Ministerio Fiscal: hablemos del principio de jerarquía

Nos movemos en un tema espinoso: ¿hasta donde llega la dependencia jerárquica en el Ministerio Fiscal? Nos movemos entre el ser y el deber ser, o mejor dicho, lo que a algunos nos gustaría que fuera. Para analizar el estado de la situación debemos también poner en la balanza la ausencia de regulación reglamentaria, o lo desfasada de ésta, el exceso de trabajo y la ausencia de un marco laboral adecuado. Faltan muchas cosas por definir en el Ministerio Fiscal, desde un plan de prevención de riesgo adaptado a nuestra función, hasta una regulación moderna y garantista. Y todas estas cosas influyen y mucho en como se desarrollan las cosas en el día a día. Si no existe estudio de cargas de trabajo, y hay compañeros que soportan cargas excesivas, si el estrés no está previsto como riesgo laboral en un trabajo que conlleva una muy importante carga de responsabilidad, no se les puede pedir a los fiscales que hagan uso de los escasos mecanismos estatutarios con la carga “ambiental” que eso supone. Bueno, poderse se puede, pero pocos estarán dispuestos a realizar heroicidades. Y hablo de carga ambiental porque no está bien visto en nuestra Carrera que se haga uso del artículo 27 del EOMF, por ejemplo. Debería ser un instrumento de uso cotidiano para fomentar el debate, la puesta en común, la toma conjunta de decisiones, pero lo cierto es que se percibe por muchos, demasiados diría yo, como un acto de rebeldía. Mientras no contemos con una regulación adecuada, con cargas de trabajo razonables, y con la normalidad  en el uso de los mecanismos que el Estatuto nos dispensa, nos quedará muchísimo camino por recorrer.

El principio de jerarquía en nuestra carrera lo concibo como el engranaje esencial para lograr la unidad de actuación de todos y cada uno de nosotros. Unidad de actuación que se consigue fundamentalmente mediante la unificación de criterios por parte de la FGE a través de circulares y consultas. Las instrucciones de la FGE van dirigidas a dar pautas de organización, aportan también unidad pero en cuanto a estructuras y organización del trabajo. Hablamos de criterios generales de actuación que son necesarios para que, en la medida de lo posible, la respuesta al ciudadano sea la misma en todo el territorio nacional. Es importante que así sea y el respeto a circulares y consultas es fundamental para ello. En el ámbito autonómico o provincial lo mismo se logra a través de las correspondientes notas de servicio. Hasta aquí todos de acuerdo.

Pero si avanzamos un poco más nos encontramos con que nuestro Estatuto Orgánico permite al FGE y a los Fiscales jefes dar no sólo ordenes generales sino también particulares, artículos 25 y 26 del EOMF. Y tales órdenes no tienen otro límite que el genérico respeto a la ley. Se permiten las órdenes positivas, investigar/acusar, para que ustedes me entiendan, y negativas, no investigar/no acusar. Órdenes que en ningún sitio dice que tengan que ser escritas, ni motivadas, ni transparentes, lo que obligaría a dejar debida constancia en la causa o carpetilla propia. Lo que sí nos dice el artículo 25 es que esas órdenes e instrucciones deben ser “convenientes al servicio y al ejercicio de sus funciones”. Lo conveniente al servicio y al ejercicio de la función puede interpretarse de muchísimas maneras, y todas esas interpretaciones posiblemente sean legales. Pero si planteamos la cuestión en términos éticos y estéticos queda muchísimo por hacer para dotarnos de una regulación que inspire confianza y que genere seguridad jurídica.

Una importante cuestión que debemos plantearnos, al hilo de todo esto, es si cuando se presenta una denuncia/querella por un hecho presuntamente delictivo contra alguien debemos exigir que desde el principio exista un caudal probatorio suficiente, o si tal exigencia la dejamos para el momento de formular acusación y abrir, o no, juicio oral. Se supone que para iniciar una investigación deben existir unos mínimos indicios de criminalidad, eso por descontado. Deben proscribirse las investigaciones prospectivas, sin base real y dirigidas a ver si sale algo, y las generalistas, bajo la máxima de si investigamos a uno pues ya los investigamos a todos. Pero sentado lo anterior, en lo que imagino todos estaremos de acuerdo como base de un Estado de Derecho en el que las garantías del ciudadano son esenciales, no podemos exigir que para investigar a una persona, tenga o no un cargo relevante, desde el principio, ab initio como diríamos los juristas, tengamos un caudal probatorio suficiente y sólido. Precisamente para eso se inicia la investigación. En otro caso el período de instrucción deja de tener sentido y resultará muy difícil, especialmente en temas complejos, perseguir este tipo de delitos. Si existen indicios de criminalidad, opino yo, se debe investigar y se debe contar con medios para hacerlo. En este difícil equilibrio, mínimos indicios sí pero no indicios sólidos aún, y en cómo diseñemos la posibilidad de dar esas órdenes particulares, está la clave de la cuestión y la importancia de contar con una regulación garantista para los fiscales pero también para el ciudadano.

Por poner un ejemplo gráfico hoy en día lo ordinario en derecho administrativo general, en el resto de la función pública, es que las órdenes se den por escrito, salvo cuando la urgencia de la cuestión no lo permita. En la Carrera Fiscal, cuando de órdenes particulares hablamos, lo normal es lo contrario, es decir que estas sean verbales. No lo dice en ningún sitio, no existe regla que exija darlas por escrito, tampoco verbalmente claro está. Junto a esto está la concepción de muchos de que el derecho administrativo llamémoslo “general” poco o nada tiene que hacer en nuestra casa donde con el siempre se ha hecho así vamos sobrados. Habría que cambiar muchas formas y modos de actuación. Cuando el FGE le dice a unos fiscales “si os doy una orden que no os parece procedente pedídmela por escrito, pues a lo mejor estoy equivocado y rectifico”, debería plantearse si tiene que ser el inferior el que le pida la orden por escrito o simplemente debemos empezar a exigir que la regla general deba ser esa, que se den por escrito. Algo tan sencillo como empezar a cambiar modos y formas de actuación ahora que está tan de moda hablar de Código Ético.

Debemos tener en cuenta que en nuestro Estatuto, con un derecho disciplinario también propio de otro siglo y que precisa de una urgente reforma, la desobediencia a órdenes verbales está prevista  como falta leve. No sólo a órdenes verbales, también a meras “observaciones” y a requerimientos verbales, artículo  64.6 EOMF. Las órdenes de visado, por poner un ejemplo, con cierta frecuencia se dan de palabra y rara vez se dejan en las llamadas carpetillas. El visado de las calificaciones y extractos, que es lo único que prevé nuestro Reglamento Orgánico de 1969 en su artículo 116, va orientado en teoría exclusivamente a comprobar la suficiencia de la prueba y el rigor técnico de la calificación(“…adoptará las medidas oportunas para que en cada causa la conclusión primera de la calificación fiscal responda a las realidades del sumario y para que las demás conclusiones sean perfecta aplicación del derecho positivo a lo afirmado en la primera”).

Como decíamos antes si uno entiende que la orden que recibe es ilegal, o “por cualquier otro motivo” improcedente, para posibles discrepancias, está prevista la salvaguarda del artículo 27, pero deben existir garantías internas para que pueda usarse y debe darse normalidad a su uso. Se llegó a expulsar a un fiscal, entre otros motivos, hace demasiado poco tiempo, por discrepar de un visado, pese a haber usado los cauces estatutarios vía artículo 27. Artículo al que recordemos no dio cumplimiento el superior. El artículo 27 permite al Fiscal discrepante realizar una exposición razonada a su jefe de por qué entiende ilegal o improcedente una orden. Si el Jefe no acepta las razones del inferior está obligado a convocar Junta de fiscales para tratar el tema y si después de la Junta mantuviera su orden y prosiguiera la discrepancia debe o bien encomendar el asunto a otro fiscal, o bien mantener su orden pero ahora sí “por escrito razonado” con expresa relevación de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento.

También tiene la posibilidad el superior de hacer uso de la llamada “avocación” de la causa, requerirla para sí o designar a un tercero para que la despache apartando al que la venía despachando, o al llamado a hacerlo por el reparto establecido, artículo 23 EOMF. Instrumento que sí exige que el superior dicte una resolución motivada y que en caso de discrepancia, de no aquietarse el inferior, obliga al superior común a resolver. Avocaciones además que deben ser comunicadas al Consejo Fiscal que puede dar su parecer, sin que ese parecer tenga efecto alguno más allá del posible coste personal o profesional para los afectados. Vemos que las posibles avocaciones, tendentes a apartar a un fiscal de un caso por no estar de acuerdo con su criterio, sí están revestidas de mayores garantías. Si bien su uso en la práctica es muy escaso cuando no prácticamente inexistente.

El artículo 25 del EOMF contempla también otra garantía para el Fiscal que recibe una “orden o instrucción” particular, “concerniente al servicio y al ejercicio de sus funciones”, y es que si bien exige que se atenga a lo ordenado en sus dictámenes escritos, el artículo le faculta para desenvolverse “libremente en sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia.” Constituye sin duda una salvaguarda para el Fiscal actuante. Pero no deja de ser cuanto menos extraño para el ciudadano que escucha como el Fiscal por escrito defiende una posición y oralmente la contraria.

Llegados a este punto quizás sería bueno avanzar en garantías, replantearnos la regulación de nuestro Estatuto Orgánico. Fomentar la autonomía personal de cada Fiscal con pleno respeto a la ley y a las ordenes e instrucciones generales de los jefes y del propio FGE. Regular con mayores garantías esas órdenes particulares, exigiendo que desde el primer momento sean por escrito y motivadas y que sólo puedan ser positivas. Todo Fiscal es un profesional del derecho de primer nivel y en ocasiones un profesional con una larga e intachable carrera profesional a sus espaldas y eso debe ser respetado y puesto en valor. Debe fomentarse la responsabilidad individual, junto con el trabajo en equipo, sin duda, si es que de verdad queremos fortalecer nuestra Institución.