muerte del deudor debe proporcionar a sus acreedores una situación mucho mejor de la que tenían cuando aquél vivía?

Efectivamente, si el deudor vive, el acreedor tiene su garantía limitada a su patrimonio, pero si muere con uno o varios herederos que inadvertidamente aceptan, multiplica su garantía por tantas veces como herederos haya…

Incomprensible. Al menos así se lo pareció a los juristas medievales alemanes (a decir de Buch y Siesse), lo que encontró reflejo en el Espejo de Sajonia, que consagró claramente la limitación. Pero en los países latinos la influencia del Derecho Romano se ha hecho sentir hasta la actualidad, lo que lleva a preguntarnos: ¿Y por qué los romanos consagraban la responsabilidad ilimitada del heredero?

Una de las explicaciones más difundidas ha sido la de Bonfante. Según este autor la causa remota proviene de la Roma primitiva, cuando el heredero sucedía al jefe del clan o de la casa, que más que propietario material era soberano político. El heredero pisaba entonces el lugar del soberano, como un monarca sucede a otro, en todas sus relaciones activas y pasivas. Suceder, como dice Bonfante, no era un derecho, era una carga que colocaba al heredero en una determinada posición (ius), exactamente igual que aceptar un cargo público (aditio).

Sin embargo, para Schulz esta tesis es muy alambicada y no explica en absoluto cómo la responsabilidad ilimitada pudo mantenerse durante toda la historia del Derecho Romano, apenas sin excepciones. Según él, todo es mucho más sencillo. La explicación descansa simplemente en que el Derecho Romano permitía la ejecución en la persona del deudor. Es decir, esa idea moderna de que el acreedor tiene como garantía en vida del deudor solo su patrimonio, no existía en Roma. Si el deudor debía 100 y solo tenía 70, el acreedor ejecutaba por 70 y luego se llevaba al deudor a su casa y le custodiaba allí hasta que el pobre ejecutado se las arreglaba para saldar la diferencia, con trabajo o como fuese. Por eso, si al morir el deudor se permitiese al heredero responder solo con 70 (responsabilidad limitada a la herencia) la posición del acreedor empeoraba.

Gran paradoja, la solución romana que pretendía que para el acreedor todo fuese igual (ni mejor ni peor), ahora que no hay ejecución personal, beneficia exponencialmente a los acreedores.

En cualquier caso, tenga razón Bonfante o la tenga Schulz, lo que está claro es que la responsabilidad ilimitada ha perdido hoy su fundamento (seguramente desde hace milenio y medio, como intuyeron los alemanes). Ni soberano político ni ejecución personal. Por eso, hoy el deudor no debería responder como regla de principio con su patrimonio de las deudas del causante, y así se consagra desde antiguo en el Derecho aragonés (art. 355, por su tradicional inspiración germánica)  y en el Derecho navarro (ley 318, porque les dio la gana, pese a la influencia romanista).

Claro, se nos podría decir (y esta era la única explicación que me venía a la mente cuando era estudiante), si no hubiese responsabilidad ilimitada el heredero podría tener la tentación de “escamotear” bienes en perjuicio de sus acreedores o “confundirlos” con su propio patrimonio. Pero obviamente esta defensa carece de cualquier fundamento: también puede hacerlo con los propios; puede sancionarse específicamente esta conducta con la ilimitación (como ocurre en Aragón); los bienes son hoy perfectamente identificables gracias a bancos, notarías y registros; puede concederse al acreedor un derecho a exigir un inventario (con antecedentes en el Derecho histórico español); también el acreedor puede defraudar ocultando su crédito y haciendo así “picar” a una aceptación simple al incauto heredero, etc .

Desengañémonos: todavía estamos a tiempo de evitar muchos de los estragos de la crisis. Para ello propongo, o acoger directamente la solución aragonesa, o limitar la formación de inventario con la actual regulación del beneficio a que así sea requerido por, al menos, un acreedor.

 

La tributación del juego

Solo hace falta observar la publicidad en los medios de comunicación para darse cuenta que el juego se ha convertido en una actividad  ampliamente aceptada por la sociedad.

Aquí estudio únicamente las implicaciones fiscales del juego no institucional (apuesta deportiva, póker, bingo, casino, maquinas…) y por supuesto no entro en los dos aspectos más importantes que tiene esta actividad, que son la prevención de la ludopatía y la protección del consumidor, razones básicas para el que juego sea legal y no se deje dentro de las catacumbas de lo ilegal, por los efectos más  que perniciosos que esto último supone.

El legislador le ha prestado poca atención a ésta actividad, ya que esencialmente la recaudación de impuestos derivada del juego se ha centrado en las casas de apuestas o en los distintos operadores que organizan estas actividades.

En la actualidad  las ganancias que se pueden obtener por los jugadores  por estas actividades tributan en el impuesto de la renta a través del concepto de ganancias patrimoniales, exceptuando los juegos que son los llamados institucionales (quinielas, loterías, bonoloto y sucedáneos y once que tributan a través de un pago único del 20% de la cantidad premiada superior a 2500 euros, introducida como norma extraordinaria, pero que sigue en vigor).

 

La forma de tributación es por la diferencia entre las ganancias y pérdidas obtenidas por el jugador en un periodo anual, tributando como ganancias patrimoniales al tipo general que corresponda al sujeto pasivo según el resto de sus actividades.

A esto se ha llegado, sencillamente, por el sistema de arrastre de la situación que había desde que se legalizó el juego en España con la llegada de la democracia, pero no ha habido una reflexión por parte del legislador de la realidad del juego.

En su origen,  las únicas normas tributarias que existían, se centraban en 3 puntos:

1.- Las pérdidas del juego no tenían la consideración de pérdidas deducibles.

2.- Las ganancias del juego tributaban por el concepto de ganancias patrimoniales.

3.- Las casas del juego no tenían obligación de hacer retención sobre los premios que entregaban a los jugadores.

La única reforma en esta materia, introducida por la ley del juego de 2011, ha sido la de permitir que los jugadores se descontaran de sus ganancias las pérdidas que habían tenido en el juego en el mismo año fiscal (con el límite de las ganancias obtenidas en el mismo periodo).

La razón de la introducción de están norma derivaba de que el juego está compuesto de multitud de apuestas las cuales unas veces eran ganadoras y otras perdedoras y si la base imponible se determinaba teniendo en cuenta solo las apuestas ganadoras, sin tener en cuenta las apuestas perdedoras, las bases imponibles no iban a ser reales.

En realidad, hasta la llegada del juego por internet, cuyos mecanismos  pueden controlar efectivamente cuales son las ganancias y las pérdidas reales de los jugadores,  el legislador fiscal hacía caso omiso a la regulación sustantiva y no ejercitaba acciones contra los jugadores  por las posibles ganancias que hubieran obtenido en el juego.

Igualmente, las distintas legislaciones autonómicas que regulan el funcionamiento de las casas de juego, permitían a los operadores que no expidieran certificados de las ganancias obtenidas por los jugadores, e igualmente, las casas de juego se negaban a entregar certificados de las pérdidas que tenían los jugadores,  alegando que ellas solo podían saber las cantidades que se entregaban para jugar pero no las pérdidas o ganancias reales en las distintas mesas de juego.

Todo esto pone de manifiesto que  la preocupación del legislador fiscal era,  por un lado, que no se pudiera blanquear dinero derivado del ejercicio de actividades ilegales con la simple presentación de un certificado de una casa de juego (A obtenía beneficio de la corrupción urbanística y decía que lo había ganado en la ruleta y a tales efectos presentaba un certificado del casino), y por otro lado que los jugadores no pudieran disminuir sus bases imponibles por su actividad de juego (ordinariamente perdedora).

La realidad es que la legislación fiscal en esta materia era contraria, en un inicio,  a los principios tributarios de nuestro ordenamiento (principio de capacidad económica), ya que no se tributaba por la ganancia realmente obtenida, y después de la reforma de 2011, contraria a los principios constitucionales, por infringir el principio de tutela judicial efectiva,  ya que el jugador no podía obtener justificantes de las pérdidas, que si se podía deducir, por no proporcionárselas las casas de juego. (Esto es como si el empresario no pudiese deducirse las cuotas de seguridad social de sus trabajadores por no proporcionarle  la seguridad social los datos de lo pagado por ese concepto).

Pero no se planteaban problemas con esto, sencillamente, porque nadie ingresaba cantidades a Hacienda por estos conceptos, ni la Hacienda Pública hacía reclamaciones ni inspecciones a los jugadores por las ganancias obtenidas en el juego.

Pero hoy la situación ha cambiado por varios factores:

1.- La diferenciación entre el juego presencial y el juego a través de internet.

2.- La proliferación del número de jugadores.

3.- La existencia de jugadores recreacionales y de jugadores profesionales.

4.- Las ganancias obtenidas por los no residentes.

El legislador tiene obligación de adaptar su normativa a la realidad social del tiempo en que las leyes deben ser aplicadas, suponiendo la falta de legislación una responsabilidad por omisión.

A mi entender,  los parámetros en los que se tiene que fundamentar una futura legislación sobre la materia son los siguientes:

1.- Las características físicas, presenciales o telemáticas,  del lugar donde se desarrolla la actividad.

2.- La naturaleza jurídica del juego, que se califica en nuestro derecho como un contrato aleatorio, es decir, lo invertido y lo obtenido depende del azar o de hechos futuros e inciertos, lo que determina lo que en el argot del juego se denomina la varianza.

3.- El ganador del juego es la casa de apuestas, mientras que la operación de lo que pagan menos lo que reciben el conjunto de  los jugadores es siempre negativa. Es decir, no hay crédito fiscal contra los jugadores desde la perspectiva global.

4.- La existencia de jugadores puramente recreacionales, la gran mayoría, que ejercitan una actividad lúdica y que no quieren tener obligaciones contables derivadas de dicha actividad.

5.- La existencia de jugadores que podemos llamar profesionales, que quieren que el juego sea el medio con el cual obtienen sus principales beneficios económicos.

6.- Las casas de juego, que tienen la obligación, como empresas, de llevar una contabilidad adecuada para tributar con arreglo a las ganancias que obtienen, pero que están imposibilitadas de conocer con exactitud las ganancias y las pérdidas que obtienen o sufren individualmente los jugadores.

7.- La Hacienda Pública que tiene derecho a someter a tributación las ganancias obtenidas por los sujetos pasivos.

8.- La obligación que tiene el Estado de controlar el blanqueo de capitales, para evitar que el juego sea un medio de introducir en el mercado legal ganancias obtenidas de manera ilegal.

En consecuencia  la forma de regular la tributación de los jugadores debería ser:

Regla general.-

La tributación en origen. Es la casa de apuestas la que hace una retención en origen al jugador de un porcentaje de la cantidad jugada, (entre el 0 y el 1% para evitar acabar con la industria) con lo cual éste cumple con sus obligaciones fiscales sin que tenga que llevar una contabilidad especial sobre la actividad que realiza.

Desde la perspectiva global, se recauda más reteniendo % de la cantidad jugada que el 45% de las cantidades ganadas.

No hay que olvidar que en el sistema anglosajón los jugadores no tributan sino que lo hace la casa de apuestas.

Regla especial.-

La tributación por el concepto de actividades económicas de los jugadores profesionales, estableciendo la regla que las bases negativas derivadas de ésta actividad no se puedan compensar con las bases positivas de otra actividad.

De esta manera los profesionales podrán darse de alta como autónomos, para cumplir sus obligaciones con la seguridad social y tener los derechos de asistencia sanitaria y pensión de jubilación con arreglo a las reglas generales y deducirse los gastos derivados del ejercicio de esta actividad y tributar sus beneficios como cualquier otro profesional que realiza actividades de ordenación de recursos para la obtención de un lucro.

No hay que olvidar que los profesionales realizan actividades de formación, reciben asesoramiento y  solicitan financiación (ordinaria o a través de la aportación económica de terceros que solo serán retribuidos si se obtienen  ganancias) y de ésta manera podrán contratar a terceros para el desarrollo de su actividad.

Se podrán compensar las bases imponibles negativas, con las positivas de ejercicios posteriores, como las demás actividades, y no solo las del año en curso.

Se podrán deducir de la cuota a ingresar las cantidades retenidas en origen.

La acreditación como profesional debería permitir utilizar tarjetas en las casas de juego presenciales para que de esa manera quede acreditado el gasto y el beneficio real realizado en el ejercicio de la actividad.

 

 

HD Joven: Cláusulas suelo: ¿está todo el pescado vendido?

Una vez resuelta la discusión sobre los efectos retroactivos de la nulidad por la ya célebre Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, y habiendo sido acatada esa decisión por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, muchos pudieron pensar que ya estaba todo dicho sobre cláusulas suelo. Pero desde luego se trataba de un espejismo. La recentísima Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo (Casación núm. 2223/2014), trae importantes novedades que, probablemente, cambiarán tanto los pleitos iniciados como los que aún están por llegar en esta materia.

Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más relevantes de la sentencia es el que tiene que ver con la posible intervención en juicio (como testigo) del notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario. Y es que en esta materia el cambio de posicionamiento de la Sala es radical. Hasta la fecha, esta prueba era inadmitida de manera (casi) automática por los tribunales de instancia, en buena medida, como consecuencia de la posición que había venido manteniendo el propio Tribunal Supremo.

En este sentido, en la Sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), había establecido que la lectura de la escritura pública por parte del notario no podía suplir el cumplimiento de este especial deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria. Y posteriormente, se reafirmó la idea apuntada, al señalar que el momento en que interviene el notario no es el más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada en base a una información incorrecta (Sentencia núm. 138/2015 de 24 marzo, RJ 2015/845). La posición de la Sala Primera estaba clara: hasta ahora, la intervención notarial y la transparencia de la cláusula no guardaban relación de ningún tipo.

La sentencia que comentamos se desmarca por completo de los anteriores argumentos. En una acción individual de nulidad de cláusulas suelo, dice el Tribunal Supremo, el juicio sobre la transparencia puede tener en consideración (además de la propia escritura pública o la oferta vinculante) otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor. En particular, señala la Sala que puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo). Y aún va más allá el Tribunal Supremo, al afirmar que el Notario puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia (f. 2.5). Esta última afirmación resulta sorprendente y plantea importantes dudas: ¿acaso el notario puede “completar” el cumplimiento del deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria?, en caso de respuesta afirmativa, ¿podrían otros terceros relacionados con la operación (ej. el promotor, en el supuesto típico de subrogación) “contribuir” en la transparencia de la cláusula con la información suministrada al consumidor?

Si tenemos en cuenta los antecedentes del recurso de casación, conviene destacar que Caja Teruel ganó el pleito en las dos instancias (Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel y Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1ª), en parte, como consecuencia de la declaración en el acto del juicio de la notaria autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo de interés. El Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma el criterio de la Audiencia, dando por bueno el juicio sobre la transparencia realizado en la instancia.

Es posible afirmar, en base a la sentencia comentada, que una prueba que hasta la fecha era residual en la práctica de este tipo de pleitos (la testifical del notario), puede popularizarse de ahora en adelante. Al menos, los juzgados instancia ya no tendrán un argumento de peso en el que fundar la inadmisión de una prueba que, a la luz de la nueva doctrina, sí es pertinente y útil a los efectos de enjuiciar la transparencia de la cláusula. Esta es sin duda la principal novedad que trae consigo la resolución.

Sin embargo, creo (y esto es ya interpretación personal) que el Tribunal Supremo está lanzando un mensaje a los jueces y tribunales de instancia, recordándoles la necesidad de enjuiciar la transparencia de la cláusula suelo de manera individualizada y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por eso incide en que en una acción individual, la transparencia no puede analizarse únicamente a la luz del contrato y de los documentos relacionados (ej. oferta vinculante), sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor (f. 2.5). Y más adelante, indica que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia (2.7).

Estas consideraciones cobran un especial sentido si tenemos en cuenta que justo ahora nos encontramos a las puertas de una nueva avalancha de procedimientos judiciales de nulidad de cláusulas suelo (por más que el Ejecutivo haya tratado de evitarla mediante la aprobación del tan criticado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero), en los que está por ver si los operadores jurídicos harán uso del pincel o de la brocha gorda.

Por último, la Sentencia contiene, a modo de obiter dictum –o dicho sea de paso-, una última consideración de enorme relevancia práctica. Dice la Sala que si se acredita que el consumidor y la entidad bancaria negociaron la cláusula suelo –como de hecho concluyó la Audiencia Provincial de Teruelpermitiría que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas. En efecto, desde el momento en que existe negociación entre las partes, abandonamos el ámbito de la contratación seriada y el juicio de transparencia, debiendo aplicar las reglas generales de obligaciones y contratos (autonomía de la voluntad).

barcelona-11-septiembre

Golpe al Estado en Catalunya

 

Llevamos muchas décadas intentando ocultarlo, sólo unas minorías mayormente intelectuales y poquísimos políticos de cierta altura (Borrell o Piqué, por ejemplo), lo pusieron de manifiesto: se estaba fraguando lenta pero inexorablemente un verdadero asalto a las instituciones del estado constitucional y democrático en Catalunya. Hizo falta que un personaje mediocre, osado y con la corrupción pisándole los talones, Artur Mas, hijo político de Jordi Pujol, diese un paso adelante para que todo el entramado constitucional comenzase a tambalearse en Catalunya. Ahora ya no es  posible arreglarlo como no sea de forma coercitiva, o sea con la fuerza de la ley. Porque lo que está ocurriendo en Catalunya es un continuo golpear al estado constitucional por medio de la desobediencia. Un golpe, no de estado pero sí al estado, que unos astutos juristas catalanes tratan de justificar con esa espuria distinción entre legalidad y legitimidad. El estado quizás tenga la legalidad de su mano, pero carece de legitimidad en Catalunya, dicen.

Al margen de los comentarios jurídicos que puedan suscitar la sentencia que condena a Mas y otras dos personas a penas de inhabilitación, hay un hecho evidente y es que cuando esa sentencia penal adquiera firmeza, los tales políticos deberán abstenerse de hacer política durante el tiempo que dure la condena. Aún en el hipotético caso de que saliesen a la calle más de un millón de personas a protestar, el estado estaría legitimado, moral y jurídicamente, para hacer cumplir la ley. En Catalunya se han extendido varias mentiras que se hacen pasar por verdades que sólo voy a enunciar porque son archisabidas: que el camino hacia la independencia es posible legalmente y pacífico; que estaríamos mejor los catalanes fuera de España; que la tal España, como si fuese una ladronzuela, roba a la pobre y sufrida Catalunya; que en Europa recibirán al nuevo estado catalán con los brazos abiertos; y etcétera, etcétera y bla, bla, bla. Son mentiras que se han ido extendiendo como una mancha de petróleo por el mar de la verdad. Y ahora una gran parte de catalanes ya no distingue entre lo que es verdad y lo que es mentira. Porque para colmo de desastres el estado esta desaparecido en Catalunya ya que el gobierno no tiene ni idea de lo que debe hacerse.

Hace unos día falleció un conocido empresario catalán del que se ha destacado, como una de sus principales virtudes, la discreción, sobre todo a la hora de expresarse políticamente. Todos los empresarios catalanes, o casi todos salvo honrosas excepciones, grandes, medianos y pequeños, tienen esa misma actitud. “Tenemos que trabajar”, dicen, y significarse podría acarrearles serios perjuicios. Así, en Catalunya, se dejó el poder político en manos de desaprensivos que permitieron la desaparición del estado, y se aprovecharon con lo que de forma suave se llama “cronycapitalism” o corrupción pura y dura en román paladino. Ahora, en Catalunya, la llamada burguesía está descabezada. No hay nadie que la represente, ni a ella ni a toda esa extensa clase media que, más o menos, caminaba con ella. El PP no es nada en Catalunya; Convergencia i Unió ya no existen; el nuevo partido que les ha sucedido, PDECAT, es una mala caricatura de lo que fueron; el PSC se debate en no se sabe qué y cada vez tiene menos votos; y Ciutadans mucho tendría que catalanizarse para alzarse con esa inmensa masa de potenciales votantes. Total que sólo les queda, a la burguesía y a la clase media,echarse en los brazos de la Esquerra como mal menor. Y es este partido el que va a recoger los despojos de CiU. Que camine en el futuro por la misma vía que lo hace ahora el PNV o prefiera caminar por la vía de la demencia, está por ver. Tenemos, pues, lo que nos merecemos. ¡Vivíamos tan tranquilos!…

Hoy ya no hay marcha atrás. Los independentistas no pueden, salvo que sea haciendo el ridículo, hacer otra cosa que llevar sus actos hasta las últimas consecuencias, y convocar el referéndum. Y el gobierno sólo tendrá la salida poco brillante de aplicar la ley, que no significa necesariamente utilizar las facultades que le otorga el artículo 155 de la Constitución. Una vez más será incapaz de hacer política. El fin de semana pasado nos enteramosque ETA entregaba las armas, que se rendía. Y Urkullu ha pactado con el PP la aprobación de los presupuestos vascos. ¿De que ha servido tanta violencia independentista, casi mil muertos, en el País Vasco? De nada. Solo de inmensa tristeza para los familiares de quienes fueron asesinados. La novela “Patria”, es una pálida visión, muy bien narrada por cierto, de lo que ahí pasó, de esa horrenda tragedia que ni en cien años se olvidará. Es cierto que en Cataluña no hubo tanto independentismo terrorista, pero también lo hubo. Ahí está la historia negra de Terra Lliure o el Moviment de la Terra, esos chicos, nuestros “nois”, ahora reciclados y encuadrados algunos en la CUP o en el ala más radical de la Esquerra. Incluso a “nuestros” asesinos les homenajean, con nombres de plazas,en algún pueblo sin que casi nadie proteste. Qué indignidad.

La sentencia condenatoria de Mas y dos más no pasará a la historia como monumento jurídico, desde luego que no, e incluso es probable que tenga resquicios que hagan viable que prosperen los recursos ante el Tribunal Supremo. Mientras tanto Catalunya cada vez se va hundiendo más en la irrealidad y se pierden todas las energías en esta lucha estéril y a deshora por la independencia. Y como la política española carece de rumbo, al menos en esto,el independentismo coge alas antes de que se den, y todos los catalanes  nos la daremos con ellos, la bofetada final. Y esperando la catástrofe que se avecina, seguimos -¡somos tan discretos!- tomando nuestros aperitivos, viendo como se bailan sardanas en la plaza de un pueblecito de la Costa Brava junto al mar, o como los castellers logran un 2 de 9. “¡HappyisEngland!”, escribió Keats a principios del XIX, “¡DolçaCatalunya!”, escribía Verdaguer por las mismas fechas. Pero estamos ya en el siglo XXI, ¡y aquí sin enterarnos!

Lobbies y transparencia: regulación del lobby y puertas giratorias

Hay Derecho te invita a participar en la mesa redonda organizada por APRI, Transparencia Internacional y HD, que se celebrará el próximo jueves 6 de abril, a las 19 horas, en la Fundación Ortega y Gasset (C/ Fortuny, 53 – 28010 Madrid) y que llevará por título ‘Lobbies y transparencia: regulación del lobby y puertas giratorias’.

 

Puedes consultar la agenda del acto en este enlace y registrarte en este enlace para asistir.

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El “calvario procesal” de las parejas de hecho en crisis

No es infrecuente escuchar a miembros de parejas que conviven, que ellos “no quieren papeles”, que “no hace ninguna falta” y que lo de casarse y firmar un papel, “no tiene sentido”. Al margen de cuestiones metajurídicas que entran en el terreno de las emociones y sentimientos,  desde un plano estrictamente jurídico yo siempre recomiendo el matrimonio porque precisamente esas parejas que “no quieren papeles”, al final son “las que más papeles necesitan”, dado que cuando no hay ley que atribuya derechos, todo hay que pactarlo.

Una de las ventajas que muchos alegan para no casarse es la doctrina del “portazo”. La disolución y extinción de la unión parece relativamente fácil: uno coge la puerta y se va. Pero nada más lejos de la realidad. Las parejas no casadas, lo mismo que las que sí lo están, tienen problemas comunes: comparten bienes, tienen cargas cuando hay hijos comunes, en muchas ocasiones uno invierte recursos en bienes propiedad del otro y proceden reembolsos. Por eso, antes de “largarse” hay que resolver algunos temas y, por supuesto, si hay menores comunes, deben quedar perfectamente atendidas sus necesidades y reconocidos sus derechos, pues no pueden ser discriminados los hijos matrimoniales de los no matrimoniales.

Me voy a referir a cómo y a través de qué procedimientos pueden las parejas de hecho resolver los problemas del cese de su convivencia. Cuestiones que cabe dividir en dos bloques:

  • Medidas en relación con los menores
  • Medidas que afectan a relaciones patrimoniales entre los miembros de la pareja.

Y todo cambia en función de que haya acuerdo entre los miembros de la pareja o estén enfrentados en un proceso contencioso.

Aunque los conflictos a los que se enfrenta una unión de hecho son muy similares a los que se producen entre personas casadas, el legislador estatal ha decidido que el procedimiento para hacer valer tales derechos tiene que ser muy diferente y mucho más complejo y tortuoso para las parejas de hecho. Se puede decir que la ruptura de una pareja no casada puede suponer un auténtico calvario procesal y voy a explicar por qué.

Las parejas casadas pueden acudir a un proceso especial en el que solicitan la separación y el divorcio (art 748.3º LEC), pero no solo eso, sino que se determinarán todas las medidas en relación con los hijos (alimentos, visitas, uso de la vivienda familiar) y además podrán liquidar su régimen económico matrimonial. La solución de la crisis puede llevarse a cabo de mutuo acuerdo aportando un convenio regulador (art. 777 LEC) o de forma contenciosa (art. 770 LEC).

Las parejas no casadas no necesitan extinguir el vínculo, pero si tienen hijos podrán acordar las medidas a ellos referentes o reclamarlas a los tribunales de forma contenciosa para lo cual NO pueden utilizar el procedimiento del art. 777 LEC que está pensado solo para los casados. Hasta aquí todo parece normal. El tema es que lo decisivo en un procedimiento de divorcio no es la ruptura del vínculo que no puede ser cuestionada ni denegada judicialmente, sino las medidas que lo acompañan. Y en este punto, la sinonimia entre la situación de las parejas casadas y no casadas es la misma: hay que proveer a la atención de las necesidades de los menores, hay una vivienda familiar, y normalmente hay pretensiones patrimoniales entre los convivientes: gastos comunes que no se han cubierto proporcionalmente, inversiones que uno de los convivientes ha hecho sobre bienes propiedad del otro, reclamaciones por enriquecimiento injusto y otras que están presentes en las legislaciones forales como el derecho al uso de la vivienda para uno de los miembros de la pareja, alimentos, y sobre todo, tienen bienes comunes que quieren dividir.

Para resolver estos problemas que –insisto- son sustancialmente los mismos que se les plantean a las parejas casadas, las uniones de hecho carecen de un único procedimiento donde puedan encauzar sus reclamaciones. Deben iniciar varios procedimientos para atender cada una de ellas.

Así, en relación con las necesidades de los menores, tendrán que iniciar un procedimiento ante un Juzgado de familia en el que  se atenderán las pretensiones “que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”, tal y como textualmente establece el art. 748.4º LEC. El precepto no menciona ni el derecho de visitas ni el uso de la vivienda familiar. Si seguimos la interpretación literal, para tratar de estos últimos extremos habría que iniciar otro procedimiento (juicio ordinario según cuantía, art. 249.2 LEC). Menos mal que la jurisprudencia ha admitido una interpretación amplia del precepto y se permite que todas estas cuestiones puedan ser solucionadas en el proceso especial ante al juez de familia.

¿Y qué pasa si la pareja tiene hijos mayores de edad? En principio, tanto si sus progenitores están casados como si no lo están, los hijos mayores tienen acción propia para reclamar los alimentos (art. 250.8 LEC). No obstante, cuando los progenitores están casados y los hijos mayores conviven con ellos, puede ventilarse la petición de alimentos en el proceso de divorcio (art. 93.2 CC). Sin embargo, esta posibilidad no la tienen las parejas no casadas que convivan con hijos mayores de edad. El art. 748.4 LEC solo va referido a hijos menores. Esta carencia también ha sido resulta por la jurisprudencia aplicando por analogía el citado precepto del Código Civil, pues al final se estaba discriminando negativamente a los hijos de parejas no casadas lo cual no parece admisible desde el punto de vista constitucional. Lo que no es tolerable es el planteamiento del legislador.

Pero estas carencias normativas también se producen cuando se trata de atender las pretensiones patrimoniales entre los miembros de la pareja. Cada reclamación tiene que ejercitarse de forma separada en procedimientos distintos y el tipo dependerá de la cuantía de lo reclamado (juicio verbal si no supera los 6.000 euros y juicio ordinario en caso contrario). La acumulación de acciones no siempre será posible cuando en el partido judicial haya Juzgados de familia, ya que éstos no tienen competencia objetiva para atender todas las acciones que pueden derivarse de la ruptura de una pareja de hecho. Además, puede suceder que las acciones acumuladas se ventilen en procedimientos de diferente tipo.

El tema está mejor tratado en Cataluña[1] que expresamente prevé la acumulación en un único proceso las pretensiones relativas a los menores y las patrimoniales entre los convivientes.

Por ello, es necesario un cambio legal que atribuya a los Juzgados de familia todas las cuestiones derivadas de la ruptura de la unión de hecho. Muchas cuestiones patrimoniales entre los convivientes están estrechamente relacionadas con las medidas en relación con los menores. Piénsese, por ejemplo, que la posibilidad de cesión del uso de la vivienda familiar puede estar vinculada  con la posible adquisición por uno de los convivientes de la cuota sobre otro inmueble que sea copropiedad de ambos. No tiene sentido que la acción de división de la cosa común se tenga que ejercitar en otro procedimiento, acumulación que ya ha admitido el legislador para los casados en separación de bienes en el art. 437.3 LEC reformado por la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Bien podría haberlo permitido también para las parejas no casadas.

La cosa no mejora cuando los convivientes están de acuerdo en las medidas a adoptar tras su ruptura. El juez homologará el convenio regulador que contenga los pactos relativos a los hijos menores, quedando al margen la aprobación judicial el resto de cláusulas. El Juez de familia no sería competente para homologar otros pactos patrimoniales porque su competencia es exclusiva y excluyente. Aunque algunos tribunales están haciendo interpretaciones correctoras, es necesaria una reforma legislativa que evite una homologación separada de los acuerdos de contenido mixto que se refieren a la descendencia común y a las relaciones patrimoniales entre convivientes.  No tiene sentido que deban acudir a dos procedimientos distintos y separar lo que han querido como un todo. Caso de que el juez admita el convenio con contenido mixto, posteriormente hay problemas para su inscripción en el Registro de la Propiedad, exigiéndose que la extinción del condominio se eleve a escritura pública[2].

En este punto,  también la legislación catalana es más acertada.  En el art. 234-6 CCCat se prevé que, en caso de acuerdos alcanzados por los convivientes, puedan incluirse en el convenio todos los efectos que la extinción deba producir respecto a los hijos comunes y entre los convivientes.

La Exposición de motivos de la LEC justifica la reforma en “la necesidad de seguridad jurídica y en la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales cuando la cuestión o asunto litigioso pueda razonablemente zanjarse en uno solo”.

Este criterio, desde luego muy razonable, no parecía aplicable a las uniones de hecho, a las que el legislador somete a un auténtico calvario cuando tratan de resolver los problemas que suscita su ruptura. Y no es porque no se lo advirtieran, ya que hubo enmiendas a lo largo de la tramitación parlamentaria que sugerían estos cambios. Una enmienda expresamente intentó incluir dentro de la LEC “los procedimientos que versen sobre la extinción inter vivos y sus efectos, incluidos los relativos a los hijos comunes, de las parejas no matrimoniales que la ley sustantiva reconozca”. Tal enmienda fue rechazada tanto en el Congreso como en el Senado. Por lo tanto, las disfunciones procesales descritas no fueron un despiste del legislador. La actuación fue premeditada y parece que se “legisla mal a propósito”. Las parejas de hecho son una realidad a la que el legislador estatal debe dejar de dar la espalda. Mientras tanto, que tomen nota los afectados…

[1] Disposición adicional quinta Ley 25/2010, de 29 julio. Libro II CC Cataluña.

[2] Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de octubre de 2016.

Jornada internacional sobre libertad de información: El gran silencio

El jueves 23 de marzo tendrá lugar en Madrid un seminario internacional sobre libertad de expresión promovido por la organización italiana Ossigeno y por la Plataforma por la Defensa de la Libertad de Información (PDLI), con el lema “El gran silencio: libertad y censura en España e Italia”.

Puedes consultar toda la información aquí.

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La Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, pieza clave del proyecto europeo: doce recomendaciones para fortalecer su eficacia

Post escrito conjuntamente con Mateo Silos Ribas.

 

En 1950, cinco años después del final de la Segunda Guerra Mundial, el ministro de asuntos exteriores francés de la época, Robert Schuman, pronunció la ya famosa declaración del 9 mayo que lleva su nombre. Este discurso se considera el texto fundador de la construcción europea, un complejo proyecto histórico que, casi 70 años después, continúa desarrollándose en una Europa sin guerras internas. Es el más potente motor de libertad, progreso y prosperidad conocido en nuestro continente y, posiblemente, en el mundo.

Desde Schuman, los primeros pasos del proyecto europeo fueron esencialmente económicos. En concreto, las cuatro libertades básicas y la política de defensa de la competencia son instrumentos sutiles y a largo plazo fundamentados en la ciencia económica. Constituyen el Primer Pilar del proyecto europeo, el elemento vertebrador de un mercado único que aspira a funcionar sin fraccionamientos y de forma eficiente. Años más tarde, la esencia jurídico-económica del proyecto europeo pasó a formar parte del marco normativo español. En concreto, con la aprobación de la Constitución Española de 1978 y la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea en 1986.

Sobre esta base histórica, económica y jurídica, durante los últimos años ha tenido lugar un movimiento hacia la mejora de la regulación (better regulation), cuya finalidad última es conseguir un funcionamiento eficiente de los mercados. Los mercados competitivos son una herramienta formidable para impulsar la productividad y los salarios reales, intensificar el crecimiento económico y aumentar el nivel de bienestar y prosperidad de nuestra sociedad a lo largo del tiempo.

Desde hace más de una década, la Autoridad de Competencia de España ha venido trabajando en articular los principios que debe satisfacer la intervención pública, y en concreto la normativa, para ser eficiente. Con el paso del tiempo, estos principios han sido reconocidos y protegidos en distintas leyes de carácter nacional e impronta europea. Entre ellas sobresale la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM). Como indica su propia exposición de motivos, la LGUM “no puede sino afectar positivamente a la propia construcción del mercado interior a nivel europeo, dado que es indudable que un mejor funcionamiento del mercado único español tendrá un efecto positivo sobre el desarrollo del Mercado Interior de la Unión Europea”. La LGUM constituye un corolario necesario del proyecto europeo y es una digna heredera de las tesis de Schuman.

Desde el punto de vista de su diseño, la LGUM está capacitada para contribuir a mejorar el marco normativo español según los principios de regulación económica eficiente. De potencia inusitada, la LGUM es una reforma concebida para promover reformas estructurales. Es una meta-ley, una Ley de leyes económica destinada a aumentar el bienestar, eliminando normas y actos sin racionalidad económica y seguir construyendo el proyecto europeo. Para cumplir con su objetivo, el legislador ha dotado a la LGUM de distintos instrumentos y mecanismos. Entre ellos, destaca la legitimación activa establecida en su artículo 27, que asigna a la CNMC la capacidad de recurrir ante la Audiencia Nacional normas con rango inferior a la ley y actos administrativos que resulten contrarios a los principios de necesidad y mínima restricción competitiva – de proporcionalidad.

La potencialidad de la LGUM es inmensa. Y, sin embargo, a pesar de las impugnaciones presentadas por la CNMC, sólo existen tres sentencias de la Audiencia Nacional por recursos interpuestos en el marco del artículo 27 (aquí, aquí y pronto aquí). Tres años después de su entrada en vigor, en el momento de escribir estas líneas ninguna sentencia ha sido positiva para las pretensiones de la CNMC, ni para los operadores económicos que realizaron la petición a la CNMC, ni para los consumidores.

La experiencia acumulada en promoción de la competencia, los precedentes de legitimación activa por parte de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y la actividad de la CNMC en materia de artículo 27 desde 2013, nos permite avanzar determinadas recomendaciones para mejorar y fortalecer el mecanismo impugnatorio de la LGUM. A continuación se desarrollan estas recomendaciones, agrupadas según el ámbito al que pertenecen: Transparencia, Independencia, interpretación pro-competitiva de la Ley, y Ambición (TILA).

En el ámbito de la transparencia, se proponen cuatro recomendaciones:

  • Fomentar la digitalización de las actuaciones. La digitalización mitiga el riesgo de captura regulatoria, favorece la comunicación con los agentes del mercado y los poderes públicos, y permite una mayor difusión de las actuaciones. Por ello sería recomendable fomentar la digitalización de todos los procedimientos internos en LGUM, incluidas las actuaciones ante los tribunales. También para reforzar el screening de la normativa desde la óptica de la regulación económica eficiente.
  • Asegurar la predictibilidad de las actuaciones. La predictibilidad y la credibilidad son condiciones necesarias para aumentar la eficacia de la CNMC. Por ello, sería conveniente explicitar públicamente las pautas de la CNMC en materia de artículo 27, para que los agentes económicos puedan conocer los principios que guiarán las actuaciones de la Autoridad en este ámbito.
  • Aumentar la transparencia interna y externa. Por un lado, recomendamos potenciar la transparencia interna de la CNMC en LGUM, para asegurar la calidad técnica de los documentos procesales y mitigar el riesgo de debilidades en el procedimiento. Para mejorar la transparencia externa, sería conveniente la publicación del estado de tramitación de las solicitudes de impugnación; de los requerimientos del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LCJA) enviados por la CNMC a las Administraciones afectadas; de las demandas presentadas por la CNMC ante la Audiencia Nacional, y de las decisiones de esta Autoridad en virtud de las cuales se denieguen solicitudes de impugnación presentadas por operadores económicos en el marco del artículo 27.
  • Intensificar el papel de la pedagogía y de la comunicación de las buenas prácticas hacia el conjunto de la sociedad. Cada actuación de la CNMC debe venir acompañada de los instrumentos de comunicación más eficaces. El objetivo es trasladar a la opinión pública, a los creadores de opinión y a las administraciones, las actuaciones realizadas, los argumentos empleados y el grado de efectividad tanto de la CNMC como de la Audiencia Nacional.

En el ámbito de la independencia, proponemos una recomendación:

  • Garantizar que la representación y defensa en juicio pueda ser realizada por el servicio legal propio de la CNMC. En la actualidad, el asesoramiento, representación y defensa en juicio de la CNMC reside en el servicio externo de la abogacía del estado. Por posibles conflictos de interés y problemas de agencia, esta delegación afectaría negativamente al nivel de independencia y de eficacia de la CNMC en materias con intereses contrapuestos a otras administraciones y empresas públicas y, en particular, en la aplicación del artículo 27. Por ello, convendría plantear la ampliación de las funciones del servicio legal propio de la Autoridad para dotarlo de plena capacidad para asesorar, representar y defender a la CNMC en juicio, sin intermediarios externos.

En el ámbito de la interpretación pro-competitiva de la LGUM, serían planteables dos posibles mejoras:

  • Solicitar de forma sistemática ante la Audiencia Nacional la suspensión automática de las normas o actos impugnados. La solicitud de suspensión automática es un instrumento potente, introducido por la LGUM con un nuevo artículo 127 quáter en la JCA. Entre otros efectos beneficiosos, está capacitada para generar evidencia económica irrefutable durante el tiempo que dure la suspensión. Incluso en el caso de que no se solicitase la suspensión por parte del operador, existen poderosos motivos económicos por los que sería eficiente solicitarla de forma sistemática, de oficio, por la CNMC.
  • Garantizar la aplicación de los plazos de resolución contemplados en la LGUM. La LGUM establece distintos plazos relevantes en materia de artículo 27, todos ellos ágiles. El retraso en la solicitud de impugnación o en los trámites subsiguientes ocasiona una serie de costes. Un entorno en el que tanto la administración como la Audiencia Nacional actúan rápido, en los plazos marcados, asegura su eficacia estática y desincentiva dinámicamente a las Administraciones Públicas a actuar en contra de la LGUM.

En materia de Ambición, proponemos cinco recomendaciones:

  • Utilizar la LGUM como una ley económica integral, de ámbito expansivo. Dentro de la estrategia de impugnación, convendría asumir y garantizar que todo tipo de intervención pública, en cualquier sector y mercado de la economía española puede recibir los efectos beneficiosos de la LGUM y su capacidad de impugnación por artículo 27. Ya sea en materia de aprovisionamiento público, impuestos, subvenciones o regulación normativa.
  • Utilizar la LGUM como instrumento para mejorar la auto-organización del sector púbico. Necesitamos mejoras institucionales continuas. Los principios establecidos en la LGUM son principios robustos de racionalidad económica, útiles y eficaces para mejorar el funcionamiento del conjunto del sector público, en multitud de ámbitos. Un sector público más racional y eficiente repercute positivamente en el nivel de competencia y de eficiencia de los mercados, y de este modo aumenta el bienestar de la población.
  • Extender la legitimación activa en sede LGUM a las Autoridades de Competencia de las Comunidades Autónomas. El objetivo fundamental es aprovechar la complementariedad potencial en la aplicación de la LGUM por parte de la autoridad nacional y de las autonómicas, lo que redundaría en un aumento de la eficiencia y eficacia del conjunto del sistema.
  • Potenciar los canales existentes para impugnar, desde la regulación económica eficiente, normas con rango de Ley. El mecanismo de impugnación por artículo 27 de la LGUM no permite a la CNMC recurrir normas con rango de Ley. Por ello, convendría facilitar y potenciar sustancialmente la actuación en sede LGUM de las instituciones a quienes el ordenamiento jurídico sí permite recurrir leyes.
  • Reforzar la relación de la Autoridad de Competencia Nacional con la Comisión Europea en materia de unidad de mercado. Muchos de los ámbitos en los que se desarrollan las infracciones de las normas de las Unión Europea tienen estrecha relación con la LGUM. Intensificar la colaboración con la Comisión Europea, por ejemplo, con el acceso a información relevante por parte de la CNMC, serviría para reforzar el marcado carácter europeo de la LGUM y aumentar su eficacia.

En suma, 12 recomendaciones para aumentar el bienestar general fortaleciendo la aplicación de la LGUM, instrumento legal incardinado en el Primer Pilar del proyecto europeo. Fiel heredera de los principios fundacionales que se celebran en toda Europa esta semana con motivo del 60 aniversario del Tratado de Roma.

Los autores del post desarrollan con mayor profundidad los puntos expuestos en un artículo personal, en versión working paper, accesible en este vínculo. El documento está abierto a comentarios en ammswp@gmail.com.

 

Antonio Maudes

Mateo Silos Ribas

Este post, así como el working paper enlazado, expresan la opinión de sus autores, sin que esta tenga que coincidir necesariamente con la posición de la CNMC