El cupo vasco: las cifras

El pasado 10 de mayo se reunió la Comisión Mixta del Concierto Económico para materializar los acuerdos políticos alcanzados entre el Partido Popular y el PNV en el marco de la negociación de los Presupuestos Generales del Estado. Me propongo en esta entrada completar una anterior de Fernando Rodriguez Prieto con algunas cifras que faltaban en su excelente descripción del Cupo. Y lo hago –como él- partiendo de una defensa del régimen de Concierto, que tiene propiedades muy adecuadas para otorgar verdadera autonomía y responsabilidad fiscal.

Las cifras que cita Rodriguez Prieto son correctas y ya de por sí elocuentes. Lo que pretendo aquí es sustentar con datos tres afirmaciones que solemos hacer quienes defendemos el Concierto pero criticamos la cuantificación del Cupo. La primera es que las Diputaciones Forales pagan menos de lo que debieran por los gastos que el Estado realiza en competencias que la Comunidad autónoma no tiene. La segunda es que los flujos financieros entre la Administación General del Estado y las Diputaciones Forales resultan a favor de estas últimas. La tercera es que no contribuyen a la solidaridad con el resto de España. Se sabe muy poco del reciente acuerdo para el quinquenio 2017-2021, por lo que mi análisis ha de apoyarse en los datos disponibles del periodo 2007-2016.

En cuanto a la primera cuestión, el Cupo se determina mediante la aportación del 6,24 por ciento del valor de las competencias no asumidas por la Comunidad autónoma, de la que se deducen una serie de ajustes. Se calcula para el primer año de cada quinquenio y se prevé una regla de actualización, válida hasta que se apruebe el siguiente quinquenio. Si no se aprueba en plazo, se prorrogan las reglas del anterior.

El problema reside en que se infravaloran las competencias no asumidas, cuyo método de cálculo se desconoce (para un análisis detallado véase el trabajo de Carlos Monasterio). La Ley 29/2007 de metodología del Cupo partió de unos gastos totales del presupuesto del Estado de 188.417 millones de euros. Del citado importe se resta la “valoración” de las competencias asumidas por la Comunidad autónoma del País Vasco, de modo que las cargas no asumidas a las que se contribuye ascienden a solo 85.752,6 millones. Este Cupo bruto se corrige con una serie de partidas, siendo la más importante 2.550 millones por déficit, a pesar de que aquél año el Estado tuvo superávit. Así se consigue, entre otras astucias, pagar menos de lo que resultaría de un cálculo preciso, de modo que en 2007 las Diputaciones Forales abonaron un Cupo líquido de 1.598 millones de euros.

En la citada reunión del pasado 10 de mayo se alcanzó nuevamente un acuerdo en los siguientes términos: “el cupo del año base del próximo quinquenio asciende a 1.300M. Se ha calculado aplicando la metodología prevista en el Concierto Económico. Es la primera piedra de la nueva Ley Quinquenal, que debe acordarse en Comisión Mixta de Concierto y aprobarse posteriormente por las Cortes Generales. Se convocará una segunda Comisión Mixta en julio, para que el proyecto de ley se tramite a las Cortes inmediatamente después” (tomado de la nota de prensa del Gobierno vasco). Este proceder confirma las sospechas: se dice que se ha aplicado la metodología, pero el Cupo líquido se fija primero y todas las demás cifras se acomodan después para alcanzar el resultado deseado, que es fruto de un pacto político. Y parece que nuevamente se renuncia a explicitar el cálculo de las cargas no asumidas.

Además del Cupo propiamente dicho, el segundo problema nace de las compensaciones por impuestos indirectos, en particular en el IVA. Como es sabido, este impuesto grava el valor añadido que generan las empresas pero es soportado por los consumidores finales. De modo que las Diputaciones Forales recaudan en sus territorios aproximadamente en proporción al PIB, pero debe ajustarse esa recaudación en función de dónde se realiza el consumo. Pues bien, el ajuste está definido legalmente y de antemano para que siempre salga favorable a las Diputaciones Forales. Esto se consigue fijando, entre otros parámetros, un índice de consumo sobre el total nacional de 6,875 por ciento, claramente sobrevalorado para una población que representa 4,7 por ciento del total nacional. Con ello, cada año la Agencia Tributaria se ve obligada a compensar a las haciendas forales con los importes que aparecen en la cuarta columna del cuadro siguiente.

 

Relaciones financieras Estado – Diputaciones Forales

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El ajuste de IVA que se paga a las haciendas forales supera los mil millones de euros cuando debería ser a favor de la hacienda estatal y de una cuantía similar (al menos). Además, dicho importe se descuenta de la recaudación antes de la participación de las CCAA de régimen común, de modo que el coste del ajuste lo soportan a partes iguales el Estado y las CCAA de régimen común. De esta manera, si agregamos todas las relaciones financieras, desde 2010 las Diputaciones Forales obtienen un saldo a su favor, que se mantiene en 2015 y 2016 aunque todavía no se ha publicado el dato de IVA, que será mayor que en 2014, porque crece cuando aumenta la recaudación total. A pesar de que el Cupo tambien ha crecido, los ciudadanos del resto de España están aportando recursos a las haciendas forales en los últimos siete años.

A la vista del cuadro anterior, sorprende e irrita que se haya acordado ahora entre ambos Gobiernos que se devengarán 1.248 millones por las Administraciones vascas en el próximo quinquenio en los porcentajes anuales del 10, 15, 20, 25 y 30, respectivamente porque se habría pagado un Cupo excesivo desde 2007, hecho que, como acabamos de ver, no es tal.

Finalmente, la tercera crítica que suele hacerse es la ausencia de solidaridad con el resto de España. La renta per cápita en Euskadi es la segunda más alta de las CCAA (después de Madrid), claramente por encima de la media, lo que refleja su mayor competitividad y el aprovechamiento de las ventajas de un mercado integrado. Esta es la base sobre la que es exigible una contribución a la solidaridad con el resto del territorio nacional, como hacen con creces las demás CCAA de mayor renta por habitante (excepto Navarra). Aunque formalmente en la Ley de metodología figura una contribución al Fondo de Compensación interterritorial, se trata, como hemos visto más arriba, de una ficción dado que el Cupo es inferior al que debiera.

Pues bien, la falta de solidaridad no se limita a las cifras expuestas hasta aquí. Como es sabido, las Diputaciones forales recaudan todos los impuestos generados en su territorio. Y a pesar de ello, el Estado financia algunos servicios como el nivel mínimo de dependencia o las políticas activas de empleo (se liquidan ahora 152 millones del perido 2011-15) y esporádicamente, en función de la coyuntura parlamentaria, inversiones como el AVE (la denominada Y vasca). Es decir que el resto de los españoles es solidario con la ciudadanía que reside en el País vasco y no al revés, como debería ser por su mayor renta.

En suma, la aplicación de un régimen especial, en teoría muy defendible, ofrece resultados insoportables en la práctica. Aquí reside el origen de graves problemas territoriales, cuya superación exige un alivio más temprano que tarde. Podría lograrse con cálculos transparentes y una contribución explícita a la solidaridad. Es obvio que corregir esta intolerable desigualdad requiere de una voluntad política por parte de los defensores del Concierto y de un periodo transitorio, tan largo como sea necesario. Pero también es verdad que el mejor modo de proteger el Concierto Económico es visualizar que caminamos juntos hacia la igualdad territorial que proclama nuestra Constitución. Con el reciente acuerdo Gobierno-PNV vamos justo en la dirección contraria.

El cuestionado protagonismo de los acreedores en el Derecho de sociedades español y europeo: causas e implicaciones

  1. Las diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa

Aunque podrían citarse numerosas diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa, quizás las que más pueden llamar la atención a los juristas europeos son: (i) los amplios poderes otorgados a los administradores sociales en Estados Unidos (particularmente, en el ámbito de las OPAS, donde pueden utilizar una serie de mecanismos como las poison pills y los staggered boards para frustrar el éxito y/o desincentivar la existencia de OPAS); (ii) el consenso existente en la doctrina y la jurisprudencia norteamericana sobre el carácter eminentemente dispositivo y flexible del Derecho de sociedades; y (iii) la menor atención prestada por el legislador societario de Estados Unidos a la protección de los acreedores, sobre todo, en términos de deberes fiduciarios y de acciones de responsabilidad potencialmente ejercitadas contra los administradores por falta de promoción de la disolución, capitalización o el concurso (que sería una responsabilidad impensable en el Derecho de Estados Unidos).

Por los trabajos de Armour y Skeel y Ventoruzzo, sabemos que la primera diferencia entre ambos sistemas ha podido ser explicada, al menos en parte, por la importancia que ha desempeñado el lobby de los administradores en Estados Unidos (y de los inversores institucionales en Reino Unido y las familias/accionistas de control en Europa continental), aprovechando, entre otras cosas, el grado de dispersión, pasividad y problemas de acción colectiva de los accionistas tradicionalmente existentes en Estados Unidos (esta circunstancia, sin embargo, ha cambiado en los últimos años). De hecho, esta característica de los accionistas en compañías norteamericanas no sólo ha podido motivar el diseño pro-administradores del Derecho de sociedades de Estados Unidos (especialmente, en el estado de Delaware) sino que, además, también ha permitido justificar la deseabilidad económica de esta opción de política legislativa, en la medida en que el mayor poder de los administradores resulta más eficiente para la toma de decisiones en un mundo de accionistas dispersos y desinformados.

La segunda diferencia parece ser una apuesta clara del legislador, la academia y la jurisprudencia mayoritaria de Estados Unidos por respaldar la visión contractualista de la sociedad. Esta opción no sólo se justifica por el mayor acierto jurídico-técnico que, en nuestra opinión, supone entender la sociedad (que no la empresa) como un “contrato”, sino también por la propia filosofía liberal de la sociedad americana que, por lo general, parte de la máxima de permitir todo lo que no esté expresamente prohibido.

La tercera diferencia señalada, sin embargo, así como sus implicaciones, no ha sido una cuestión profundamente explorada por la doctrina científica. Por este motivo, nos centraremos en explicar los posibles factores causantes de esta diferencia entre el Derecho de sociedades de Estados Unidos y Europa, así como las consecuencias económicas que podrían derivarse de un Derecho de sociedades altamente protector de los derechos de los acreedores como acontece en Europa.

  1. La protección de acreedores en el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa

Como ponen de manifiesto Kraakman y sus coautores, el Derecho de sociedades pretende dar respuesta a tres problemas fundamentales: (i) los conflictos entre administradores y socios; (ii) los conflictos entre socios (abuso de mayoritarios a minoritarios, abuso de minoritarios a mayoritarios y situaciones de bloqueo); y (iii) conflictos entre la sociedad y terceros (principalmente acreedores). Este último tipo de conflicto (sociedad y terceros), sin embargo, no ha sido, por lo general, un problema que preocupe al legislador societario de Estados Unidos. Y  la explicación parece razonable: en la medida en que los acreedores profesionales (principalmente bancos) tienen el conocimiento y los medios para protegerse (por ejemplo, a través de garantías, covenants, tasas de interés más altas, etc.), no parece necesario que el Derecho de sociedades deba otorgar una protección adicional a los acreedores profesionales. De hecho, si se otorgara esta protección, el legislador incluso podría generar una indeseable situación de riesgo moral, al incentivar que estos acreedores presten una menor atención al control de la viabilidad, gobierno corporativo y situación financiera del deudor y pudieran otorgar préstamos a sujetos y/o proyectos que no deberían ser financiados. La explicación para prestar una menor atención a los acreedores ignorantes (por utilizar la terminología de Paz-Ares para referirse a los acreedores extracontractuales, empleados y otros acreedores que no tuvieron la posibilidad de negociar las condiciones de su crédito), sin embargo, es distinta. En este caso, los juristas norteamericanos entienden que esta protección debería realizarse a través de normas o mecanismos ajenos al Derecho de sociedades, como podría ser el Derecho laboral, el Derecho concursal (e.g., otorgando privilegios a estos acreedores) o la imposición de seguros obligatorios. Por tanto, aunque la mayoría de legisladores nacionales (incluido el norteamericano) parezca coincidir en la necesidad de dar protección a estos acreedores más débiles, la forma de conceder esta protección suele diferir entre países.

En el Derecho de sociedades europeo, sin embargo, este razonamiento sobre la protección de acreedores no ha terminado de cuajar o, al menos, no se ha trasladado al diseño y aplicación de las leyes societarias. En Europa, existe un Derecho de sociedades altamente protector de los acreedores, que, por lo general, se ha traducido en rigurosas normas sobre capital mínimo y capital de mantenimiento que, en algunos países (como es el caso de España), incluso ha supuesto que, cuando el patrimonio neto resulte inferior a la mitad del capital social, y no se tomen determinadas medidas en un plazo de dos meses, los administradores sociales se conviertan en responsables solidarios de las deudas sociales (en España, hasta 2005, los administradores eran responsables solidarios de todas las deudas sociales; no obstante, desde la afortunada reforma de 2005, los administradores responden exclusivamente de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución).

  1. Los motivos subyacentes a la especial protección de acreedores en el Derecho de sociedades europeo

En nuestra opinión, existen varios motivos que pueden explicar el diseño eminentemente pro-acreedor del Derecho de sociedades en Europa. En primer lugar, es probable que, de manera similar a la tesis “política” propuesta por Roe para explicar el gobierno corporativo y la estructura de capital de las empresas en distintos países, el mayor protagonismo de sindicatos y otros stakeholders en Europa ha podido motivar que el legislador europeo haya fomentado un Derecho de sociedades más conservador (en términos de asunción de riesgos) y proteccionista del interés de los acreedores (entre los que se encuentran los empleados, aunque también los acreedores profesionales).

En segundo lugar, esta sobreprotección de acreedores ha podido deberse al hecho de que, como la insolvencia ha sido tenido tradicionalmente connotaciones negativa en Europa (especialmente, por las consecuencias difamatorias importadas del Derecho italiano), el legislador societario europeo ha pretendido minimizar ex ante el riesgo de insolvencia, incentivando una menor asunción de riesgos y deuda y/o incentivando la salida del mercado de empresas en situación de pérdidas.

Finalmente, y al igual que Armour y Skeel atribuyen al lobby de los administradores y de los inversores institucionales el poder de influenciar el Derecho de OPAS en Estados Unidos y Reino Unido, respectivamente, y Ventoruzzo utiliza este mismo enfoque para justificar el poder de las familias/accionistas de control en el Derecho europeo de OPAS, creemos que el lobby bancario, de manera conjunta con los sindicatos y otros stakeholders, ha podido jugar un papel esencial en el diseño del Derecho de sociedades europeo, especialmente, teniendo en cuenta la situación privilegiada que ha tenido la banca en el mercado de la financiación empresarial en Europa.

En nuestra opinión, el legislador europeo podría plantearse la posibilidad de tutelar los acreedores ignorantes en el Derecho de sociedades, a pesar de que esta alternativa resulte cuestionable (al existir mecanismos más efectivos y, sobre todo, eficientes). Sin embargo, no creemos que esta protección resulte necesaria ni deseable en el ámbito de los acreedores profesionales. Y si, tal y como creemos, la responsabilidad por deudas existente en el Derecho español no se pensó como mecanismo de tutela de los acreedores (aunque también lo haga) sino como mecanismo para garantizar el enforcement de la regla “capitaliza o disuelve” imperante en Europa, quizás el legislador comunitario debería repensar si esta regla resulta deseable (que, en opinión de la mejor doctrina, no parece ser el caso).

  1. Implicaciones económica de la sobreprotección de los acreedores (cualificados) en el Derecho de sociedades

Accionistas y acreedores suelen tener incentivos contrapuestos: mientras que los accionistas, como consecuencia de la responsabilidad limitada y su retribución variable en la sociedad, suelen preferir la asunción responsable de riesgos (sobre todo, cuando se encuentran diversificados), los acreedores (salvo que sean participativos) prefieren que sus deudores no asuman riesgo ninguno. De hecho, de ser posible, preferirán que se mantengan las condiciones exactas que existieron al momento de otorgar el crédito. Como consecuencia de esta motivación de los acreedores (que es común en trabajadores, bancos, etc.), un Derecho de sociedades altamente protector de los acreedores puede perjudicar el emprendimiento, la innovación, la financiación y la competitividad de las empresas.

En segundo lugar, esta sobreprotección de los acreedores puede generar, en el ámbito de los acreedores profesionales, una indeseable situación de riesgo moral, identificada, como se ha comentado, con la posibilidad de que reduzcan sus niveles de vigilancia sobre la solvencia y/o viabilidad de los deudores, y financien sujetos y/o proyectos que no deberían ser financiados.

En tercer lugar, si esta protección de acreedores se traduce –en su versión más extrema– en la existencia de una responsabilidad por deudas como existe en el Derecho español (art. 367 LSC), la normativa de sociedades también puede desincentivar la utilización de deuda. Y más allá de suponer una fuente importante de financiación, y, por tanto, de generación de riqueza y bienestar social, la (responsable) asunción de deuda también puede generar determinados beneficios sobre el gobierno corporativo y la competitividad de las empresas.

Como consecuencia de lo anterior, creemos que el legislador europeo debería repensar las normas de protección de acreedores previstas en la normativa de sociedades (e.g., capital mínimo, capital de mantenimiento, regla de capitalizar o disolver, etc.), no sólo por resultar poco efectivas, sino también por resultar económicamente cuestionables (como recuerdan Enriques y Macey, y también reitera Armour). Si la finalidad del legislador es (tal y como debería) la protección de los más débiles, esta protección podría lograrse mediante mecanismos alternativos más eficientes y efectivos. Asimismo, y en el caso particular de España, si el legislador decide mantener la responsabilidad por deudas, esta responsabilidad sólo debería extenderse a las deudas posteriores contraídas con acreedores ignorantes (que, en este sentido, tendrían que ser definidos legalmente, y delimitar muy claramente la tipología de acreedores incluidos). Así no sólo se eliminaría la injustificada protección de los acreedores cualificados en la normativa de sociedades, sino que, además, también se relajaría el enforcement de las normas sobre disolución/recapitalización de sociedades, cuya deseabilidad económica resulta discutida.

  1. Conclusiones

Como se ha comentado, la protección de acreedores a través del Derecho de sociedades resulta discutible, y mucho más en el ámbito de los acreedores profesionales. En nuestra opinión, un Derecho de sociedades pro-acreedor como existe en Europa y, sobre todo, en España, puede resultar perjudicial para el crecimiento, la innovación y la competitividad de las empresas españolas, en la medida en que, más allá de desincentivar la asunción de riesgos y/o deuda, puede incentivar que empresas viables en situación temporal de pérdidas (como acontece con muchas start-ups) puedan abandonar el mercado. Por tanto, si la finalidad es simplemente proteger a los acreedores a través de fomentar mayores niveles de capital, quizás sería más deseable relajar (o incluso abolir) estas normas de capital y, por ejemplo, conceder beneficios fiscales al equity, que, tal y como puso de manifiesto el ejemplo belga, ha resultado ser una medida exitosa (y, probablemente más eficiente) para promover la capitalización de empresas.

Comunicado de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial sobre el régimen disciplinario de jueces y magistrados

La semana pasada el Consejo General del Poder Judicial comunicó la dimisión del Promotor de la Acción Disciplinaria Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero. El Consejo General del Poder Judicial publicitó como motivo de la renuncia “razones estrictamente personales”. No obstante, llegados a este punto creemos que procede hacer la siguientes consideraciones en relación al régimen disciplinario de Jueces y Magistrados :

1) La reforma de la LOPJ en la anterior legislatura, no sólo incrementó la politización del CGPJ optando por un sistema de elección de sus miembros netamente político, sino que además introdujo la figura del Promotor de la Acción Disciplinaria. Figura que ,tal como fue diseñada, carecía de justificación y que más venía a asemejarse a una suerte de “inquisidor general” o comisario político en la Judicatura.

(…)
4) Conviene llamar la atención que el propio CGPJ en respuesta a la Fundación Hay Derecho, comunicó que el tiempo medio de tramitación de diligencias informativas hasta el acuerdo final de archivo es de 57 días y el tiempo medio de tramitación hasta el acuerdo de incoación de expediente disciplinario es de 111 días.

Puedes leer el comunicado completo en este enlace.

En las entrañas del capitalismo de amiguetes español

La expresión “capitalismo clientelar” o “capitalismo de amiguetes” ha hecho fortuna en la opinión pública para caracterizar la promiscua relación entre la política y los negocios en España. El término llegó de la mano de grupos de profesionales que desde hace más de una década han venido reaccionando a la decadencia que presenta la vida pública española en los últimos años. Contra el capitalismo clientelar (Ed. Península, 2017) es la nueva obra del colectivo Sansón Carrasco, el famoso bachiller de El Quijote, tras el cual se dan cita las plumas de siete juristas, profesores y notarios que crearon el popular blog Hay Derecho. El siguiente es un extracto de la obra dedicado a analizar el poder del lobby financiero. 

Puedes encontrar el reportaje completo de El Español en este enlace.

La regulación de las energías renovables: incompetencia y prepotencia (a nuestra costa)

La ignorancia e irresponsabilidad al establecer la retribución de las renovables en 2007, seguida por la incompetencia y prepotencia en su reforma han logrado  que nuestra electricidad pase a ser de las más caras de Europa, que se degrade nuestra imagen como destino de inversión, y ahora, que tengamos que indemnizar  a los inversores extranjeros. Hoy me ocupo solo de esto último.

De momento el Estado ha sido condenado a pagar 128 millones de euros a unos inversores en plantas termosolares por el laudo de 4 de mayo (Caso CIADI No. ARB/13/36). Hasta ahora, las sucesivas reformas del sistema establecido en 2007 habían conseguido sortear las reclamaciones ante el TS ( sentencia 12 de abril de 2012) el TC (48/2015, 105/2015,  106/2015, 28/2015,)  e incluso ante otro tribunal arbitral en un laudo (caso Charanne) que ya comenté aquí. El laudo del CIADI juzga de acuerdo con la misma normativa que el anterior, que no es la española sino el Tratado Internacional de la Carta de la Energía (TCE), al que sólo pueden acudir los inversores extranjeros. Entonces,¿Por qué cambia el resultado ahora?

Dejando a un lado las cuestiones de forma que el CIADI desestima (pueden verlas en este excelente artículo de El Pais) la cuestión de fondo es la misma en los dos laudos: determinar si las reformas de la tarifa eléctrica suponen la infracción del trato justo y equitativo que impone el art. 10.1 TCE. La diferencia es que enjuician normas distintas, ya que el sistema de tarifas y primas que estableció el RD 661/2007 para favorecer las energías renovables ha cambiado varias veces. El laudo del 2016 evalúa las modificaciones del RD 1565/2010 y RDL 14/2010, que limitaban la percepción de la tarifa regulada a la vida útil de las plantas fotovoltaicas y recortaban las horas susceptibles de retribución con esa tarifa.

En este caso, en cambio, se reclama  contra la Ley 15/2012 -que estableció un impuesto de 7% sobre el valor total de toda la energía- y contra las reformas de 2013  ( el RDL 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y la OM IET/1045/2014), que sustitueron el sistema de tarifas y primas por un régimen totalmente distinto. La retribución ya no se basa en pagar una tarifa por la producción,  sino en una retribución que se fija para otorgar una rentabilidad razonable para una hipotética inversión “tipo” en plantas hipotéticamente “eficientes”, con retribución circunscrita a una vida operativa de 25 años.

El CIADI rechaza la reclamación en cuanto al impuesto sobre la energía porque el art. 21 TCE excluye de su aplicación las normas tributarias. Considera que el impuesto “posee características típicamente asociadas con un impuesto legítimo: fue establecido por ley, impone obligaciones a una clase definida de personas, genera ingresos que van al Estado…” y que no puede considerarse expropiatorio.

Por tanto, el problema se centra en el cambio de regulación de 2013. El CIADI en principio admite que los Estados realicen modificaciones en el régimen: “los tratados en materia de inversiones no eliminan el derecho de los Estados a modificar sus regímenes regulatorios para adaptarse a circunstancias y necesidades públicas cambiantes”. En esto coincide con laudo del caso Charanne, que cita para explicar después porque la solución es distinta, dando razones conceptuales (o cualitativas) y económicas (o cuantitativas).

La diferencia cualitativa es que en 2013 se cambia totalmente el sistema, sustituyéndolo “por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes”. Cita las reservas previas a esa reforma que manifestaron tanto nuestro Consejo de Estado como la Comisión Nacional de Energía (“no se tiene constancia de que exista un modelo retributivo similar en ninguna jurisdicción de la Unión Europea… no aporta justificación para gran parte de los cambios introducidos”). Se apoya también en el laudo Charanne que dijo que los cambios de régimen no podían llegar a “suprimir de manera imprevisible y repentina las características esenciales del marco regulatorio existente”. El tribunal es crítico además con el propio concepto de “fundar el nuevo régimen regulatorio en los costos hipotéticos de una planta “eficiente” hipotética”, y lo distingue de otro caso (AES c. Hungría) en que la normativa tenía en cuenta las circunstancias plantas individuales y que por ello no se consideró una violación del tratado.

En cuanto al aspecto económico, la diferencia es que mientras que en Charanne se reducía la rentabilidad un 10%, aquí considera probado que se ha destruido de manera casi total el valor de la inversión. El estado alega que el nuevo régimen es equitativo pues permite obtener una rentabilidad razonable, y que si en el caso concreto de esas plantas no era así es porque la inversión se hizo con costes de construcción y financiación excesivos. El CIADI rechaza estos argumentos; primero porque el sobrecoste deriva de unas modificaciones hechas en el proyecto para obtener una mayor producción -lo que tenía sentido en el sistema de tarifas subvencionadas y no en el nuevo régimen-;  y después porque la financiación estaba dentro de lo que era habitual en ese tipo de inversiones.

La conclusión es que “Este nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las Demandantes, despojando a estas de prácticamente todo el valor de su inversión.”

Una vez que establecido que se ha infringido la obligación de trato equitativo, la discusión se centra en el importe de la indemnización, optando por el “cálculo del valor presente de los flujos de caja que se alega se perdieron como consecuencia de las medidas controvertidas”. Tras valorar la prueba ofrecida por las partes, acepta básicamente los cálculos de los inversores, aunque reduce la compensación por entender que no hay que indemnizar por el impuesto ni por los daños anteriores a la última reforma, y porque la vida útil de las plantas debe considerarse de 25 y no de 40 años.

La resolución anuncia un mal escenario para las reclamaciones pendientes, en las que nos jugamos más de 4.000 millones: el voto de los tres árbitros ha sido unánime  y el tribunal no discrepa del laudo Charanne, sino que aplica los mismos principios a las reformas de 2013, llegando a una solución distinta porque las normas eran muy diferentes. La buena noticia es, paradójicamente, que la defensa del Estado ha sido claramente mejorable (ver aquí y  aquí ): no se intentó la negociación, las pruebas y los peritos fueron poco convincentes, se cambió la línea de defensa, etc… Dado que el laudo no crea jurisprudencia y que la indemnización depende de las circunstancias de cada proyecto, se puede aprender de los errores y presentar mejor el caso, reduciendo la indemnización.

En cualquier caso es triste que tanto la elaboración de la normativa como la defensa ante el CIADI revelen la incompetencia y la prepotencia que nos han llevado hasta aquí: por poner un ejemplo, a la primera solicitud de negociación de los inversores el Estado les contesta que la envíen en español -quizás porque iba dirigida al Presidente…- , y cuando la reciben -en español- ni les contestan.

Otra sorprendente -y deprimente- conclusión de los dos laudos es que si usted va a invertir en España, debe hacerlo a través de una sociedad extranjera. Los tribunales españoles han cerrado la puerta a las reclamaciones de los inversores nacionales, pero todos los contribuyentes vamos a indemnizar a los inversores extranjeros (y a los españoles más listos que lo hicieron a través de empresas de Luxemburgo, por ejemplo).

Finalmente, hay que preguntarse si, aparte de los contribuyentes, alguien debe responder por todo este desaguisado, pero lo dejamos para otro post.

Reproducción del Comunicado de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial sobre el nombramiento como presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de Concepción Espejel (más conocida como “Querida Concha”)

Por su interés, reproducimos el comunicado de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial sobre el nombramiento de Doña Concepción Espejel como Presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, tras haber tenido conocimiento del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial,  por el que se nombraba a Doña Concepción Espejel Jorquera, Presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , pone de manifiesto lo siguiente :

1.- Que para el nombramiento producido en el día de ayer, fue necesario que se movilizase de manera conjunta el bloque de vocales del CGPJ elegidos a propuesta del grupo parlamentario popular, reproduciéndose con ello en el órgano de gobierno de los jueces, la división partidista que tanto repugna a la sociedad y que ya fue criticada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 108/1986.

2.- Que ya Doña Concepción Espejel Jorquera fue en el pasado Vocal del Consejo General del Poder Judicial a propuesta del Partido Popular.

3.- Que el pasado día 13 de noviembre de 2015, en el seno de las Diligencias Previas 275/2008, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, reunida en Pleno, dictó un Auto en cuya parte dispositiva acordó estimar la recusación promovida por la “Asociación de Abogados Demócratas por Europa” y por don Pablo Nieto Gutiérrez y otros, contra la Ilma. Sra. Espejel Jorquera, entre otras razones, atendiendo al hecho de que no resultaba infundada la percepción de posible parcialidad de la Magistrada afectada, por haber sido beneficiada en su trayectoria profesional por la designación para un cargo, por una propuesta ligada a la proyección en el Poder Judicial de las cuotas de poder político existentes en las Cortes.

4.- El Observatorio de Nombramientos de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, ante la alarma que dicha designación ha provocado en operadores jurídicos y opinión pública en general, analizará el referido nombramiento para valorar si el mismo se ajusta o no, a méritos objetivables y superiores a otros candidatos concurrentes.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial lamenta que, una vez más, la imagen que se lanza no solo a la sociedad, sino a la Carrera Judicial en particular, es que la afinidad con un determinado partido político, se recompensa con importantes nombramientos discrecionales, que impulsan la proyección profesional de los magistrados que se significan políticamente.

5.- Que pese a que el Ministro de Justicia Sr. Catalá, avanzó en el mes de noviembre de 2016 que se acometería esta primavera una nueva reforma de la L.O.P.J. para que la elección de 12 de los 20 Vocales del CGPJ, fuera llevada a cabo por los integrantes de la Carrera Judicial, nada se ha sabido al respecto. Con ello se confirma la existencia de una férrea voluntad por parte del partido del Gobierno y de la clase política de seguir controlando el órgano de gobierno de los jueces, convirtiendo sus puestos en un pastel a repartir para poder así designar a aquellos con quienes ya se ha demostrado que existe una indudable afinidad ideológica.

6.- La sociedad civil asiste perpleja al lamentable espectáculo, y la imagen de politización del CGPJ resulta insostenible. La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial permanecerá firme y vigilante en la reivindicación de la elección del CGPJ por y entre jueces y en una modificación del sistema de elección de cargos discrecionales en la Judicatura.

Hay Derecho pone en duda la “independencia real” del Tribunal de Cuentas

La secretaria general de la fundación Hay Derecho, Elisa de la Nuez, ha puesto este viernes en duda la “independencia real” del Tribunal de Cuentas debido a sus “numerosos problemas de funcionamiento”. Esto se se pone en evidencia, ha explicado, por el hecho de que la institución nunca haya sancionado a un partido político a pesar de las “complejas tramas de corrupción en torno a la financiación irregular” que se están investigando.

En unas jornadas organizadas en el Senado sobre gasto público organizadas por la Asociación de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas, De la Nuez ha hecho hincapié en que “los resultados de la función de enjuiciamiento son pobres” y en que “es más conocido por los ciudadanos por sus escándalos de nepotismo y los condenatorios del Tribunal Supremo que por sus actuaciones fiscalizadoras.

Puedes leer la noticia completa de eldiario.es en este enlace y consultar aquí nuestro análisis sobre el Tribunal de Cuentas.

El federalismo en la Fundación ADENAUER

Es costumbre de la Fundación Konrad Adenauer, vinculada a la democracia cristiana alemana, organizar algunas conferencias en las que se analiza un precepto constitucional y contrastarlo con su aplicación en la realidad.

Hace pocos días le ha tocado el turno al artículo 30 de la GG, a cuyo tenor “el ejercicio de las competencias estatales y el cumplimiento de las funciones estatales competen a los Länder siempre que la presente Ley Fundamental no disponga algo en sentido contrario”.

La dirección de tales encuentros se encomienda a un cualificado experto en Derecho. En este caso se asignó tal misión a Ferdinand Kirchhof. ¿Quién es este hombre, probablemente solo conocido entre refinados jurisperitos españoles? Kirchhof, miembro de una dilatada y brillante familia de juristas, ha sido catedrático de derecho público en varias Universidades, entre ellas, la -para mí- más entrañable de todas: la de Tübingen donde ha sucedido a personajes tan especiales como Otto Bachof, Günter Dürig, Thomas Oppermann, Günter Püttner etc. Ahora es magistrado del Tribunal Constitucional y, en el pasado, siempre como experto vinculado a la democracia cristiana, tuvo un papel relevante en la reforma federal que se ultimó en el primer decenio de este siglo XXI.

Centrados así asunto y personaje ¿qué nos dice el Profesor Kirchhof? Pues que la dicción del artículo 30 de la tan alabada Ley Fundamental de Bonn poco o nada tiene que ver con la realidad porque la fuerza entre la Federación y los Länder se ha desarrollado desde un pasado que ya es remoto siempre a favor de la Federación (nosotros en España diríamos “del Estado”). La observación no es nueva y ya incluso Richard Thoma (que murió en 1957) habló de un labiler Bundesstaat (débil Estado federal) y Golo Mann, que no era jurista sino historiador sagaz y de buena pluma, cuando escribe su Deutsche Geschichte des XIX. und des XX Jahrhunderts (manejo la edición de 2009), señala que “los Länder actúan con acierto como defensores de la Constitución y no les faltan ni competencias importantes ni funciones decorativas. Pero la tendencia hacia el centro, hacia Bonn, ha ido muy deprisa. La República Federal … es un Estado unitario dividido regionalmente …”. Y en efecto así era: ¿no fue en 1962 cuando dio el campanazo el libro de Konrad Hesse Der unitarische Bundesstaat (El Estado federal unitario)?

Pues bien, Kirchhof ahora añade una precisión extraída de la evolución de los acontecimientos recientes y habla de un “federalismo financiero unitario”, es decir, un federalismo basado en una predominancia de la Federación tejida por las transferencias de fondos a los Länder que tienen su epicentro emisor en Berlín. Preciso es tener en cuenta -aunque esto no lo contó Kirchhof en su conferencia porque en el escenario en el que hablaba era innecesario- que, como consecuencia de la reforma federal, en 2019 expirarán los instrumentos vigentes de redistribución financiera federal así como una serie de transferencias provisionales hechas a los Länder en el marco de la primera reforma del federalismo. Y a partir de 2020 los Länder no podrán emitir deuda salvo que se trate de deuda pública coyuntural. De manera que el debate futuro del federalismo alemán, en su integridad, se centrará en las relaciones económico-financieras entre el todo y las partes.

Kirchhof, en su conferencia, se declaró abiertamente partidario del sistema federal y avanzó algunas razones para explicar esta inclinación: permite mayor proximidad al ciudadano y un mejor funcionamiento de los partidos, facilita la competencia y con ella el encuentro de soluciones políticas a los mismos problemas … Pero al mismo tiempo constata que hay ingredientes contemporáneos que obstaculizan o marchitan la idea federal: las tendencias unitarias en el gobierno de la economía y en el desarrollo de la técnica, de la logística, las exigencias de eficacia y transparencia, la misma movilidad social que ha arruinado la vieja vinculación estable de las poblaciones a un territorio.

La reunificación, por otro lado, ha empujado en la misma dirección, al igual que ha ocurrido con la gestión de los flujos migratorios, la orientación de las empresas hacia el mercado global, la creciente importancia de las instituciones europeas, todo un conjunto de elementos que debemos considerar como fragmentos ya estables -y no huidizos- del nuevo orden social y político.

Y yo añadiría: a partir del atentado de diciembre de 2016 en un mercadillo de Navidad en el centro de Berlín, el ministro del Interior (De Maizière) ha puesto sobre la mesa el debate sobre la necesidad de reforzar la centralización de la policía y los servicios de seguridad, un asunto tabú -junto con la escuela- en la historia alemana.

Es curioso que en el coloquio -de alto nivel- que siguió a las palabras de Kirchhof nadie impugnó sus tesis centrales limitándose tan solo los intervinientes a formular pequeñas observaciones técnicas.

En fin, un coloquio en el que salieron a relucir las regiones que en Europa aspiran a la independencia y entre ellas se citó a Cataluña para concluir que en Alemania, donde ya los problemas que estas regiones secesionistas suscitan peinan canas y gozan de exhaustivo tratamiento, la obstinada realidad es la descrita.

Por todo ello causa estupor comprobar cómo entre nosotros (más bien entre ellos) se enarbolan banderas, se invocan derechos históricos, fueros y leyes viejas o se sueña con competencias blindadas y otros extravagantes andrajos que deberían colgar exangües en el armario más apolillado y desvencijado de nuestro desván. Allí donde dormitan las fábulas.

 

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HD Joven: La figura del becario, la polémica de Jordi Cruz y la jurisprudencia

Recientemente ha saltado a la opinión pública la polémica sobre si los becarios deberían o no deberían cobrar. Parte de esta disputa la ha sufrido el televisivo chef Jordi Cruz, quien afirmó que los becarios en su restaurante no cobran porque “estás aprendiendo de los mejores en un ambiente real, no te está costando un duro y te dan alojamiento y comida. Es un privilegio. Imagínate cuánto dinero te costaría eso en un máster en otro sector”. Y claro, el debate sobre si un becario debería cobrar o no, está servido. En este sentido, el diputado Alberto Garzón publicó en su cuenta de Twitter lo siguiente: “Justificar el trabajo no remunerado (sea de chefs sea de otra profesión) es un salto hacia atrás; concretamente hacia la esclavitud” (parece que conoce que un becario ni puede ni debe ser un trabajador). Asimismo, el economista Juan Ramón Rallo, defendió al chef diciendo: “tiene toda la razón cuando carga contra la demagogia […] Es evidente que tales empresarios no son hermanitas de la caridad que prestan formación de manera desinteresada y filantrópica, pero tampoco hay ningún motivo para exigirles que lo sean”.

En mi opinión, el problema de fondo real es que en España se está utilizando la figura del becario para cubrir puestos de trabajo que, dado el nivel de responsabilidad que se les exige, deberían corresponder a personas con contrato laboral, con todo lo que eso conlleva (derechos, obligaciones, etc). El puesto de becario está pensado para dotar a los jóvenes de un conocimiento práctico y en un ambiente laboral real, no para que realicen el trabajo de un profesional a bajo coste o gratis. Sólo cabría la posibilidad de no pagar al becario si la empresa estuviera invirtiendo realmente en su formación. En caso contrario, estaríamos ante un abuso de poder que acabará por terminar con dicha figura, permitiendo que políticos, como Alberto Garzón, hablen de esclavitud. Todos conocemos a alguien, si no lo hemos sufrido en nuestras propias carnes, al que una empresa le ha contratado bajo esta fórmula, siendo pagado, en el mejor de los casos, con un curso online que casi nunca se completa, para así poder formalizar un convenio de prácticas en lugar de un contrato de trabajo. Pero, ¿qué dice nuestro marco jurídico y la Inspección de Trabajo sobre este asunto?

La última norma dictada al respecto es el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios. En el artículo 2 del mismo, se establece que: “constituyen una actividad de naturaleza formativa realizada por los estudiantes universitarios y supervisada por las Universidades, cuyo objetivo es permitir a los mismos aplicar y complementar los conocimientos adquiridos en su formación académica, favoreciendo la adquisición de competencias que les preparen para el ejercicio de actividades profesionales, faciliten su empleabilidad y fomenten su capacidad de emprendimiento”, a lo que añade que: “dado el carácter formativo de las prácticas académicas externas, de su realización no se derivarán, en ningún caso, obligaciones propias de una relación laboral, ni su contenido podrá dar lugar a la sustitución de la prestación laboral propia de puestos de trabajo”. Además, en su artículo 3 se disponen los fines de las mismas, que deberán “contribuir a la formación integral de los estudiantes complementando su aprendizaje teórico y práctico, facilitar el conocimiento de la metodología de trabajo adecuada a la realidad profesional en que los estudiantes habrán de operar, contrastando y aplicando los conocimientos adquiridos, favorecer el desarrollo de competencias técnicas, metodológicas, personales y participativas, obtener una experiencia práctica que facilite la inserción en el mercado de trabajo y mejore su empleabilidad”. Todos estos fines tan loables, conforme al artículo 6 del mismo texto, deberán recogerse en un proyecto formativo que “deberá fijar los objetivos educativos y las actividades a desarrollar”.

Esto es lo que dice la norma que lo regula, es decir, que su contenido no “podrá dar lugar a la sustitución de la prestación laboral propia de puestos de trabajo”. Sin embargo, como todos conocemos, esto no es lo que está sucediendo últimamente. Son muchas las empresas que están utilizando esta figura para sustituir a puestos de trabajo con una relación laboral. Es cierto que si las empresas están recurriendo a este tipo de “fraude” -a pesar de ser el país del Lazarillo de Tormes y la picaresca-, quizás el debate no debería tratar sobre si los becarios deberían o no deberían cobrar, o de si se trata de esclavitud o no, sino que debería enfocarse hacia si nuestra legislación laboral permite, con suficiente flexibilidad, que las empresas puedan incorporar a jóvenes profesionales sin tener que recurrir a estas “artimañas” que desvirtúan a una figura que, bien utilizada, es positiva. También se podría debatir sobre si una empresa que no genera beneficios suficientes como para poder contratar personal, y a la que no le queda otra que tener que recurrir a la figura del becario no remunerado para poder contar con capital humano suficiente, debería seguir existiendo.

Que la figura del becario tiene que ser de carácter formativo, nos ayuda a entender la jurisprudencia y las decisiones que, en algunos casos, ha tomado la Inspección de Trabajo, como podemos comprobar en los siguientes ejemplos:

En primer lugar, la sentencia de 5 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Social Nº 22 de Madrid. En ella se reconoció la existencia de relación laboral porque “los becarios se integran en el departamento de servicio al cliente […] y realizan las mismas funciones que el resto de los trabajadores del equipo, sin que […] elaborara un proyecto específico para las prácticas externas y sin que” se realizaran “funciones de tutoría”. En segundo lugar, la STS 4986/2015, donde se acredita la existencia de relación laboral porque aunque “el becario recibió al inicio una formación teórica durante la primera semana” y “estuvo aprendiendo el sistema informático” […] ”el resto del tiempo estuvo prestando servicios de cajero, ocupando el puesto de trabajo de otro trabajador que estaba de baja por incapacidad temporal y sin la presencia del tutor de la entidad que se encontraba en otra provincia, siendo sus tareas supervisadas por el resto de los empleados.”

Lamentablemente, estos dos ejemplos no sientan la única interpretación. Los tribunales también afirman que el tema debatido es esencialmente casuístico, por lo que pueden existir pronunciamientos contrarios. Así lo ilustra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia e la Comunidad Valenciana de 20 de julio de 2010, en donde se niega la existencia de relación laboral por parte de dos becarios argumentando que “las ausencias de empleados en las oficinas o bien eran circunstanciales o bien estuvieron cubiertas por trabajadores en misión” y que “la actividad practica realizada por los codemandados fue adecuada a la finalidad de la beca de facilitar la formación práctica del becario, respondiendo así al plan formativo preestablecido por el Convenio”.

Lo que está claro es que la comparativa de sentencias y la lectura del Real Decreto nos ayuda a reafirmarnos en que el puesto de becario tiene que ser, efectivamente, una figura formativa. Los becarios deben contar con un plan específico de formación, con el que se le aporten unos conocimientos prácticos que completen lo que ya aprendieron en los libros de la Universidad o en los Institutos de enseñanzas técnicas, pero nunca deberían ser utilizados como forma de contratación barata o gratuita.

Personalmente, si se utiliza escrupulosamente la figura del becario para lo que fue creada, no veo la necesidad de considerar obligatoria su remuneración. Como dicen Juan Ramón Rallo o Jordi Cruz, una serie de profesionales les está dedicando parte de su tiempo y recursos para formarlos en un ambiente de trabajo real, y eso, a la empresa, si se hace como debe hacerse, le puede acarrear ciertos costes. Cosa muy distinta es que los estén utilizando para sacar adelante el trabajo de un profesional, sin que en ningún momento exista un plan de formación y que supongan ahorros de costes. En ese caso, no es que personalmente considere que se les deba remunerar o no, sino que realmente debería existir un contrato de trabajo, estableciendo una relación laboral real con todos los derechos propios de un trabajador.

Como ya he comentado con anterioridad, quizás el debate debería enfocarse en torno a qué tipo de regulación laboral se encuentra vigente en nuestro país, ya que da la impresión de que bien las empresas no cuentan con la flexibilidad suficiente para apostar por los jóvenes graduados o bien que no son capaces de generar ingresos suficientes como para poder costear un capital humano y formado. Si nuestro tejido empresarial tiene este tipo de problemas, el debate no debería girar en torno a si se debería pagar a los becarios o no, sino que debería tratar sobre el modelo laboral y productivo que tenemos hoy en día.

Acerca de ciertas metáforas, de nuevo sobre los derechos de los animales, y también acerca de los dos tipos de veganos

Al parecer, sigue adelante la reforma del Código civil que, fruto de una Proposición no de ley de Ciudadanos y con el apoyo de todos los  Grupos Parlamentarios, obra  en estos momentos en manos los órganos competentes del Ministerio de Justicia. De ella hablé ya aquí y después de modo más desarrollado, aquí. En un tono que trataba de ser de pura metáfora irónica, concluía yo preguntándome si íbamos a acabar como en el célebre Proyecto Gran Simio, que abogaba por una ampliación del concepto de ciudadanía y de comunidad moral «incluyendo a todos los seres vivos», pretendía que olvidemos «la jerarquización excluyente entre los seres vivos» y clamaba por el reconocimiento de los derechos fundamentales «de chimpancés, gorilas, orangutanes y bonobos». Y también decía el pintoresco Decálogo que tales derechos fundamentales deberían poderse «hacer valer ante la ley».

Dos cosas, también al parecer, no han sentado muy bien a algún Diputado y han gustado mucho a otros. Como todo en la vida. Y ello me obliga, si no a matizarlas, sí a explicarme algo más.

La primera de esas dos cosas era un ejercicio con aire de cuchufleta: repasando la tabla de derechos fundamentales que contiene nuestra Constitución, podríamos preguntarnos (permita, querido lector, la autocita textual): «¿tendrá el mono araña derecho al honor y a la intimidad familiar? El tití común ¿podrá reivindicar que se le trate, para ser consecuentes con el principio de igualdad, con los mismos derechos que al tití emperador? ¿Se predicará del gorila la libertad ideológica, religiosa y de culto –debe tenerse en cuenta que “gorila” significa “persona peluda”–? ¿Deberá aplicarse el procedimiento de habeas corpus al babuino? Y por supuesto, ni pregunto ya por la libertad de cátedra del mandril, del macaco o del mono aullador, no sea que asome la cabeza algún colega». Y si esos derechos fundamentales se deberían poder hacer valer ante ley, y ya que íbamos a comenzar a ver los juzgados llenos de platirrinos ejerciendo su derecho a la tutela judicial efectiva, cabía preguntarse también: «a efectos judiciales, ¿estarían aforados también los querellados, o sólo los que tengan bien separadas las fosas nasales por un tabique membranoso suficientemente ancho?».

Y la segunda cosa que allí se decía, en un género de pura opinión, era ésta, a la vista de que la Proposición no de ley plantea que los animales no formen parte del patrimonio y no se puedan entonces embargar por terceros ni vender por sus dueños: «Y ya lo de calificarles como bienes extrapatrimoniales y, más aún, como sujetos de derechos, merecería que el legislador fuera condenado al ridículo perpetuo, y que pasase a ocupar la jaula él mismo».

Repito, no voy a matizar nada, pero sí a explicarme un poco más. A quienes se han sentido molestos, solamente les hago un ruego: por favor, lean más. Háganlo. En esas frases no hay información (que entonces, tendría que ser veraz para ser lícita), sino pura opinión. Y en el terreno de la opinión, lo que sea necesario o innecesario solamente depende de los gustos del autor, de su estado de ánimo ante un suceso sobre el que opina y de sus querencias hacia las figuras estilísticas. Que ningún compañero de Universidad, que ningún Diputado sienta que, tomada la comparación conforme a su contexto, ha podido existir vejación, ni difamación, ni ofensa, ni humillación. Los lingüistas definen la hipérbole, del griego ὑπερβολή (exceso), como una «figura retórica consistente en una alteración exagerada e intencional de la realidad que se quiere representar (situación, característica o actitud), ya sea por exceso (aúxesis) o por defecto (tapínosis). La hipérbole tiene como fin conseguir una mayor expresividad»: «El dictador era un hombre cuyo poder había sido tan grande que alguna vez preguntó qué horas son y le habían contestado: ¡las que usted ordene mi general!» (Gabriel García Márquez). «Tanto dolor se agrupa en mi costado que, por doler, me duele hasta el aliento» (Miguel Hernández). «Érase un hombre a una nariz pegado» (Francisco de Quevedo). «Por tu amor me duele el aire, el corazón y el sombrero» (Federico García Lorca).

Sólo quien quiera entender literalmente las frases anteriores dejará de comprender su cabal sentido. Cuando a mí me demandaron (sin éxito, gracias a Dios y gracias al juez) por haber comparado a un profesor que plagiaba a su discípula con Curro Jiménez, aquello no podía ser percibido como comparación real de personas. Y es que de serlo, la conclusión sería justo la contraria a la que el articulista trataba de ofrecer comparando las especies de bandolerismo, porque ¿a dónde conduciría la literalidad? No se había tratado de una comparación vejatoria, si se tiene en cuenta que Curro Jiménez, que existió en la realidad, era el sobrenombre de Andrés López, alguien a quien le fue arrebatado su oficio de barquero de Cantillana, y que tuvo que abandonar su pueblo para echarse al monte. Se trata del prototipo de bandolero romántico que luchaba contra los terratenientes corruptos para, justo y bondadoso, entregar el botín a los pobres y oprimidos, que luchaba contra los franceses durante la Guerra de la Independencia, y de quien los productores de la exitosa serie televisiva contaban su vida y sus correrías, trufándolas de historias de amor y hasta de episodios cómicos, y no exentos de cierto contenido patriótico. Curro Jiménez es, en fin, en la Serranía de Ronda del siglo XIX, lo que Robin Hood fue en las fragosidades de los bosques de Sherwood del siglo XIV… En fin, lean más, por favor. Como dice un imán que tengo en mi frigorífico, «a book lover never goes to bed alone».

Pero ahora vayamos en serio. Sinceramente, creo que si los profesores de Derecho permanecemos en silencio ante tanta majadería, no nos lo podrán perdonar las generaciones venideras. ¿Nadie es capaz de percibir a dónde nos podría conducir el reconocimiento de los animales como sujetos de derechos? Les invito a que lean el simpático relato del Notario González Granado aquí acerca de aquella señora inglesa que se presentó, acompañada de su perro Cowi, en su Notaría para hacer testamento: «¿a que a ti te gusta más vivir en Formentera que en Inglaterra?», parece ser que preguntó al animal, que (perdón, quiero decir «quien») contestó con un ladrido que fue traducido por su dueña como respuesta afirmativa, por lo que entonces la disposición testamentaria pretendía ser: «quiero que Cowi herede una parte de mi dinero y viva en mi casa de Formentera hasta su muerte». Naturalmente, el Notario le explicó a la extravagante británica que eso no puede ser, y que los perros pueden ser heredados, pero no pueden ser herederos.

Y ¿qué haríamos con perros personificados? Como no tendrían capacidad de obrar, habría que nombrar un tutor, y graduar en el nombramiento la tutela según la mayor o menor capacidad del animal para celebrar contratos, otorgar testamentos o matricularse en una escuela canina. Vuelta al punto de partida, pues. Y, como los animales no se podrían vender ni embargar, podría un deudor escapar de la persecución de los acreedores criando caballos de carreras de alta gama y concentrando en su cuadra lo más mollar de su patrimonio. Y, al socaire de la libertad de testar, podría un testador navarro dejar toda su herencia a su periquito. Y así sucesivamente…

Y es que la moda que hace furor en estos momentos consiste en afirmar que si una asociación pretende pedir la libertad de una orangutana, lo debe poder hacer a través del procedimiento de habeas corpus, esto es, reconociendo  el derecho de la simia a no ser arrestada de modo arbitrario (sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal de Buenos Aires de 18 de diciembre de 2014, ver aquí Consiste la moda en decir que es insuficiente si la ley prohíbe que a un perro se le abandone en un descampado, o que, como al pobre se le ocurra volver a la casa horas después, loco de contento por el regreso, no basta con que la ley castigue duramente al dueño que entonces le atropella repetidamente para darle muerte (tremenda historia contada por el Diputado Díaz Gómez aquí).  Es insuficiente porque, según esa moda, no se trata de que los hombres tengamos el deber de no maltratar a los animales, sino de que se reconozca a éstos su condición de persona y su derecho a no ser maltratado, como correlativo a aquel deber. No basta con que la ley castigue a quien contamina el río, sino que hay que reconocer el derecho del río a no ser contaminado, y por eso se convierte el río en persona jurídica, como lo es Iberdrola, el Real Madrid o el Ayuntamiento de Murcia (no es broma, ver aquí.

Toni Cantó, actor y en aquel momento Diputado de UPyD, defendió en el Congreso en 2013 (ver aquí) algo tan elemental como que el Derecho no es una cualidad innata en todos los seres vivos, sino un proceso racional del que los animales carecen. Si el Derecho se compone de principios y normas que regulan las relaciones humanas como expresivos de una idea de justicia y de orden, ello conduce, no a que los hombres debamos respetar los derechos de los animales, sino nuestra propia condición humana, y es nuestra dignidad como personas la que nos exige cumplir el deber de no maltratar a los animales. Los animales ni tienen derechos ni pueden ejercerlos, y por eso tampoco una gacela puede exigir del león en la sabana que respete su derecho a la vida. El lector interesado, una vez pinchado el enlace anterior, puede comprobar las reacciones de los internautas, que resumo en una de ellas: «Basura especista. No has aportado ningún dato que demuestre que las personas somos superiores al resto de los animales. Un perro, un grillo, tú y yo tenemos el mismo derecho a vivir y ser libres».

Mis amigos de la organización Lado Oscuro me llenan de mensajes: ¿qué hago ahora con los sprays de insecticida que compré ayer?; ¿tengo que mirar al suelo cuando hago footing para no pisar hormigas?; ¿dejo que la cucaracha corra a sus anchas por el pasillo?; ¿me mirarán mal cuando chupe un bígaro? Y uno de ellos pregunta si se puede ser vegano sin ser idiota, a lo que mi respuesta es rotundamente afirmativa. Si el vegano lo es como señal de protesta hacia la lamentable manera de tratar a los pollos en determinadas granjas o a los peces en ciertas piscifactorías, pues entonces, un aplauso al vegano, que muestra su rechazo a que las especies animales sean hinchadas de antibióticos para engordarlas en tres días, sin importar que por ello se estén creando bacterias que van a ser imposibles de combatir y que en 2050 van a matar diez veces más personas que el cáncer (ver aquí )

Pero es que a veces el vegano lo es porque quiere dar la razón a la dueña del restaurante que expulsó a la madre que quería dar el biberón al bebé y que, cuando ésta se quejaba de haber sido humillada, le respondieron que «las madres verdaderamente humilladas son aquellas violadas durante toda su vida para tener bebés que son robados y descuartizados para que los humanos les arrebatemos la leche que era para ellos: estas madres son las vacas, ovejas y cabras, víctimas del biberón de su hijo» (ver aquí ). A veces el vegano lo es para combatir el denominado «lenguaje especista», ese que proclama sin rubor que no se puede decir «hijo de perra», ni «eres un burro», ni «estás un poco foca». Pero no porque con ello se insulte a la persona, sino porque con ello se degrada a las perras, a los burros o a las focas a la condición de insulto. Y éstos otros no son veganos, sino idiotas.

Por todo ello, me estremece que nuestros políticos no tengan otras cosas de qué preocuparse y en las que ocuparse. Lo que nuestro Código civil necesita más bien, y entre otras muchas cosas, es una reforma de las legítimas sucesorias, del contrato de obra y de servicios, una regulación integral de la asunción de deuda –también de la cumulativa–, de la edificación realizada en terreno ajeno, de las construcciones extralimitadas, del usufructo de fondos de inversión, de las servidumbres de oleoducto y gaseoducto, de las inmisiones y molestias vecinales, de la prescripción extintiva, de la usucapión, de la responsabilidad civil. Pero en el Congreso prefieren dedicarse a otras cosas. Se empieza diciendo que los animales no son bienes, se sigue diciendo que no se pueden vender, y se continúa llamándoles personas con derechos humanos porque ya está bien de tanto antropocentrismo. Por último –¡y hasta ahí podríamos llegar! – se acaba sin poder decirle al legislador que está como una cabra.

Perdón, es sólo metafórico…

Conferencia de Mercedes Alaya en el Ateneo de Madrid

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, en colaboración con el Ateneo de Madrid (Agrupación Justicia y Cultura), organiza una conferencia que impartirá el uno de junio de este año 2017 (de 20:00 a 21:30) la magistrada doña Mercedes Alaya en el salón de actos de dicha entidad.

La intervención versará sobre la Independencia Judicial. La dirección del Ateneo es calle del Prado número 21, Madrid.

La entrada es libre pero se aconseja, a efectos de determinar la prioridad al acceso a la sala, anunciar la asistencia a la siguiente dirección: pcijud@gmail.com.

El depósito de cuentas anuales con informe de auditoría desfavorable o denegado

En la vida societaria el depósito de cuentas anuales tiene lugar tras la Junta General que las aprueba. El depósito se concluirá ordinariamente siempre que el informe del auditor haya sido favorable. Al efecto, hay que recordar que,según el artículo 5.1 de la Ley de Auditoría, el auditor puede emitir sobre las cuentas anuales sujetas a revisióncuatro opiniones distintas: favorable; favorable con salvedades; desfavorable y opinión denegada.Si la opinión es favorableo favorable con salvedades el depósito será un trámite. Por el contrario, el depósito de cuentas empezará a enfrentarse con dificultades más o menos serias.

Cuando el auditor emite un informe desfavorable o deniega opinión, la decisión sobre el depósito de cuentas anuales deja de convertirse en un trámite y requiere de un análisis adicional. Al efecto, según la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) la mera existencia de un informe de auditoría no hace que el depósito de cuentas se convierta en un acto automático. Por el contrario, la viabilidad del depósito de cuentas dependedel contenido sustantivo del informe de auditoría. La DGRN no acepta la existencia deun automatismo entre el depósito y la existencia de un informe de auditoría porque ello implicaríaadmitir un atajo para evitar el cierre del Registro ante la falta de presentación de cuentas anuales. El atajo existiría si se permite el simple expediente de entregar al auditor un documento de contenido ridículo y obtener posteriormente el depósito de estas cuentas presentando al Registro la opinión denegada o desfavorable del auditor.

Sobre la base de esta doctrina de la DGRN, la regla general será que las cuentas anuales que reciban del auditor una opinión desfavorable o denegada no serán depositadas en el Registro Mercantil.El auditor emitirá esta opinión desfavorable cuando las cuentas no reflejen una imagen fiel del patrimonio social. Por el contrario, el auditor denegará la opinión cuando no haya podido realizar su trabajo, ya sea por causas imputables a la sociedad, por pérdida sobrevenida de objetividad o neutralidad o por falta de entrega de la documentación necesaria. El auditor denegará también su opinión cuando, habiendo podido acceder sin cortapisas a la situación patrimonial de la sociedad, no haya podido emitir su informepor causas técnicas.

Frente a esta regla general de que no es admisible el depósito de las cuentas anuales con informe desfavorable o denegado, la DGRN ha introducido una relevante matización que tiene su origen en el interés de accionistas y de tercerosa la información patrimonial de la sociedad. Al efecto, las cuentas no se podrán depositar en el Registro si el informe denegado del auditor no aporta información clara sobre la situación patrimonial de la sociedad y tal informe se limita a expresar la ausencia de opinión. Por el contrario, las cuentas podrán depositarse en el Registro si del informe denegado puede deducirse información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad, aun cuando el auditor no exprese opinión por razón de las distintas causas técnicas que permiten tal denegación.

Frente a esta doctrina de la DGRN relativa al depósito de cuentas con opiniones denegadas, la DGRN es mucho más cautelosa con las cuentas que reciben informe desfavorable del auditor, puesto que en estos casos sí que se ha producido revisión del estado patrimonial de la sociedad y el auditor ha llegado a la conclusión de que las cuentas no reflejan fielmente tal estado patrimonial. Aunque en estos casos la regla general es la de impedir el depósito, la DGRN no se desprende de la necesidad de ponderar el interés de los socios y terceros a la información societaria. La DGRN se enfrenta a este supuesto del depósito de cuentas con informe desfavorable en su Resolución de 20-10-2015. En esta Resolución, se fija la doctrina de que la decisión del Registro Mercantil sobre el deposito de las cuentas depende de la ponderación de dos principios distintos, a saber: (i) el interés de los socios y terceros por conocer la situación de la sociedad, y (ii) el vedar acceso al Registro a las cuentas que no reflejen la verdadera situación patrimonial de la sociedad. En el supuesto estudiado por la Resolución, la DGRN autoriza el depósito de cuentas al apreciar que el informe desfavorable del auditor cuantificaba exactamente los importes de las provisiones que faltaban, es decir el informe desfavorable permitía conocer la situación económico financiera de la sociedad auditada. Ante la alternativa de permitir o no el depósito, la DGRN se pronuncia por admitir el mismo al entender que con el depósitose satisface mejor el derecho de información de socios y terceros.

Esta doctrina de la DGRN sobre en qué casos deben acceder al Registro Mercantil las cuentas anuales con informes denegados o desfavorables es por su naturalezamuy casuística. En todo caso, en estos últimos años la DGRN ha ido fijando una serie de precedentes que permiten encontrar referencias y elementos de reflexión, aunque no están siempre dotados de la claridad que querríamos los abogados. A título de ejemplo, la DGRN ha entendido que las cuentas anuales deben depositarse si el informe del auditor se deniega por: duda sobre la capacidad de la sociedad para continuar sus operaciones (Resolución 10-1-2014); existencia de causa de disolución y fondos propios negativos (Resolución 11-3-2014), falta delibros y contradicciones sobre partidas identificada y cuantificadas (Resolución 28-4-2016);discrepancia interna entre partidas que está cuantificada (Resolución 3-5-2016); incertidumbres sobre existencias y créditos afectados por el concurso de un acreedor (Resolución 30-3-2017). Por el contrario, la DGRN ha entendido que no pueden depositarse las cuentas con informe denegado si la denegación se produjo por: falta de inclusión y cuantificación de créditos aplazados y activos fiscales (Resolución 23-10-2014); el sistema informático de la sociedad tiene debilidades significativas (Resolución 2-1-2017).

En conclusión, mejor depositar las cuentas anuales con informe favorable, pero sirva este post para dar algunas orientaciones para el caso de que el informe de auditoría nos venga un poco complicado.

En torno a la idoneidad y oponibilidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución

          1. Los préstamos participativos: concepto y caracteres

  1. Los préstamos participativos son una modalidad de financiación empresarial en la que, con independencia de que exista o no una retribución fija (que es un elemento eventual del contrato de préstamo participativo), existe en todo caso un interés variable fijado en función de la evolución de la entidad prestataria (art. 20.1 a) RDL 7/1996). La figura del préstamo participativo se reguló por primera vez en España a través del Real Decreto Ley 8/1983, de 30 de noviembre, de reconversión y reindustrialización. En su configuración inicial, el interés variable del préstamo participativo debía fijarse necesariamente en función del beneficio neto del deudor. No obstante, el Real Decreto Ley 7/1996, en el que se regulan en la actualidad los préstamos participativos, modificó sensiblemente los requisitos y caracteres del préstamo participativo, y estableció que el interés variable que caracteriza esta modalidad de financiación ajena podía basarse en cualquier magnitud variable relacionada con la evolución de la entidad prestataria, tal y como podría ser el importe neto de la cifra de negocios, el beneficio antes de intereses o impuestos, la cifra total de activos, el resultado del ejercicio o el patrimonio neto.

    A pesar del tenor literal del artículo 20.1 del RDL 7/1996, que parece establecer una serie de elementos definitorios del préstamo participativo, en nuestra opinión, estos elementos sólo constituyen efectos o consecuencias jurídicas derivadas de la consideración de un préstamo como participativo (en sentido similar, véase la SAP de Madrid de 23 de febrero de 2007 o, muy especialmente, la SAP de Barcelona de 6 de julio de 2009, que, por ejemplo, considera la subordinación del préstamo participativo como un efecto, y no, pese al tenor literal del RDL 7/1996, un elemento definitorio del préstamo participativo). El único elemento que, a nuestro modo de ver, define al préstamo participativo es el establecido en el art. 20.1 a) del RDL 7/1996, esto es, la existencia de un interés variable fijado en función de la evolución de la entidad prestataria.

    1. La idoneidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución y el problema de su oponibilidad a terceros

    Una de las principales características de los préstamos participativos es que, a pesar de constituir un pasivo, se computarán como patrimonio neto a los (solos) efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital (art. 20.1.d) RDL 7/1996). Por tanto, una interpretación literal del precepto parecería llevarnos a entender que la concesión y/o conversión de un préstamo en participativo con posterioridad a la concurrencia de una causa legal de disolución podría enervar esta situación y, de esta manera, liberar a los administradores sociales de su posible responsabilidad por deudas (pareciendo admitir expresamente esta posibilidad, véase la SAP de Zaragoza de 16 de febrero de 2006 y, aunque de manera implícita, pueden verse las SSAP de Madrid de 9 de enero, 27 de marzo y 20 de abril de 2009).

    Sin embargo, la interpretación anterior no puede ser compartida en su totalidad. En concreto, creemos que esta interpretación sólo debe resultar admisible en supuestos de préstamos participativos concedidos con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución en los que exista una transferencia efectiva de recursos a la sociedad. Por tanto, excluiríamos la posibilidad de que, en un acto de “ingeniería jurídica”, y con la finalidad exclusiva de evitar la responsabilidad por deudas, una sociedad optara simplemente por “convertir” en préstamo participativo un préstamo ordinario preexistente. De admitirse esta posibilidad, se abriría la puerta a que numerosas sociedades en causa legal de disolución en las que existan préstamos con socios, administradores y/o sociedades del grupo (como es habitual en sociedades y/o grupos familiares, que, como bien es sabido, constituyen la mayor parte del tejido empresarial español) pudieran “transformar” un préstamo ordinario en participativo, simplemente, vinculando el interés del préstamo a una magnitud variable de la empresa.

    A nuestro modo de ver, la solución anterior no debería admitirse por varios motivos. En primer lugar, podría perjudicar los derechos preexistentes de acreedores de buena fe que hubieran contratado con la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución. En el caso de acreedores ignorantes (por utilizar la terminología de Paz-Ares), esto es, aquellos acreedores que no pudieron negociar las condiciones de su crédito, bien sea por no contar con el conocimiento o los recursos suficientes (e.g., empleados no cualificados), o porque ni siquiera tuvieron la posibilidad de contratar (e.g., acreedores extracontractuales), la exclusión de este derecho supondría privarles de un mecanismo que permite protegerles frente a un tipo de empresas que, con mayor o menor acierto, el legislador español ha considerado que deberían desaparecer del mercado, salvo que procedan a la reestructuración de su situación financiera o patrimonial. Por su parte, en el caso de acreedores sofisticados, la existencia de este mecanismo de tutela del crédito podría haber afectado a su decisión de extender crédito y/o, en su caso, hacerlo a condiciones más o menos onerosas. En consecuencia, la supresión ex post de este derecho preexistente de los acreedores posteriores a la causa legal de disolución debería considerarse una maniobra oportunista de la entidad prestataria que, en nuestra opinión, no sólo no respetaría las “reglas del juego” sobre las que los acreedores cualificados basaron su decisión de extender crédito sino que, además, también eliminaría un poderoso mecanismo previsto por el legislador español para la protección de los acreedores menos sofisticados que contratan con empresas en posible situación de pérdidas (que, aunque, en algunos casos, puedan ser solventes e incluso viables, por lo general, están expuestas a un mayor riesgo de impago).

    En segundo lugar, creemos que esta posible maniobra oportunista del deudor de convertir un préstamo ordinario en participativo sin ninguna transferencia de recursos también supondría una burla a lo que, a nuestro modo de ver, constituye la finalidad del legislador societario: que empresas en causa legal de disolución por pérdidas procedan a su saneamiento financiero-patrimonial o, en su defecto, se disuelvan o, si procediere, soliciten el concurso.

    Cuestión diferente es que la sociedad tenga préstamos participativos preexistentes y estos préstamos sean conocidos por terceros. En este caso, los acreedores tendrían la posibilidad de saber que, aunque los préstamos participativos figuren como pasivo del balance, el importe de estos préstamos se computará jurídicamente como patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades. Por tanto, en el momento de decidir si extender o no crédito, y si, en su caso, hacerlo a unas condiciones más o menos onerosas, los acreedores podrían “descontar” el hecho de no disponer, previsiblemente, de un mecanismo de tutela de sus derechos de crédito tan poderoso como la acción de responsabilidad por deudas.

    Por este motivo, creemos que para que un préstamo participativo pueda servir como mecanismo de protección de los administradores sociales ante una posible demanda de responsabilidad por deudas no sólo deben existir préstamos participativos por cuantía suficiente para enervar la causa legal de disolución sino que, además, la existencia de estos préstamos debe ser conocida por terceros. En consecuencia, salvo que la entidad prestataria pruebe de manera fehaciente el conocimiento de los préstamos participativos por parte del tercero interesado (normalmente, el acreedor que actúe como parte actora en la demanda de responsabilidad por deudas), los préstamos participativos deberán: (i) constar en documento público; (ii) haberse inscrito en Registro Público (v. gr., Oficina Liquidadora) para que la fecha del préstamo participativo pueda ser oponible frente a terceros (art. 1227 CC); o (iii) al menos, constar de manera detallada en la memoria de las cuentas anuales de la entidad prestataria y que las cuentas hayan sido depositadas en el Registro Mercantil. De lo contrario, el sistema crearía incentivos perversos para que los administradores puedan convertir en préstamo participativo un posible préstamo ordinario preexistente (normalmente, con los propios socios/administradores/empresas del grupo) y, de manera fraudulenta, fechar el documento con anterioridad a la causa legal de disolución (tal y como será relativamente sencillo realizar –y prácticamente imposible de probar– en sociedades cerradas). De esta manera, podrían alegar que, en la medida en que “siempre” existió un préstamo participativo, la sociedad nunca estuvo en causa legal de disolución por pérdidas. Por tanto, debería desestimarse la demanda de responsabilidad por deudas.

    1. Conclusiones

    Como hemos puesto de manifiesto en trabajos anteriores, el excesivo régimen de responsabilidad de administradores frente a los acreedores sociales (no así frente a los socios) existente en el Derecho español puede resultar perjudicial para el crecimiento y competitividad de la economía española, en la medida en que puede perjudicar el emprendimiento, así como la financiación, innovación y competitividad de las empresas españolas, entre otros aspectos, desincentivando el uso de deuda (que, más allá de una fuente de financiación, también puede generar otros beneficios para la competitividad y buen gobierno corporativo de las empresas), desincentivando la asunción de proyectos arriesgados pero innovadores (como en su momento fueron Apple o Microsoft) que puedan generar progreso y bienestar social, e incentivando la salida del mercado de posibles empresas viables que se encuentren atravesando una situación temporal de pérdidas (como normalmente acontece con las start-ups). En nuestra opinión, los acreedores sofisticados tienen los medios y la posibilidad de protegerse sin necesidad de la acción de responsabilidad por deudas. De hecho, la posibilidad de otorgarles esta medida incluso podría generar una indeseable situación de riesgo moral, ya que podría provocar que estos acreedores (que, además, suelen disfrutar de economías de escala que hace menos costosa la actividad de control) redujeran sus incentivos para vigilar y analizar la solvencia y viabilidad del deudor, e incluso financiaran proyectos empresariales que no deberían ser financiados. Por su parte, en lo que respecta a los acreedores ignorantes, existen otros mecanismos alternativos más eficientes para protegeros (e.g., prioridad en caso de concurso –como otorga el legislador español–, posibilidad de imponer seguros obligatorios a determinadas empresas, etc.). Por tanto, creemos que el legislador español debería repensar el actual régimen de responsabilidad de administradores frente a los acreedores sociales.

    Sin embargo, la crítica anterior al régimen actual de responsabilidad de administradores en el Derecho español no debe llevarnos a admitir una burla al sistema a través de la utilización inadecuada u oportunista de las instituciones jurídicas, máxime, cuando esta burla puede suponer la privación de derechos preexistentes adquiridos por terceros de buena fe. Por este motivo, creemos que la idoneidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución por pérdidas y/o, en general, como instrumento de protección de los administradores sociales ante eventuales demandas de responsabilidad por deudas debe quedar supeditada a una serie de circunstancias.

    En primer lugar, los administradores que aleguen que, como consecuencia de la posible existencia de préstamos participativos, la sociedad no se encuentra en causa legal de disolución por pérdidas deberán demostrar que los terceros de buena fe conocieron (o pudieron conocer) la existencia de los préstamos participativos. Esta prueba parecerá irrefutable cuando el préstamo participativo se hubiera formalizado en documento público y/o se hubiera inscrito en Registro Público. No obstante, también entendemos que debería presumirse el conocimiento de terceros cuando el préstamo participativo se hubiera desglosado en la memoria de las cuentas anuales y la sociedad hubiera depositado sus cuentas en el Registro Mercantil.

    En segundo lugar, para que un préstamo participativo otorgado con posterioridad a la causa legal de disolución pudiera enervar esta situación, deberá suponer una transferencia efectiva de recursos a la sociedad. Por tanto, la mera “conversión” de un préstamo ordinario en participativo no serviría como mecanismo de remoción de la causa legal de disolución por pérdidas en la medida en que, más allá de abrir la puerta al oportunismo (e incluso al fraude), contravendría lo que, a nuestro modo de ver, constituye (con mayor o menor acierto) la finalidad pretendida por el legislador español: que las sociedades incursas en causa legal de disolución por pérdidas procedan a su saneamiento financiero-patrimonial o, alternativamente, se disuelvan o, si procediere, solicitaran el concurso.

Sostenibilidad y control del gasto público

La Asociación de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas ha organizado para el próximo viernes, 26 de mayo de 2017, en el Palacio del Senado, la V Jornada Técnica “Sostenibilidad y control del gasto público: reflexiones y propuestas” en la que expertos del sector público, del mundo académico, investigador y judicial analizarán el funcionamiento de organismos públicos, como es el Tribunal de Cuentas, el órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del sector público.

Participarán D. Víctor Lapuente Giné, investigador profesor en el Instituto de Calidad de Gobierno de la Universidad de Gotemburgo, y Dª Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado, abogada del Estado y secretaria general de la Fundación Hay Derecho. La sesión estará inaugurada por D. Pío García-Escudero, presidente del Senado, y la clausura correrá a cargo de D. Rafael Mendizábal Allende, consejero emérito del Tribunal de Cuentas y expresidente de la Audiencia Nacional.

Puedes consultar el programa completo en este enlace.

Evaluación de la solvencia y Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Más de lo mismo…

Hoy ya nadie duda que esta crisis financiera se ha originado principalmente por consecuencia de una actuación irresponsable de los operadores del mercado, particularmente los prestamistas que han concedido créditos a personas que no los podían devolver. Así se reconoce en el Considerando 1 de la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2014 (DCH), la cual pretende ser traspuesta, con cierto retraso, en el Derecho español por el Anteproyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario (ACI).

La existencia de cláusulas abusivas en la contratación bancaria ha agravado la posición de los prestatarios, pero esta conducta irregular no es la causante de esta crisis financiera, sino una concesión irresponsable de crédito por parte de los prestamistas. Así sucedió en la crisis de 1929 y así ha vuelto a suceder en 2008. En la crisis de 1929 se pedía prestado para comprar acciones y se prestaba sin control sobre la base de que las acciones siempre subirían. Las acciones subían porque la gente las compraba y las compraban porque subían creándose una burbuja bursátil. El problema era que la compra de acciones se hacía con dinero prestado y una bajada del precio de las acciones provocaba la imposibilidad de devolver el préstamo concertado para su adquisición.

El mismo esquema se ha repetido en 2008 con la compra de inmuebles. Sobre la base de que el precio de los inmuebles no bajaría nunca, se prestó alegremente, sin valorar adecuadamente la solvencia del prestatario ni su capacidad de reembolso. Tan solo se tuvo en cuenta el valor del inmueble dado en garantía, tasado generosamente con base en el optimismo de que el inmueble valdría más en el momento de una eventual ejecución que en el de concederse el préstamo. Los bancos no evaluaron correctamente la solvencia del deudor, su capacidad de pago y si lo hicieron, prescindieron de sus resultados. Se basaron en el valor de la garantía, en el valor de un bien de valor incierto (sujeto a las fluctuaciones de la oferta y la demanda), inventando un escenario de subida de precios. Se habían sentado las bases de una nueva burbuja, en este caso, inmobiliaria

En ambas crisis hubo un denominador común: los bancos prestaron a personas que no podían devolver el dinero y con base en activos de valor incierto.

Precisamente por ello, la Directiva de crédito hipotecario dedica especial atención a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del potencial cliente, así como a regular los datos financieros de los particulares a los que debe acceder (arts. 18 y ss DCH). Pero estos temas aquí no despiertan interés: no generan “mercado” para los despachos. Por su parte,  los bancos cuanto más presten, mejor y si prestan mal ya les rescata el Estado. Tampoco los consumidores tienen mucho interés en que se preste de manera responsable, no sea que les vayan a denegar los préstamos. No se han tomado las medidas para evitar los excesos y tendremos otra burbuja pronto.

Ya traté aquí  sobre el alcance de la obligación de evaluar la solvencia en la DCH ¿Cuál es la posición del legislador español en la transposición?  Pues bien, la sorpresa es mayúscula cuando resulta que ese Anteproyecto no regula esta importante cuestión y se limita a remitir su tratamiento a desarrollo reglamentario. Así, la disposición final decimocuarta señala que “el Gobierno (…) podrá desarrollar mediante Real Decreto disposiciones relativas “las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario (apartado i)). Y no he visto que ningún partido político (ni siquiera los llamados populistas)  haya reaccionado contra un tema tan importante que nos puede llevar a otra crisis financiera y también política.

¿Y qué significa que el Anteproyecto remita ESTE TEMA  A UNA NORMA REGLAMENTARIA? Para empezar un aspecto clave de la DCH queda sin trasponer, lo cual podrá hacernos merecedores de las oportunas sanciones por parte de la UE. Pero el que sea el reglamento el instrumento para regular una cuestión tan relevante, como es la regulación del préstamo responsable, ya evidencia la ineficiencia del futuro régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia. No se quiere cerrar la puerta a nuevas burbujas inmobiliarias que tantos ingresos han generado a muchos. Me explico.

El mercado de crédito es un mercado privado y el legislador debe establecer reglas que generen incentivos al buen comportamiento de los operadores del mercado. Si el prestamista no evalúa correctamente la solvencia, transfiere el riesgo a través del mercado secundario y es rescatado con dinero público. Se produce una situación de riesgo moral. El modelo vigente hasta la fecha se ha mostrado insuficiente y lo cierto es que el ACI insiste en un modelo que ha fracasado. Hay que tener en cuenta las circunstancias de nuestro sistema financiero altamente concentrado y poco competitivo. A mayor tamaño de las entidades, mayor es su riesgo sistémico y que “sean demasiado grandes para caer” (too big to fail).  Para evitar situaciones de riesgo moral en el nuevo contexto económico es necesario crear un marco jurídico de la obligación de evaluar la solvencia que actúe como freno a la concesión irresponsable de crédito y, para ello, es preciso que sea el prestamista el que efectivamente asuma las consecuencias del incumplimiento de tal obligación.

Ahora bien, la asunción de riesgos es parte inherente a la actividad bancaria ordinaria. La regulación de la obligación de evaluar la solvencia no puede conducir a desnaturalizar la esencia del negocio bancario, exigiéndose que el prestamista contrate a riesgo “0”. Los prestamistas no tienen más remedio que asumir riesgos y lo hacen con recursos procedentes de los depósitos de sus clientes, quienes no pueden controlar su actividad.

Hay varias opciones regulatorias del régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia y la DCH no impone ninguna, sino que se limita a establecer en su art. 38 que las sanciones aplicables en caso de las disposiciones nacionales sobre la base de la DCH deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La primera opción es hacerlo desde el ámbito de las normas de transparencia bancaria, de forma que el incumplimiento de tal obligación no tenga efectos contractuales en el contrato celebrado con el cliente bancario, sino que sea merecedor de sanciones administrativas impuestas por el regulador. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha en el art 18 de la Orden de Transparencia 2899/2011, de 28 de octubre . Si el prestamista no evaluaba correctamente la solvencia o concedía un préstamo a sabiendas de la incapacidad del deudor para devolverlo, ello “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”.

Por lo tanto, si el deudor deviene insolvente por consecuencia de esa concesión irresponsable de crédito (no por circunstancias sobrevenidas, paro, enfermedad, crisis matrimoniales), se verá obligado a cumplir el contrato con todos sus bienes presentes y futuros, incluyendo tanto el pago del capital como los intereses moratorios y remuneratorios. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha.

Como se puede apreciar, la regulación se centra al ámbito de normas de conducta, dirigidas a establecer criterios de actuación de las entidades financieras controlables por el supervisor financiero, sin consecuencias en el ámbito del Derecho privado. Se tutela el interés general encomendado a la autoridad pública y no el interés particular del cliente bancario en la relación contractual específica. Por ello, las sanciones impuestas por su incumplimiento son administrativas con arreglo a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (art. 89 y ss).

Las sanciones administrativas, a mi juicio, no son disuasorias porque dejan en manos del regulador su imposición, el mismo que tiene que garantizar la solvencia de la entidad. Además, ya sabemos que en España el regulador puede actuar o no. ¿Qué consumidor insolvente va a denunciar a una entidad financiera para que el regulador le imponga una sanción administrativa? Seamos realistas. Tampoco se va a meter en el jardín de demandar daños y perjuicios a la entidad financiera por falta de medios para emprender una acción de tal naturaleza. El resultado ya lo hemos visto: el consumidor insolvente se ha visto privado de la vivienda y en muchos casos, quedando obligado al pago del pasivo pendiente que quedara tras la ejecución. La entidad financiera que ha actuado de forma irregular no ha pagado ningún “peaje”, no teniendo límites en la ejecución del derecho de crédito. Esto conduce -insisto- a que el prestamista actúe en situación de riesgo moral.

En consecuencia, hay que cambiar de sistema, algo que ya han hecho otros ordenamientos. Así, la segunda opción de regulación de la obligación de evaluar la solvencia es establecer consecuencias contractuales en el contrato con el consumidor. En otros ordenamientos, como es el caso de Francia, Suiza o Bélgica, Australia el prestamista puede perder intereses remuneratorios y moratorios. Tal efecto se opone como excepción cuando el acreedor reclama la devolución del préstamo y, por lo tanto, será valorado por los jueces. Como se ve, la concesión del préstamo con test de solvencia negativo trasciende de la validez contractual (hay libertad para contratar), pero puede afectar a la eficacia del contrato siempre y cuando el deudor devenga insolvente. La Ley Concursal debe contemplar la posibilidad de una subordinación judicial del crédito o alternativamente, la posibilidad de que el crédito se pueda ver afectado por la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).

En definitiva, al control del supervisor bancario se debe sumar el control judicial. El consumidor no tiene que demandar a la entidad financiera con los costes que ello conlleva. La regulación del préstamo responsable se opone como excepción, cuando el acreedor reclama al deudor el cumplimiento de la obligación.

La regulación de la obligación de evaluar la solvencia debe ser abordada desde una doble perspectiva: desde el ámbito de la supervisión bancaria y desde el ámbito de la relación contractual con el cliente bancario. Es preciso que se incorporen sanciones de Derecho privado, pero al mismo tiempo ha de salvaguardarse la esencia del negocio bancario. Y estas sanciones de Derecho privado son inviables si el instrumento regulador de la obligación de evaluar la solvencia es un reglamento, tal y como pretende el Anteproyecto.

Pero, además, para que el sistema sea eficiente, es necesario que se le proporcione a los prestamistas información financiera fiable, tal y como explico aquí, de forma que los prestamistas compartan datos positivos de solvencia. Solo si se les concede a los prestamistas acceso a información financiera completa y fiable de los solicitantes de crédito, con obligación legal de consulta de bases de datos de solvencia, podrán evaluarse y anudarse consecuencias jurídicas para el prestamista que incumpla los deberes legales de préstamo responsable. Sin información no puede construirse un régimen jurídico adecuado que establezca sanciones efectivas y disuasorias por la concesión irresponsable de créditos, tal y como impone la DCH.

Así las cosas, tenemos varias posibilidades: mantener el régimen hasta ahora vigente en materia de préstamo responsable que no ha evitado una burbuja inmobiliaria, sino que la ha fomentado, con las consecuencias de todo orden que ello ha provocado, o bien optar por un sistema avanzado que actúe de manera eficiente en el terreno de la prevención de otra crisis financiera. En manos de los partidos que apoyan al actual Gobierno está la opción a escoger. Veremos si la miseria a la que se han visto abocados muchos ciudadanos solo ha servido a algunos partidos políticos para ganar votos o, por el contrario, sirve para equilibrar el funcionamiento del mercado de crédito. Que no se nos olvide que esta crisis financiera ha provocado una inestabilidad política de extraordinarias dimensiones en España  y ha hecho temblar los cimientos de la UE.