La Asamblea de Madrid aprueba la toma en consideración de la ley autonómica para proteger a los funcionarios denunciantes de corrupción

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Este jueves 16 de marzo la Asamblea de Madrid ha dado luz verde a la toma en consideración del proyecto de ley autonómica, impulsado por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos en la Asamblea, que pretende proteger a los funcionarios que denuncien casos de corrupción en el seno de la Administración.

El presidente de Hay Derecho, Ignacio Gomá, y su secretaria general, Elisa de la Nuez, han acudido presencialmente a la cámara autonómica para acompañar a los denunciantes de la corrupción de Acuamed durante la aprobación de dicha toma en consideración, que ha sido posible gracias a los votos afirmativos de PSOE, Podemos y Ciudadanos. En declaraciones a los medios de comunicación, Gomá ha asegurado que la Fundación valora positivamente este primer paso en beneficio de los “héroes” que con su denuncia contribuyen a mejorar el funcionamiento de nuestras instituciones, porque “como decía Burke, para que triunfen los malos sólo hace falta que los buenos no hagan nada”.

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Abusividad de la cláusula de imputación de gastos

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resuelve, en el Fundamento de derecho QUINTO, el recurso de Casación interpuesto por BBVA, SA. En su séptimo motivo, apartado g) declara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al prestatario consumidor todos los costes derivados del contrato de préstamo hipotecario.

Ante lo amplio de este tipo de cláusulas –como ocurre también en la que es objeto de la Sentencia- el Tribunal Supremo realiza una valoración pormenorizada de aquellos gastos que habitualmente incluye, no sin antes hacer una llamada de atención respecto de la extensión de la misma.

Personalmente, y en relación a la extensión de este tipo de cláusulas, considero importante valorar si la diversidad de los conceptos que entraña la cláusula de gastos no debería incidir, además, y de forma previa a su declaración de abusividad, en una nulidad por falta de transparencia o, incluso, en el hecho de que ni siquiera -en determinados supuestos- cumpla con los requisitos de incorporación que establecen los artículos 5 y 7 de la LCGC.

De la mera lectura de este tipo de cláusulas podríamos considerar que nos hallamos ante un texto claro y comprensible, pero cuando valoramos todas las opciones que contempla y los diferentes tipos de gastos que impone al consumidor, nos encontramos que en muchas ocasiones el texto adolece de esa claridad necesaria para superar el control de incorporación, pero, lo que sí es obvio, es que el consumidor, aun comprendiendo el contenido literal, difícilmente podrá conocer las consecuencias  jurídicas y económicas que dicha condición general le va a deparar.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2015, fundamenta su decisión, principalmente, en el artículo 89.3 del TRLGUC llegando a considerar el contrato de financiación como una fase más del contrato de compraventa, lo que motiva que incluya y recoja, literalmente, el contenido de los apartados del referido artículo que considera vulnerados, incluyendo las letras a) y c) del apartado 3.3º del artículo.

Para la valoración de la abusividad de esta cláusula, es necesario –debido a su ya comentada extensión – que diferenciemos los tipos de gasto que pueden entenderse recogidos:

En primer lugar, la Sentencia hace referencia a los gastos notariales y registrales de las escrituras de préstamos hipotecarios.

A este respecto, dispone que sus aranceles atribuyen la obligación de pago a aquella parte que solicita el servicio o a cuyo favor se inscriba, obviamente también a aquel que solicite una certificación. Se refiere al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (norma 6ª del Anexo II) y al Real Decreto 1427/1989, de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad (norma 8ª del Anexo II).

En definitiva, la parte interesada en el otorgamiento notarial y en la inscripción de su derecho es –a entender del Tribunal Supremo- el prestamista que, de esta forma, obtiene un titulo ejecutivo, constituye la garantía real y se asegura la posibilidad de una ejecución especial.

Por lo expuesto, considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio articulo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

En segundo lugar, la Sentencia se refiere a los tributos que gravan el préstamo hipotecario.

Si bien el artículo 8 letra d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone los sujetos pasivos del impuesto en el supuesto de constitución de cualquier tipo de préstamo, será el prestatario, y que según art. 15.1 en la constitución de fianzas y derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo; la resolución no olvida el contenido art. 27.1 que establece la sujeción al impuesto de los documentos notariales, en los que –según dispone el art. 28- el sujeto pasivo del impuesto será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Abundando en este tema, el principal escollo a la hora de atribuir el IAJD al prestamista lo encontramos en el artículo 68 del Reglamento de ITP y AJD al disponer que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Resulta ser un apartado cuanto menos controvertido ante una más que posible vulneración de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución, junto con el artículo 29 de la Ley del impuesto:

El equipar al prestatario con el adquirente –con el exclusivo fin de atribuirle el pago del impuesto- no tiene una justificación jurídica, ni siquiera material. El adquirente del derecho no es aquél al que se le concede el préstamo, ya que éste lo que realmente adquiere son obligaciones, sino aquél a cuyo favor se escritura y se inscribe la garantía que, además, contempla el valor de la garantía hipotecaria -valor total que podrá realizar o ejecutar- y no el valor del capital prestado.

En este sentido es esclarecedora la reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional cuando resuelve la inaplicación del artículo 68 respecto de hipotecas unilaterales donde el préstamo ya ha sido formalizado con anterioridad, indicando que en este supuesto es claro que la constitución del derecho de garantía recae sobre el prestamista. Pues bien, la situación objeto de debate no es otra que la imposición del gravamen a una u otra parte en una situación idéntica cual es la constitución de la garantía, por lo que sea hipoteca unilateral o bilateral, la conclusión no debe revestir diferencia alguna, debiéndose estimar por nuestros tribunales que el sujeto pasivo de la constitución del derecho real de garantía deberá ser el prestamista.

En conclusión, el hecho inscribible es la hipoteca, no el préstamo, lo que implica que el adquirente no pueda ser otro que el prestamista pues lo que obtiene es un derecho real de garantía y es, en definitiva, quien exige la constitución mediante escritura notarial y su inscripción pudiéndose así beneficiar de las prerrogativas que le conceden las normas procesales en una eventual ejecución.

En definitiva, el Tribunal Supremo, resuelve que la declaración de nulidad recurrida es ajustada a derecho, disponiendo que la cláusula contraviene no solo normas imperativas, sino también el art. 89.3 c) TRLGCU, al entender que el prestamista no puede quedar al margen de los tributos y, citando expresamente el impuesto de actos jurídicos documentados, por considerar que aquel será sujeto pasivo respecto de la constitución y, de forma mucho más clara, siempre que se soliciten copias, actas y testimonios.

En tercer lugar, se refiere la Sentencia a aquellos gastos derivados de la contratación del seguro de daños que, al tratarse de una obligación legal, recogida en la Ley del Mercado Hipotecario, no considera abusiva por cuanto es el prestatario quien tiene la obligación de conservar el bien hipotecado.

En cuarto lugar, la Sentencia entra en el estudio de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Pese a advertir nuestro Alto Tribunal que las normas que regulan las costas en los procedimientos son normas procesales de orden público, lo que ya per se implicaría su nulidad, también dispone que la imputación injustificada de esos gastos al consumidor provoca un desequilibrio entre las partes que conllevaría a la misma conclusión.

En el mismo sentido se pronuncia respecto de los honorarios de abogado y aranceles de procurador contratados por el prestamista, incluso cuando su intervención no es preceptiva, ratificando la nulidad de la cláusula de conformidad con los artículo 86 del TRLCY y 8 de la LCGC, pues no solo considera que se genera una falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes, sino que por su amplitud y poca concreción en los conceptos que pueden quedar incluidos, la cláusula hace imposible que el consumidor pueda valorar sus consecuencias en el momento de la firma.

Como he indicado al principio, este tipo de cláusulas incluyen gran diversidad de gastos lo que provoca que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, no haya incluido todas las opciones y posibilidades, sino únicamente las recogidas en la cláusula objeto del procedimiento, aunque estableciendo de forma clara, para los demás supuestos, los criterios o requisitos para que la imputación de determinados gastos pudiera superar el control de abusividad.

Finalmente, indicar que tampoco ha resuelto la sentencia los efectos que de la declaración de nulidad pueden derivarse, al no haber sido tampoco objeto de recurso. Concretamente, la posibilidad de solicitar la restitución al consumidor de aquellas cantidades abonadas en exceso que, en su día, debería haber asumido el prestamista.

Otras Sentencias posteriores se han pronunciado sobre la misma cláusula y, en ocasiones, incluyendo nuevos conceptos o tipos de gasto. Todas ellas han resuelto acatando la Sentencia del Tribunal Supremo y aplicando sus criterios. También, en la mayoría de ellas resolviendo sobre los posibles efectos de la declaración de nulidad, pero es en este apartado, la restitución de cantidades, donde no es llana la jurisprudencia de nuestras Audiencias y donde, en definitiva, se suscitarán los principales problemas procesales: Caducidad, concepto y tipo de gasto, reparto equitativo o restitución total, tributos…

Sobre los pronunciamientos de las Audiencias, destacaremos aquellos que, bien por los que afectan a otros gastos, bien por aquellos relacionados con los efectos de la declaración de nulidad, suscitan mayor interés:

La Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 31 de marzo de 2016, tras declarar la nulidad parcial de la cláusula, distingue entre expulsión de la condición declarada nula, de la inmediata retribución al prestatario de los gastos que se reclaman, desestimando la reclamación de cantidades por falta de prueba, inexistentes razonamientos y por el tiempo transcurrido desde la constitución del préstamo.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Logroño en su sentencia de fecha 16 de junio de 2016 incluye en sus pronunciamientos la comisión establecida por posiciones deudoras, sobre la que entiende que adolece de falta de transparencia ya que no permite que el consumidor valore el alcance económico y falta de equilibrio. En cuanto a los efectos y pese a tener la cláusula por no puesta, no declara tampoco consecuencia económica alguna ante la inexistente prueba de pago por parte del prestatario.

Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15) de fecha 17 de octubre de 2016, realiza un estudio muy pormenorizado de los tipos de gasto incluidos en este tipo de cláusulas, aunque no entra tampoco en los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Esta resolución, contempla -ampliando los conceptos que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo- gastos preparatorios (Tasación inmueble y verificación situación registral) o servicios complementarios y los gastos de tramitación de las escrituras (gestoría) y, finalmente hace una expresa mención a los gastos derivados de las tercerías.

En conclusión, el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.

Vientres de alquiler: un vistazo al exterior

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En el derecho comparado la regla general es la prohibición del contrato de alquiler de vientres, sea remunerado o supuestamente gratuito. Su regulación responde en ocasiones más que a consideraciones éticas a la aplicación de políticas demográficas, nacionalistas o raciales, o a la disuasión contra el turismo reproductivo y la elección oportunista de jurisdicción (forum shopping).

En Francia la “G.P.A.”o “gestation pour autrui” está vetada por el art. 16-7 CC, reformado por la Ley 94-653 de 29 de Julio:  “todo acuerdo relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro es nula”, norma que el art. 16.9 CC declara de orden público, existiendo abundante doctrina del Consejo de Estado que lo confirma. El 27-01-2010, durante la presidencia Sarkozy, fracasó un proyecto de legalización en el senado, y Hollande desistió de intentarlo desde el principio de su mandato. Francia ha sido condenada por el TEDH en las sentencias, de 26-07-2014, de los casos Mennesson y Labasse, por “negar que en Francia pueda establecerse por cualquier otro modo la filiación biológica, por adopción o por posesión de estado, por estar viciada en origen la relación a causa del contrato de gestación por sustitución”; se considera que esa restricción perjudica el interés superior del menor “ya que trae consigo una incertidumbre que afecta tanto a su identidad, de la que la filiación es un aspecto fundamental, como a la posibilidad de adquirir la nacionalidad francesa y de heredar como hijo“. El gobierno socialista manifestó su nula intención de modificar la legislación pese a las dos condenas, si bien antes había emitido la llamada “circular Taubira” de 25-01-2013, avalada por el Consejo de Estado en resolución de  12-12-2014, ordenando a los secretarios judiciales expedir certificados de nacionalidad francesa a los niños nacidos en el extranjero a través de gestación subrogada. Las restantes consecuencias de la radical nulidad originaria del contrato –incluida la necesidad de los comitentes de adoptar al niño adquirido- no han sido rebatidas en el debate jurídico.

En Italia, la Ley 40/2004 de 19 de febrero establece la nulidad del contrato y la negación de derechos de nacionalidad al nacido, y contempla la separación definitiva del niño respecto de los padres comitentes en virtud de resolución judicial, para su entrega en adopción a otra familia; esta actuación ha sido amparada por la STEDH (de la Gran Cámara, bajo presidencia del español Luis López Guerra) de 27-01-2017, en la resolución del recurso del caso Paradiso y Campanelli vs. Italia.

En Reino Unido se autoriza siempre que la gestante sea residente legal, familiar directo de alguno de los comitentes, y se preste por escrito de modo altruista; a los padres de encargo se les reconoce la custodia y la residencia legal del menor, pero no la patria potestad, que debe ser ganada en juicio mediante el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación al amparo de la Children Act de 1989; se han autorizado entre 47 casos en 2007, 167 en 2012 y unos 100 en 2015.

La gestación subrogada está legalmente prohibida –con sanciones administrativas y/o penales- en Alemania, Austria, Portugal, Bulgaria, Estonia, Finlandia, Islandia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Eslovenia, Turquía, China, Japón…. En Suecia, una Ley de 1984 prohíbe la gestación por precio, y si lo ha habido la pareja comitente queda inhabilitada legalmente para adoptar. En Suiza, la prohibición tiene rango constitucional, amparada en un interesantísimo informe de su equivalente al Consejo de Estado (Rapport du Conseil Fédéral sur la maternité de substitution de 29-11-2013)”.  No está regulada, pero se rechaza en virtud de principios jurídicos generales, en Andorra, Bosnia-Herzegovina, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Mónaco, Rumania y San Marino. Está tolerada por vía de hecho, con sentencias contradictorias de sus tribunales, en Chequia, Luxemburgo y Polonia. En Australia, la prohibición fue confirmada por cuatro sentencias de 2011 de su Tribunal Supremo: los casos Dudley y Chedi,  Hubert y Juntasa, Findlay y Punyawong, y Johnson y Anor & Chompunut.

Dentro de la anterior tendencia general prohibitiva, hay países que contemplan excepciones siempre que la madre gestante no sea remunerada, o en virtud resoluciones judiciales previas ad hoc, como Tabasco y Distrito Federal en México, así como en Holanda, Brasil, Bélgica, Grecia, Canadá y Nueva Zelanda. En Nepal e Irán solo se autoriza a sus nacionales. En Israel, la Embryo Carrying Agreements Law de 1996 lo circunscribe a matrimonios heterosexuales de ciudadanos israelíes que profesen la misma religión, y siempre previa autorización administrativa individual: entre 1996 y 2002 hubo 100 peticiones, autorizadas solo 60  de las que nacieron 40 niños.

En India el alquiler de vientres, industrializado a gran escala a través de las espeluznantes “granjas de mujeres”, era legal a raíz de una sentencia de 2002, pero desde 2013 solo se permite a los extranjeros si sus legislaciones de origen lo autorizan. La misma restricción a extranjeros se aplica en Ucrania desde 2013. Tailandia desde 2014 exige visado especial por razones sanitarias, no turista, generalizándose la exigencia de que se trate de parejas heterosexuales, y por indicación médica. Como excepción, Rusia ha permitido el arrendamiento comercial de úteros en todas sus modalidades, sirviendo de cobertura a compraventas de niños y a distintas variantes de fraude a la normativa internacional sobre adopción.

En EEUU, la gestación para otro era inherente al estatuto jurídico de la mujer negra esclava.  Hoy lo prohíben Arizona, Kentucky, Minnesota, el Distrito de Columbia, Nueva Jersey, Washington, y Nueva York, estado tradicionalmente progresista, que en esta materia ha mantenido acérrimos conflictos interterritoriales de leyes con California, y que, tras la sentencia de su TS en el caso McDonalds v. McDonalds (1994), pasó a considerar punible tanto el contrato entre los particulares como la técnica sanitaria. Lo permiten normativa o jurisdiccionalmente California, Connecticut, Delaware, New Hampshire, Nevada, Wisconsin y Rhode Island. El resto de estados restringen la práctica a los casos de prescripción médica, matrimonios o parejas heterosexuales estables, exigen vinculación familiar de la gestante con alguno de los comitentes, y condicionan la relación de filiación a declaración judicial posterior. Hay jurisprudencia contradictoria, hasta ahora de rango inferior a la Corte Suprema: en los casos In Re Baby M. (Nueva Jersey, 1988), A.G.R v. D.R.H. & S.H (Nueva Jersey, 2009), e In Re Marriage of Moschetta (California, 1994), se reconoció la maternidad de la madre gestante; por el contrario, Johnson v. Calvert (California, 1993) e In Re Marriage of Buzzanca (California, 1998) otorgaron distintos grados de eficacia al contrato de alquiler de vientre.

La aberrante situación norteamericana se explica por dos motivos. Uno, que las autoridades federales abominan de que la legalización por los Estados del mercadeo de vientres se convierta en un coladero de inmigración ilegal, al adquirir el hijo automáticamente la ciudadanía iure soli (XIV Enmienda), -y de propina, sus padres y demás parientes, iure sanguinis-, por lo que se dan las máximas facilidades para que todos salgan cuanto antes de suelo americano, proporcionándoles documentación oportunista de máximo valor en sus países de origen, a mayor gloria del bolsillo del lobby de la abogacía. Dos, que EEUU no reconoce el derecho del nacido a conocer sus orígenes biológicos a partir de las sentencias Mill v. Atlantic City Department of Vital Statistics (1977) y Maples In re Giman (1979), que en el contexto de la conmoción sobre el alcance desmedido de la legalización del aborto por la Corte Suprema en Roe v. Wade (1973), pretendieron estimular las adopciones amparando el borrado de los datos biológicos de los niños adoptados. La renuncia judicial a sus derechos por la madre gestante antes del parto está autorizada en las secciones 7960 y siguientes del Código de Familia Californiano, reformado en 2013 por la Ley “Felipe Fuentes” (California Assembly Bill 1217), así conocida por el nombre del parlamentario demócrata que defendía los intereses de los mecenas de la reforma, Bill Handel y Karen Synesiou, dueños de una de las principales empresas del negocio. Esa renuncia no es posible en España -ni en ningún país europeo-, por prohibirlo el art 7.1. de la Convención de la ONU de Derechos de Niño de 20-11-1989, (no ratificada en origen por EEUU por su resistencia a prohibir la aplicación de la pena de muerte a menores de edad), el art. 8 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 25-01-1996, los arts. 4.c 3 y 4 del  Convenio de la Haya de 29-05-1993 para la protección del niño y cooperación en materia de Adopción Internacional, la STS (1ª) 21-09-1999 y los artículos 177.3 y 180.5 CC (redactado por la DA 1ª la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional).

Las iniciativas y los instrumentos de Derecho Internacional tampoco avalan la figura.

Varias legislaciones europeas encuentran fundamento a la prohibición de la gestación subrogada en el Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997, (ratificado por España, BOE nº 251, 6-11-1999), al establecer una prohibición general de lucro en la utilización del cuerpo humano.

El Consejo de Europa hizo en 2012 una Declaración Escrita manifestando que “la subrogación es incompatible con la dignidad de las mujeres y los niños involucrados y una violación de sus derechos fundamentales”. En julio de 2014 se aprobó en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) una “moción para resolución” que considera esta práctica como “vulneración de la dignidad de la mujer que presta su cuerpo y su función reproductiva como mercancía”. Por otra parte, el Consejo ha rechazado cinco veces el llamado “informe Sutter”, que bajo la coartada de proteger los derechos de los niños nacidos por alquiler de vientres, intentaba conseguir una declaración favorable a su legalización (la senadora belga Petra De Sutter ha reconocido su situación de conflicto de intereses por dedicarse profesionalmente a la gestación subrogada en el Hospital Universitario de Gante).

El Parlamento Europeo publicó en 2010 un informe de su Dirección General de Políticas Interiores titulado “El reconocimiento de la responsabilidad parental : paternidad biológica y paternidad legal”, en el que concluye que “no hay consenso a nivel comunitario para crear legislación común en la materia” y que “los estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad de que los hijos producto de la maternidad subrogada tengan claramente definida su estatus jurídico y filiación (reconocimiento de la nacionalidad, apellidos y derechos de protección social), pero no se excluye que sea a través de la adopción.”. En su Informe Anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el Mundo de 17-12-2015, la Eurocámara aprobó una enmienda en la que  literalmente “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima” y “estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo”.

La Conferencia de la Haya para la unificación del derecho de filiación recibió en 2010 el encargo del Consejo de Europa de abordar esta figura; ha habido varios documentos preliminares y remisiones de cuestionarios por los países, que constatan la imposible armonización internacional. Descartado un documento de unificación de valor jurídico, se intenta ahora a través de un grupo de expertos consensuar un instrumento de D.I.P. sobre reglas de competencia, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de filiación, pero sin neutralizar la excepción de orden público por cada estado. Frente a los intentos de extender “analógicamente” los criterios de la Convención del 93 sobre adopción internacional a los vientres de alquiler, la Comisión de seguimiento del funcionamiento práctico de este instrumento se vio obligada a declarar en un informe 2010 que dicha de la convención no es aplicable a los casos de gestación subrogada.

En España, el art 10 de la ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara la nulidad del contrato de alquiler de vientres, sea gratuito o retribuido. La ley de 1988, bajo gobierno socialista, contenía idéntica redacción literal. En octubre de 2005 el Congreso de los Diputados rechazó una proposición para regular la figura. Tras aprobarse en 2005 la ley del matrimonio homosexual, parejas de varones empezaron a recurrir a la gestación subrogada en el extranjero y de inmediato encontraron dificultades para inscribirlos en los registros civiles. Una Instrucción de 5-10-2010 de la DGRN pretendió facilitar dicha inscripción, con argumentos técnicos de Derecho Internacional muy contestados desde la doctrina, dando lugar a once resoluciones en torno al año 2011 en las que se admitió la inscripción, controlándose incidentalmente en vía administrativa la regularidad formal de la sentencia extranjera y sin que se apreciara contravención del orden público español. Esta tesis ha quedado definitivamente desautorizada por la STS 6-2-2014 y su confirmación, por el auto del Pleno de la Sala I de 2-2-2015 (7 votos contra 4), éste, rechazando la aplicabilidad en España de las sentencias de condena del TEDH a Francia.  En este momento, un hijo nacido fuera de España de comitentes homosexuales mediante alquiler de vientres deberá ser reconocido por el padre biológico probando el vínculo genético (art. 124 CC) y, después, ser adoptado por el otro por la vía express del artículo 176.2.2 CC. Los notarios españoles tienen prohibida la intervención en contratos de alquiler de vientres, incluso para el extranjero, por una Instrucción de la D.G.R.N.  de 6-11-2014. Algunas gestaciones encargadas por parejas heterosexuales consiguen pasar el filtro de los registros consulares, aunque la clave sigue estando en el Consulado de España en Los Ángeles. Varias sentencias de la jurisdicción de lo social han reconocido a los padres comitentes derecho al permiso de maternidad y la subsiguiente prestación económica, al amparo del art. 133 bis LGSS y del art. 2.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo. Otras lo han rechazado: STSJ País Vasco de 13-05-2014, (as. 2014-1228), en línea con la jurisprudencia  social europea sobre la materia (sentencias TJUE, dos de 18 de marzo de 2014, el asunto “C.D. y S.T”  C-167/12-  y el asunto C-363/12, Z y A Government Department and the Board of Management of a Community School).

El elevado precio del procedimiento en California (en torno a 120.000 USD, aparte viajes, comisiones de los intermediarios españoles y costes jurídicos de la regularización del hijo en España), junto a las crecientes restricciones legales y la inseguridad jurídica y sanitaria de los demás destinos del turismo reproductivo, están sin duda detrás de cierta demanda social sobre la regulación de la figura en nuestro país. A las referencias internacionales apuntadas subyace el consenso sobre lo reprobable en el plano ético del alquiler de vientres, y la convicción acerca de la falacia de la subrogación “gratuita” entre extraños, lo que es compartido desde los principios ideológicos del feminismo, de la socialdemocracia y del humanismo cristiano.

Nuevo videopost: Breaking Plagio en la URJC. Episodio II

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Hoy tenemos la oportunidad de ofrecer a los queridos seguidores de Hay Derecho un nuevo videopost de nuestro coeditor Rodrigo Tena, el segundo de la deliciosa serie sobre los plagios en la URJC y sus consecuencias jurídicas y políticas. En este caso se trata de una reflexión acerca de las declaraciones de nuevo rector (apoyado como candidato por el rector dimisionario) en el sentido de que es preciso esperar a que recaiga sentencia antes de tomar cualquier medida contra los plagios. Es una muy equilibrada propuesta que es preciso sopesar adecuadamente.

 

Desatascando herencias conflictivas: nombramiento de contador partidor ante notario

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Es muy posible que usted, estimado lector, se haya encontrado en la situación, o haya tenido noticias, de la existencia de una herencia cuyo reparto no se puede efectuar entre los herederos, porque no se ponen de acuerdo. Y puede que incluso esa imposibilidad se produzca porque estén todos los interesados de acuerdo, menos uno, el cual se niega a firmar el documento de partición, provocando un bloqueo efectivo.

La partición de herencia no es democrática, es decir, no se rige por el principio de mayorías, como sí lo hacen otras instituciones como las juntas de propietarios o las juntas generales de sociedad. Todos los herederos, sin excepción, deben prestar su consentimiento porque el reparto hereditario está bajo la regla de la unanimidad (estamos hablando del caso general, hay supuestos concretos que habría que matizar). Si uno o varios de ellos se niegan a consentir, tengan o no una causa razonable para ello, entonces tenemos un problema.

El Código Civil ofrecía en su artículo 1057.2 una posible salida para ciertos casos: acudir al juez para que éste nombrara un contador partidor, llamado dativo, el cual, quieran o no los herederos, y sin necesidad de su consentimiento, haría manu militari el reparto entre todos ellos. Pues bien, la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, modificó el texto de ese artículo, el cual ahora dice: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

 Por tanto, ahora se puede acudir tanto al juzgado, en concreto a los secretarios judiciales (actuales letrados de la administración de Justicia), como a los notarios.  Esta doble posibilidad me parece muy positiva. Y es que cuando a veces se plantean reformas para sacar de los juzgados expedientes que no son propiamente jurisdiccionales, es inevitable que alguien se queje diciendo eso tan manido de que significa crear una justicia para ricos y otra para pobres. Por eso lo mejor es ofrecer la opción de que se elija libremente por parte de los interesados. Será interesante comprobar, pasado el tiempo, qué porcentaje acude a juzgados y cuál a las notarías.

Desde el punto de vista notarial, el expediente es un acta. Personas que representen igual o más del cincuenta por ciento de la herencia pueden solicitar del notario competente según el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, que inicie los trámites para nombrar ese contador partidor. Si por ejemplo son herederos tres hermanos por partes iguales, pueden pedirlo dos de ellos. Si son dos, y hay un usufructo del padre o madre viudo, podrían pedirlo éste y uno de los hijos, puesto que también superan ese porcentaje, etc. La solicitud de inicio del expediente implica necesariamente que los requirentes han aceptado la herencia.

No puede pedir este nombramiento, sin embargo, el que tenga derechos por menos del cincuenta por ciento. Para todos los casos en los que los que quieran nombrar al contador partidor estén en minoría, solamente queda el largo, caro y proceloso camino de instar un juicio de testamentaría. Sería deseable que en una futura reforma los minoritarios también pudieran acudir al expediente, quizá con más precauciones legales para impedir que una minoría de la herencia imponga el expediente a la mayoría sin necesidad real de ello, pero evitando al mismo tiempo abocarles al juzgado para hacer efectivo su derecho a recibir la parte correspondiente de la herencia, sea mucha o poca.

Una vez iniciado el expediente, se cita a todos los demás interesados. La razón de esta citación o notificación no es recabar su consentimiento para que el expediente continúe puesto que no depende de ellos su viabilidad sino del cumplimiento de los requisitos fijados en el Código Civil; es para que se den por enterados y, si lo desean, realicen manifestaciones congruentes con el mismo. Obviamente, si de esas declaraciones resulta una aportación de datos que indiquen que en realidad no se cumplen los requisitos legales –por ejemplo, que uno de los promotores haya renunciado previamente, o que habiéndose alegado la inexistencia de testamento, se acredite que se otorgó uno- entonces habrá de cerrarse el expediente. Pero el mero malestar por el inicio, o alegaciones sobre cualquier otra cuestión aunque sea de la misma herencia, son indiferentes a este respecto.

Tras la citación, el notario solicita el nombramiento de contador partidor dativo al Colegio Notarial, al que corresponda por orden según un listado confeccionado de acuerdo al artículo 50 de la Ley del Notariado. Una vez que acepte, deberá formalizar el inventario de todos los bienes, derechos y deudas del fallecido, valorar todo ello, y adjudicar a cada interesado lo que le corresponda, según el título hereditario. Como tantas veces, dependerá de la pericia e interés de la persona nombrada – y también de la ayuda que puedan prestar los propios interesados- el que todo ello se verifique mejor o peor. En todo caso, el trabajo deberá estar finalizado en el plazo de un año desde la aceptación, por aplicación analógica de lo que para los albaceas establece el artículo 904 del Código Civil.

Sería importante que se estableciera un sistema claro de conocer cuáles serían los honorarios concretos del contador partidor para una herencia determinada. Un dato relevante a la hora de decidirse por acudir a este procedimiento es, lógicamente, cuánto va a costar, y eso no es fácil conocerlo de manera anticipada. Lo mejor sería que se pudiera consultar previamente, y obtener una cifra cerrada y definitiva en ese momento.

Una vez finalizada la partición, caben dos posibilidades: o todos los interesados la aceptan como buena, o bien el notario tiene que aprobarla. Esta aprobación, en mi opinión, no supone una revisión a fondo y completa de lo actuado, sino un control de que el cuaderno particional tiene todos los requisitos legales y formales, que los interesados han tenido oportunidad de examinarlo, de que en caso de haya menores o incapaces, se han respetado las normas imperativas, de que el contador partidor no se ha excedido en sus –por otra parte muy amplias- funciones, o de que no hay nada extravagante o claramente inadecuado en la valoración o en la adjudicación (por ejemplo, que se considere de igual valor un piso en Madrid que una plaza de garaje en un pueblo pequeño, o situaciones similares). Pero no ha de entrar al detalle concreto de estas valoraciones.

 

¿En qué se ha gastado el dinero la Administración de Justicia?

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Este próximo martes 14 de marzo, Hay Derecho organiza la mesa redonda ‘Situación económica y Administración de Justicia. Inversiones realizadas y evolución de los indicadores‘. El acto tendrá lugar en el Salón de actos del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), situado en Recoletos 13, a las 19 horas.

El acto contará con las intervenciones de Francisco Gutierrez López, Magistrado y autor de la tesis doctoral “Gasto público y funcionamiento de la Justicia en España entre 2003 y 2013”; Juan Mora-Sanguinetti, Economista del Banco de España y Presidente de la Asociación de economistas del Banco de España y Eduardo Torres Dulce, Ex fiscal General del Estado. Abogado de Garrigues.

La mesa redonda estará moderada por Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación Hay Derecho, y será clausurada por Victoria Ortega, Presidenta del Consejo General de la Abogacía española.

Rogamos confirmación de asistencia escribiendo a info@fundacionhayderecho.com.

Santi Vidal y el camino errado de la “Constitución catalana”

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Hace unos días, Santi Vidal dimitió como senador tras la polémica por unas declaraciones que fueron difundidas pero que hacía tiempo en Cataluña eran de conocimiento público y no se desviaban del discurso político del movimiento independentista.

Sobre este tema, nos faltan dos cuestiones por aclarar. Cuando el Govern manifestaba indignado que “nuestro trabajo es absolutamente legal”, debería haber especificado a que legalidad se refería y si sus manifestaciones eran falsas por qué no lo echaron antes cuando empezó una gira entre aplausos y felicitaciones.

Nos ha dejado la sospecha que ha tenido que pagar el pato de que un medio influyente revelara a través de sus manifestaciones los planes ocultos, hasta ese momento, de los gerentes del proceso.

Quedaría esta versión mejor que la de que le han hecho dimitir por mentiroso (“absolutamente falso” Munté), por megalómano ( Reguant CUP) y frívolo y bocazas (todos). Hasta él reconoció que “eran en un tono coloquial..pero es evidente que tomadas en su literalidad no se ajustan a la realidad” .

Pero, si la clase dirigente escogió a este profesional para hacer nada menos que una Constitución era porque lo consideraban una persona altamente cualificada que podía concluir con éxito el encargo, lo que es una muestra del nivel de la actual clase política catalana.

Si el grupo de políticos (de CIU y ER) fuera el consejo de administración de una empresa privada, todos los que hubieran participado en la elección de un personaje con este perfil y que “tanto daño ha hecho al independentismo”,  hubieran ido también a la calle.

Aunque, si las conferencias fueron promocionadas y seguidas con tanto entusiasmo tal vez tenían razón los profesionales jurídicos y los políticos (hasta de Podemos) que , después de su suspensión,  gritaban ante el Palacio de Justicia de Barcelona “ Todos somos Santi Vidal”.

El cese de Santi Vidal es un estímulo para que el independentismo pueda corregir un camino errado. Tiene que escoger gente más solvente, como lo era el profesor Muns, tan brillante en economía como en derecho , con todos los premios del sector político ( Creu de Sant Jordi) e informativo ( Conde Godó 2011) catalán (imagino  por su competencia ) e incluso participó como independiente con CIU en las europeas de 1987 , a propuesta de Jordi Pujol .Según él:

“Respecto a la UE, y tal como han indicado todos sus representantes que han aludido a este tema en los últimos días, la separación política de Catalunya de España la dejaría automáticamente fuera de la UE, ya que es el Estado español y no sus territorios constitutivos el signatario de los tratados con la UE.

La continuidad de Catalunya en la UE si se separase del Estado español es imposible según el derecho comunitario y el derecho internacional…. no habría inserción posible de una Catalunya independiente en el concierto de las naciones si el proceso de separación del Estado español no se ajustase a las leyes españolas y al derecho internacional ..

la declaración unilateral de independencia por parte del Gobierno catalán. Este paso sería una garantía del total aislamiento internacional de Catalunya.

..Querer ignorar los condicionantes políticos y económicos del mundo que nos rodea sólo puede conducir al desprestigio internacional de Catalunya.”

En lugar de llevar temas tan importantes en secreto deberían iniciar un debate público sobre si interesa a los ciudadanos catalanes (no solo a ellos) este proceso, con la cuantificación de los costes de la separación de España y de la UE .

Y el trabajo legislativo, para los que creen en la independencia, debería centrarse, como están haciendo todos los estados que solicitan su ingreso desde hace años, en la homologación de la legislación y sus instituciones a la normativa comunitaria, con el objeto que le sea verificada y aprobada y mejorar la relación con el gobierno español para obtener la necesaria unanimidad de todos los países miembros, incluido España, para lograr su incorporación en la UE sin dilaciones.

Algunos cambios que se avecinan: ¿hacia las Ciudades-Estado?

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La realidad tan compleja a la que se enfrenta los Parlamentos, me lleva a pensar en la insuficiencia de medios y precariedad con la que están organizados.

Un Parlamento ha de estar capacitado para conocer con rapidez, profundidad y acierto, cualquier manifestación de la realidad que pretenda regular.

Hoy, es evidente, que salvando las distancias y con independencia de las diversas regulaciones constitucionales, casi ningún Parlamento en el mundo puede cumplir ese papel. Ni siquiera el Parlamento Europeo, que cuenta con un presupuesto adecuado y con una organización envidiable.

No pretendo ofrecer solución a ese problema, pero como observador de la realidad, si puedo situarme en el análisis de las consecuencias que tal insatisfacción puede generar.

En ese ánimo, me atrevo a señalar dos paradigmas o principios inspiradores de nuestro Derecho tanto público como privado que la realidad se encargará de modificar para sustituir a los viejos y caducos que se resisten a cualquier cambio. La cuestión es: ¿con el déficit funcional que acabo de señalar, podrá lograrse su implantación  pacífica y adecuada? :

1.- ¿Hacia unas nuevas Ciudades  Estado?

Actualmente el 50% de la población mundial vive en una urbe. Los sociólogos, geógrafos, y urbanistas consideran que en el año 2050, el porcentaje de la población mundial que vivirá en las grandes ciudades, será el 75 %.

Estas aproximaciones estadísticas nos obligan a tomar conciencia de un nuevo cambio de paradigma. Hoy el poder de los Estados-nación reside en los Parlamentos nacionales y en los Ejecutivos nombrados por esos parlamentos. Mañana ese poder se municipalizará y quedará residente en los Ayuntamientos, que tendrán a su vez que descentralizar mediante la creación de órganos de gobierno municipal de ámbito más reducido: distritos o barrios. En las nuevas ciudades que he venido en llamar nuevas Ciudades Estado, residirá el poder de decisión y ejecución de muchas de las competencias actuales del poder central.

Se abre una nueva perspectiva que, seguramente, deje atrás por obsoletas las actuales disputas territoriales existentes en nuestro país.

La división territorial/competencial de España que ha dado mucho juego durante muchos años y que supuso una respuesta eficaz y eficiente a los diversos problemas jurídico-económicos que genéticamente afectaban a nuestro país, se ha quedado vieja y agónica. Las CCAA han repetido muchos de los errores de la Administración del Estado Central y la transferencia competencial se ha visto, en muchos casos, duplicada sin que tal inflación administrativa tuviera una justificación por vía de respuesta rápida y eficaz a las solicitudes de la ciudadanía.

Las Mega-Urbes administrarán un presupuesto más elevado que el del Estado central y tendrán responsabilidad directa sobre millones de personas, que exigirán respuestas más rápidas y eficaces que las que puede suministrar el parlamento nacional.

Por otro lado, surgirán de inmediato problemas inéditos y de solución compleja, que requerirán una respuesta inmediata,  por lo que la imposibilidad de la misma determina su tratamiento  preventivo. Es necesario y fundamental  adelantarse a su planteamiento, desarrollo o metástasis. Cito algunos de ellos:

/Masificación del turismo.

Los turistas visitarán las ciudades, las fotografiarán y saldrán disparados hacia otro escenario turístico, que estará preparado para continuar con ese negocio de consumo efímero y ritual. Los centros de las ciudades serán ocupados y devastados en aras de unos ingresos que se perciben como necesarios, pero cuya contraprestación es enormemente costosa para la sociedad. Los centros de las ciudades están perdiendo capacidad residencial y versatilidad comercial, pasarán a ser ocupados por negocios de venta de objetos turísticos y de consumo hostelero rápido y sin complicación alguna. Este cambio ni incrementa los puestos de trabajo ni genera beneficios al colectivo social.

/Gentrificación.

Si a la característica anterior se le añade el fenómeno de expulsión del centro de las ciudades de los ancianos y ciudadanos de clases menesterosas, para despoblarlas, como medida previa a la especulación inmobiliaria, conseguiremos ciudades escaparate sin servicios públicos eficaces, e inaccesibles a todos aquellos ciudadanos con menos capacidad de renta. Parques temáticos de ocio. La ciudad sostenible y habitable ha de combinar características que combinen la permeabilidad social y la accesibilidad. La elitización rompe la cohesión social y genera aislamiento y autoprotección.

/Seguridad ciudadana, sanidad pública y epidemias.

Se adivina la respuesta ineficaz e ineficiente que el sistema de la Seguridad Social dará a las continuas exigencias de la ciudadanía. La opción política es, acostumbradamente, distinta en las elecciones generales y en las municipales. En éstas últimas el cambio de opción es evidente y radical, yo diría que, incluso, es sorprendente. El propósito en la respuesta que los Ayuntamientos quieren ofrecer a sus electores es amplísimo. Por otro lado las exigencias sociales determinan que las respuestas en seguridad ciudadana y atención de urgencias sanitarias, sean inmediatas y eficientes.

El cambio está ante nosotros aunque no queramos verlo.

Ha bastado para que el cambio de paradigma se evidencie, que se instale en el espíritu social colectivo la creencia de que la obligación de considerar que la aplicación de medidas o tratamientos para corregir disfunciones es insuficiente. Esta creencia ha bastado para que se imponga otra obligación que complete a aquella, cual es la de reclamar y exigir medidas para prevenirlas. Es decir: no basta con enunciar hay que actuar, y ¿quien es capaz de hacerlo rápida y eficazmente?, los Ayuntamientos.

2.- Reformas Constitucionales.

Se va abriendo paso de forma continuada e imparable la idea de que nuestro texto constitucional, no puede quedarse en el mero reconocimiento,  respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, que habrán de  informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero que no pueden ser exigidos como derechos objetivos.

En concreto y por lo que se refiere al derecho a una vivienda digna y adecuada, es una reivindicación muy extendida la de que sea exigible de modo directo ante los tribunales, mediante la conversión de ese principio inspirador de la legislación, en un derecho objetivo que pueda ser alegado ante la Jurisdicción ordinaria sin necesidad de acudir a lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

Eso mismo sucede con el respeto a los derechos de los usuarios y consumidores, que no pueden quedar subordinados a la prevalencia del principio de libertad de empresa señalado por el artículo 38 de la CE. Ambos principios deben de tener el mismo rango constitucional y ser objeto de igual protección. El respeto a los derechos de los usuarios y consumidores no puede seguir siendo tratado como un mero principio inspirador.

HD Joven: «¡Qué rica está esta cerveza!» Sobre el uso privado de la vía pública

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Querida lectora:

Si usted vive en la capital, le invito a que se dirija a pie, en bici o en transporte público (pues en coche lo tendrá un poco más complicado) a la Puerta del Sol. Dese un paseo por el centro de Madrid, camine y hágalo a buen paso (no es necesario llegar a los 7 kilómetros por hora del Presidente). Después de un rato, quizás se sienta algo cansada. Es normal, lleva bastante andado. Ahora, mire a su alrededor. Hay gente por todos lados, bullicio… pero usted no puede con su alma y solo desea una cosa: sentarse.

«¿Dónde habrá un banco?», se preguntará. Bienvenida al centro de Madrid, la ciudad donde los bancos han desaparecido. Bueno, exactamente no han desaparecido, aún quedan algunos. Si tiene usted suerte, podrá descansar en alguno de los bancos «monoplaza» que el Ayuntamiento de la Villa situó en las zonas más concurridas. Parecía feo terminar con todos ellos. A diferencia de las cabinas, estos sí seguían siendo de interés para los ciudadanos.

Algunas de las explicaciones y justificaciones que el Ayuntamiento, competente en esta materia de «amueblar» la vía pública, ha dado a lo largo del tiempo se refieren a la congestión de algunas arterias, donde la afluencia de peatones es grande; pero también parece que el uso de estos bancos por parte de personas sin hogar suponía una molestia para el consistorio (¿pero, y para los ciudadanos?). Por lo visto, nuestros vecinos sin techo se estaban apropiando de un espacio urbano que era de todos. No sé si recordarán que similares argumentos se esgrimieron cuando un grupo numeroso de personas ocupó, durante algunas semanas, la misma plaza en la que hemos empezado este paseo, allá por mayo de 2011.

De acuerdo. Convendrá usted conmigo, estimada lectora, en que estos usos por parte de determinadas personas, si son continuados en el tiempo, pueden producir una inadecuada utilización del espacio público, que es de todos (aunque en los dos casos citados podría argumentarse que el estado de necesidad, en uno, y el ejercicio de un derecho fundamental, en otro, son causas de justificación suficiente). En cualquier caso, usted sigue cansada. Mira a su alrededor y no encuentra ni siquiera un banco de esos «individuales» en el que sentarse… pero ve muchas sillas. «¡A la terraza de ese bar!», exclamará. Se sentará, pedirá una cerveza, disfrutará del rato y pagará. Sí, pagará. Pagará por estar sentada en la vía pública. En puridad, habrá pagado por una bebida; pero, de hecho, está pagando por estar sentada en la calle.

Imaginemos que, en vez de hacer caso a mis recomendaciones iniciales, se dirige al centro de la ciudad en su vehículo privado. Después de un rato dando vueltas, aguantando los sempiternos atascos del centro de la ciudad, estresándose con peatones que invaden las calzadas, con otros coches mal aparcados, con camiones descargando, con el humo negro de la moto de otro siglo que acaba de inundar el interior de su vehículo, encuentra un sitio en el que estacionar su coche. Por supuesto, verá una rayita pintada en el suelo, una señal que le indicará que debe pagar y una máquina que le facilitará el pago por su aparcamiento. De nuevo, pagará. Pagará por «(a)sentar» su coche en la vía pública.

Apreciada lectora, veamos qué posibilidades tenemos hasta el momento:

  1. Puede usted pasear por las aceras y zonas peatonales de su ciudad.
  2. Puede usted, si tiene la suerte de encontrarse un banco, descansar en la vía pública.
  3. Puede usted, si tiene la suerte de encontrarse una terraza de algún bar… bueno, no hace falta mucha suerte; dejémoslo en que puede sentarse en la terraza de un bar, y pagar por ocupar la vía pública.
  4. Puede usted conducir su vehículo de un punto a otro por la ciudad, por las calzadas de nuestras calles.
  5. Si se juntan los astros y con no poca paciencia, podrá usted aparcar su vehículo cerca de su destino, previo pago de la correspondiente tasa municipal, o no…

Los usos 1 y 4 implican un uso transitorio del espacio público. Transitorio no solo en el tiempo, sino en el espacio. Se transita de un punto a otro, en un momento concreto. Es a lo que se refiere el artículo 7.b) de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial: es competencia municipal regular mediante ordenanza «la necesaria fluidez del tráfico rodado y el uso peatonal de las calles».

Parece que el uso 2 y el 3 se refieren a una misma cosa, al fin y al cabo: posar el cuerpo en la vía pública. Sin embargo, sabe usted perfectamente, señora lectora, que la cerveza no es gratis, los camareros tienen por fea costumbre el cobrar un sueldo, el Ayuntamiento cobra una tasa por alojar estas sillas privadas en la vía pública, el bar tiene unos gastos… en fin, que «es lógico que le cobren por esa cerveza un dineral». Convengo con usted en que esto es lógico.

Pero, ¿es lógico que si desea descansar, tras su largo paseo, en la vía pública, deba hacerlo en el suelo, apoyada en una farola o en una terraza de un bar? Se pretende el continuo movimiento, la transitoriedad perpetua, el no «apalancamiento» en un espacio público, no vaya a ser que a dos personas sentadas en el mismo banco les dé por hablar entre sí.

Vuelvo ahora al uso número 5 que veíamos más arriba. Querida lectora, quizás lo que le proponga ahora no sea de su agrado. Desde luego no sería una medida popular y no creo que ningún Ayuntamiento ose, por el bien de las actas de los cargos electos de ese consistorio, llevarla hasta el extremo… Si retomamos el artículo que le he recordado de la Ley de Tráfico, verá que los ayuntamientos deben «hacer compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos».

El legislador considera que el uso del espacio público en nuestras ciudades debe ser compatible entre los peatones, el tráfico rodado y el aparcamiento de estos. «Peatones, 1 – Vehículos, 2». Sí, si usted se pasea por las calles de nuestras ciudades verá, usualmente, una distribución de esta forma.

 

Sin mucho esfuerzo apreciará que lo que resulta inalterado –que no inalterable– entre una situación y otra, es la permanencia de vehículos estacionados en la vía pública. Los peatones (personas), caminan por las aceras. Los conductores (personas), circulan con sus vehículos por las calzadas. Los coches (coches, no personas, aunque propiedad de estas), ocupan una porción nada desdeñable del espacio público de nuestras vías. Me dirá usted, lectora, que «¡Ya toca muchas veces pagar por aparcar!». Así es. Y en mi opinión, así debería ser siempre.

El espacio público ocupado por vehículos privados en nuestras ciudades no para el desplazamiento, sino para su estacionamiento, va en detrimento de su uso por las personas. Casi sin darnos cuenta, estamos consintiendo un uso privado de la vía pública… ¡muchas veces sin contraprestación por parte de su beneficiario! Sí es cierto que muchos consistorios han establecido y mantienen tasas de estacionamiento en amplias zonas de la ciudad. Pero, en opinión de quien suscribe, dado que se trata de un uso privado de un bien de dominio público (así lo dice el art. 344 del Código Civil), debe existir, en todo caso, una contraprestación por su uso. ¿Acaso a alguien se le ocurriría que una terraza de un bar pueda establecerse sin el pago de una tasa? Entiendo que esta recomendación es aplicable a aquellas ciudades con un tamaño considerable… no creo que por aparcar en la calle en un pueblo de 1000 habitantes, se vaya a producir una merma del espacio de uso público del calibre del que sufrimos en las grandes ciudades.

Conclusión número 1. Pidamos más bancos para las calles y plazas de la ciudad. No necesariamente menos terrazas para los bares, sino más bancos públicos. Al fin y al cabo, en nuestra casa nos gusta sentarnos, y nuestra ciudad no es más que una prolongación de esa casa. Y, por cierto, para muchos –desgraciadamente, todavía– puede que estas sean las únicas sillas o «divanes» en los que puedan descansar. La solución no es enviar a las personas sin hogar a los albergues (por otra parte, solución muy limitada en el tiempo) e impedir, de facto, que duerman en bancos, sino acabar con la pobreza que les lleva a usar esos espacios públicos de modo privativo.

Conclusión número 2. El estacionamiento regulado y previo pago obligatorio de una tasa por su uso debe ser la norma, al menos en las grandes ciudades. No puede consentirse que un uso privado del dominio público no tenga contraprestación. Además, la progresiva peatonalización y ampliación de las aceras, supresión de aparcamientos y racionalización del tráfico a motor, así como el fomento de medios de transportes alternativos y sostenibles deberían ser objetivos primordiales para las ciudades y sus regidores.

Querida lectora, disfrute de su cerveza en la terraza de ese bar en el que se ha sentado. O hágalo sentada en alguno de nuestros bancos, en calles y plazas. Creo que todo ello hace que nos llamemos España.

Ministerio Fiscal: hablemos del principio de jerarquía

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Nos movemos en un tema espinoso: ¿hasta donde llega la dependencia jerárquica en el Ministerio Fiscal? Nos movemos entre el ser y el deber ser, o mejor dicho, lo que a algunos nos gustaría que fuera. Para analizar el estado de la situación debemos también poner en la balanza la ausencia de regulación reglamentaria, o lo desfasada de ésta, el exceso de trabajo y la ausencia de un marco laboral adecuado. Faltan muchas cosas por definir en el Ministerio Fiscal, desde un plan de prevención de riesgo adaptado a nuestra función, hasta una regulación moderna y garantista. Y todas estas cosas influyen y mucho en como se desarrollan las cosas en el día a día. Si no existe estudio de cargas de trabajo, y hay compañeros que soportan cargas excesivas, si el estrés no está previsto como riesgo laboral en un trabajo que conlleva una muy importante carga de responsabilidad, no se les puede pedir a los fiscales que hagan uso de los escasos mecanismos estatutarios con la carga “ambiental” que eso supone. Bueno, poderse se puede, pero pocos estarán dispuestos a realizar heroicidades. Y hablo de carga ambiental porque no está bien visto en nuestra Carrera que se haga uso del artículo 27 del EOMF, por ejemplo. Debería ser un instrumento de uso cotidiano para fomentar el debate, la puesta en común, la toma conjunta de decisiones, pero lo cierto es que se percibe por muchos, demasiados diría yo, como un acto de rebeldía. Mientras no contemos con una regulación adecuada, con cargas de trabajo razonables, y con la normalidad  en el uso de los mecanismos que el Estatuto nos dispensa, nos quedará muchísimo camino por recorrer.

El principio de jerarquía en nuestra carrera lo concibo como el engranaje esencial para lograr la unidad de actuación de todos y cada uno de nosotros. Unidad de actuación que se consigue fundamentalmente mediante la unificación de criterios por parte de la FGE a través de circulares y consultas. Las instrucciones de la FGE van dirigidas a dar pautas de organización, aportan también unidad pero en cuanto a estructuras y organización del trabajo. Hablamos de criterios generales de actuación que son necesarios para que, en la medida de lo posible, la respuesta al ciudadano sea la misma en todo el territorio nacional. Es importante que así sea y el respeto a circulares y consultas es fundamental para ello. En el ámbito autonómico o provincial lo mismo se logra a través de las correspondientes notas de servicio. Hasta aquí todos de acuerdo.

Pero si avanzamos un poco más nos encontramos con que nuestro Estatuto Orgánico permite al FGE y a los Fiscales jefes dar no sólo ordenes generales sino también particulares, artículos 25 y 26 del EOMF. Y tales órdenes no tienen otro límite que el genérico respeto a la ley. Se permiten las órdenes positivas, investigar/acusar, para que ustedes me entiendan, y negativas, no investigar/no acusar. Órdenes que en ningún sitio dice que tengan que ser escritas, ni motivadas, ni transparentes, lo que obligaría a dejar debida constancia en la causa o carpetilla propia. Lo que sí nos dice el artículo 25 es que esas órdenes e instrucciones deben ser “convenientes al servicio y al ejercicio de sus funciones”. Lo conveniente al servicio y al ejercicio de la función puede interpretarse de muchísimas maneras, y todas esas interpretaciones posiblemente sean legales. Pero si planteamos la cuestión en términos éticos y estéticos queda muchísimo por hacer para dotarnos de una regulación que inspire confianza y que genere seguridad jurídica.

Una importante cuestión que debemos plantearnos, al hilo de todo esto, es si cuando se presenta una denuncia/querella por un hecho presuntamente delictivo contra alguien debemos exigir que desde el principio exista un caudal probatorio suficiente, o si tal exigencia la dejamos para el momento de formular acusación y abrir, o no, juicio oral. Se supone que para iniciar una investigación deben existir unos mínimos indicios de criminalidad, eso por descontado. Deben proscribirse las investigaciones prospectivas, sin base real y dirigidas a ver si sale algo, y las generalistas, bajo la máxima de si investigamos a uno pues ya los investigamos a todos. Pero sentado lo anterior, en lo que imagino todos estaremos de acuerdo como base de un Estado de Derecho en el que las garantías del ciudadano son esenciales, no podemos exigir que para investigar a una persona, tenga o no un cargo relevante, desde el principio, ab initio como diríamos los juristas, tengamos un caudal probatorio suficiente y sólido. Precisamente para eso se inicia la investigación. En otro caso el período de instrucción deja de tener sentido y resultará muy difícil, especialmente en temas complejos, perseguir este tipo de delitos. Si existen indicios de criminalidad, opino yo, se debe investigar y se debe contar con medios para hacerlo. En este difícil equilibrio, mínimos indicios sí pero no indicios sólidos aún, y en cómo diseñemos la posibilidad de dar esas órdenes particulares, está la clave de la cuestión y la importancia de contar con una regulación garantista para los fiscales pero también para el ciudadano.

Por poner un ejemplo gráfico hoy en día lo ordinario en derecho administrativo general, en el resto de la función pública, es que las órdenes se den por escrito, salvo cuando la urgencia de la cuestión no lo permita. En la Carrera Fiscal, cuando de órdenes particulares hablamos, lo normal es lo contrario, es decir que estas sean verbales. No lo dice en ningún sitio, no existe regla que exija darlas por escrito, tampoco verbalmente claro está. Junto a esto está la concepción de muchos de que el derecho administrativo llamémoslo “general” poco o nada tiene que hacer en nuestra casa donde con el siempre se ha hecho así vamos sobrados. Habría que cambiar muchas formas y modos de actuación. Cuando el FGE le dice a unos fiscales “si os doy una orden que no os parece procedente pedídmela por escrito, pues a lo mejor estoy equivocado y rectifico”, debería plantearse si tiene que ser el inferior el que le pida la orden por escrito o simplemente debemos empezar a exigir que la regla general deba ser esa, que se den por escrito. Algo tan sencillo como empezar a cambiar modos y formas de actuación ahora que está tan de moda hablar de Código Ético.

Debemos tener en cuenta que en nuestro Estatuto, con un derecho disciplinario también propio de otro siglo y que precisa de una urgente reforma, la desobediencia a órdenes verbales está prevista  como falta leve. No sólo a órdenes verbales, también a meras “observaciones” y a requerimientos verbales, artículo  64.6 EOMF. Las órdenes de visado, por poner un ejemplo, con cierta frecuencia se dan de palabra y rara vez se dejan en las llamadas carpetillas. El visado de las calificaciones y extractos, que es lo único que prevé nuestro Reglamento Orgánico de 1969 en su artículo 116, va orientado en teoría exclusivamente a comprobar la suficiencia de la prueba y el rigor técnico de la calificación(“…adoptará las medidas oportunas para que en cada causa la conclusión primera de la calificación fiscal responda a las realidades del sumario y para que las demás conclusiones sean perfecta aplicación del derecho positivo a lo afirmado en la primera”).

Como decíamos antes si uno entiende que la orden que recibe es ilegal, o “por cualquier otro motivo” improcedente, para posibles discrepancias, está prevista la salvaguarda del artículo 27, pero deben existir garantías internas para que pueda usarse y debe darse normalidad a su uso. Se llegó a expulsar a un fiscal, entre otros motivos, hace demasiado poco tiempo, por discrepar de un visado, pese a haber usado los cauces estatutarios vía artículo 27. Artículo al que recordemos no dio cumplimiento el superior. El artículo 27 permite al Fiscal discrepante realizar una exposición razonada a su jefe de por qué entiende ilegal o improcedente una orden. Si el Jefe no acepta las razones del inferior está obligado a convocar Junta de fiscales para tratar el tema y si después de la Junta mantuviera su orden y prosiguiera la discrepancia debe o bien encomendar el asunto a otro fiscal, o bien mantener su orden pero ahora sí “por escrito razonado” con expresa relevación de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento.

También tiene la posibilidad el superior de hacer uso de la llamada “avocación” de la causa, requerirla para sí o designar a un tercero para que la despache apartando al que la venía despachando, o al llamado a hacerlo por el reparto establecido, artículo 23 EOMF. Instrumento que sí exige que el superior dicte una resolución motivada y que en caso de discrepancia, de no aquietarse el inferior, obliga al superior común a resolver. Avocaciones además que deben ser comunicadas al Consejo Fiscal que puede dar su parecer, sin que ese parecer tenga efecto alguno más allá del posible coste personal o profesional para los afectados. Vemos que las posibles avocaciones, tendentes a apartar a un fiscal de un caso por no estar de acuerdo con su criterio, sí están revestidas de mayores garantías. Si bien su uso en la práctica es muy escaso cuando no prácticamente inexistente.

El artículo 25 del EOMF contempla también otra garantía para el Fiscal que recibe una “orden o instrucción” particular, “concerniente al servicio y al ejercicio de sus funciones”, y es que si bien exige que se atenga a lo ordenado en sus dictámenes escritos, el artículo le faculta para desenvolverse “libremente en sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia.” Constituye sin duda una salvaguarda para el Fiscal actuante. Pero no deja de ser cuanto menos extraño para el ciudadano que escucha como el Fiscal por escrito defiende una posición y oralmente la contraria.

Llegados a este punto quizás sería bueno avanzar en garantías, replantearnos la regulación de nuestro Estatuto Orgánico. Fomentar la autonomía personal de cada Fiscal con pleno respeto a la ley y a las ordenes e instrucciones generales de los jefes y del propio FGE. Regular con mayores garantías esas órdenes particulares, exigiendo que desde el primer momento sean por escrito y motivadas y que sólo puedan ser positivas. Todo Fiscal es un profesional del derecho de primer nivel y en ocasiones un profesional con una larga e intachable carrera profesional a sus espaldas y eso debe ser respetado y puesto en valor. Debe fomentarse la responsabilidad individual, junto con el trabajo en equipo, sin duda, si es que de verdad queremos fortalecer nuestra Institución.