HD Joven: Un nuevo episodio de la batalla entre Uber y los taxistas

Hace algunas semanas tuvimos novedades acerca de un asunto que puede marcar el futuro de la llamada “economía colaborativa”. Me refiero a las conclusiones emitidas por el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), D. Maciej Szpunar, a propósito de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, tras una demanda presentada por la Asociación Profesional Élite Taxi -agrupación de taxistas de la Ciudad Condal- contra Uber, solicitando que se sancionara a ésta por competencia desleal, prohibiéndole, además, la prestación de servicios de transporte.

Ante dicho planteamiento, el Juzgado decidió solicitar la interpretación del TJUE, para la calificación de la actividad de Uber como empresa de servicios de la sociedad de información o de transporte.

Esta disquisición es nuclear, puesto que dependiendo de cómo se califique la actividad que lleva a cabo dicha sociedad, las consecuencias son completamente opuestas. Por un lado, en el caso de que se califique a Uber como empresa de la sociedad de la información, se le aplicaría, entre otras, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, no requiriendo licencia o autorización alguna para operar, acogiéndose al principio de libre prestación de servicios que proclama la norma para ese tipo de servicios. Por el contrario, en el supuesto de que se calificase su actividad como incluida en el sector del transporte, se les podría exigir operar a través de licencias u otro tipo de requisitos que determinen los Estados miembros.

Pues bien, en este caso, el Abogado General, en sus conclusiones, se ha puesto del lado del sector del taxi, al calificar a Uber como una sociedad que presta un servicio mixto, esto es, que parte lo ofrece como servicio de la sociedad de la información y otra parte no, a la cual no se le puede aplicar la Directiva de la sociedad de la información, ya que considera que (i) la prestación que no se facilita por la vía electrónica (esto es, la del transporte de personas), no es económicamente independiente de la facilitada mediante la vía electrónica, como podría ser las plataformas intermediarias en la compra de billetes de avión o la reserva de hoteles; (ii) unido a que “los conductores que circulan en el marco de la plataforma de Uber no ejercen una actividad propia que exista de manera independiente de dicha plataforma”; y, en último lugar, porque (iii) “Uber controla los factores económicamente relevantes del servicio de transporte urbano ofrecido”.

Adicionalmente, D. Maciej Szpunar menciona una serie de actuaciones que realiza la sociedad, como imponer a los conductores condiciones para formar parte de ella, premiar económicamente a aquéllos que realizan muchos trayectos,  llevar a cabo un control sobre la calidad del servicio que prestan los conductores además de determinar el precio del servicio.

Todo ello lleva al Abogado General a determinar que la prestación de servicios de transporte es la actividad principal de Uber, y, por lo tanto, no puede ser considerado como un mero intermediario que pone en contacto a pasajero y conductor. Calificando la actividad que lleva a cabo como de “organización y gestión de un sistema completo de transporte urbano bajo petición” (sic) y proponiendo al Tribunal la calificación del servicio ofrecido por Uber como servicio en el ámbito del transporte, lo que llevaría a quedar sometida a las exigencias impuestas por los Estados miembros a los transportistas para poder prestar sus servicios en cada país.

¿Seguirá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el criterio del Abogado General? Lo veremos en los próximos meses, si bien, hay algo que parece evidente: decida lo que decida el Tribunal, habrá un antes y un después de dicha sentencia para el mundo de la “economía colaborativa”, ya que sus efectos se podrían aplicar a otras plataformas que también operan de una manera similar a Uber, aduciendo que solo son intermediarios, como Airbnb o Blablacar (en cuanto a éste último, resulta muy útil el artículo publicado en este blog a propósito de la última sentencia de un Juzgado de lo Mercantil de Madrid).

Si bien, en el caso de que el Tribunal determine que no se les puede aplicar la normativa de las sociedades de los servicios de la información, sino la relativa al sector en el que operan -véase hostelería o transporte-, los Estados miembros podrían exigirles las autorizaciones y licencias que se demandan a otros operadores del sector, como los taxis o los hoteles, lo cual haría tambalearse el negocio del sector.

Lo cierto es que dichas nuevas plataformas se aprovecharon en un primer momento de los vacíos legales que se encontraron para operar en los diferentes ordenamientos sin tener que cumplir con ninguna exigencia legal, al contrario que sus competidores. Aunque no lo es menos que, ciertas empresas, como Uber, se han adaptado en los últimos tiempos, en parte, al actual marco normativo con la solicitud de las licencias VTC. Asimismo, parece más que evidente que este tipo de compañías no son meros intermediarios, sino que tienen una influencia importante en el servicio final que se presta. Nadie se plantea equiparar la influencia que pueden llegar a tener en el servicio o producto que se ofrece al consumidor plataformas intermediarias como Booking o Skyscanner -las cuales sí que ofrecen indudablemente un servicio de la sociedad de la información-, con la que tienen Uber o Cabify.

Como ya indicamos los editores de HD Joven en el capítulo dedicado a la economía colaborativa del reciente libro de Sansón Carrasco, “Contra el capitalismo clientelar”, es necesario resolver la situación de incertidumbre jurídica en la que vivimos con respecto a esta nueva realidad, realidad que por cierto ha venido para quedarse, con una legislación acorde y precisa –que no abundante- sobre la materia, sin olvidarnos de desregularizar los sectores tradicionales a los que se les exige unos requisitos demasiado estrictos para operar. Utilizando una frase del antiguo primer ministro de Finlandia, Jyrki Katainen, el objetivo debería ser “impulsar un entorno regulatorio que permita la creación de nuevos modelos de negocio, al tiempo que se protege a los consumidores y se aseguran condiciones fiscales y laborales justas”. Está claro que es fácil decirlo, más difícil llevarlo a la práctica, pero debemos intentarlo.

Mientras tanto, la batalla en los tribunales parece que no dará tregua, por mucho que se pronuncie el TJUE,  ya que acabamos de conocer una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, que ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta por la Federación Profesional del Taxi de Madrid contra el otro gran enemigo del sector, Cabify, dictaminando que esta última no ha incurrido en competencia desleal, ni ha violado normativa alguna relacionada con el transporte, puesto que las conductas que se denunciaban no podían ser cometidas por una empresa que actúa como intermediara y que no ha quedado acreditado que Cabify obligue a los titulares de las licencias a cometer ninguna infracción, ni que con las supuestas infracciones denunciadas, entre las que se encontraban circular captando clientes o sin disponer de hoja de ruta, haya obtenido ventaja competitiva alguna respecto a los taxis. Como pueden ver, el debate está servido, quizás, ¿hasta el pronunciamiento del TJUE? Permítanme que lo dude.

Seminario en la UIMP sobre el papel del Tribunal de Cuentas en la lucha contra la corrupción

EL TRIBUNAL DE CUENTAS ORGANIZA UN SEMINARIO EN LA UNIVERSIDAD MENÉNDEZ PELAYO SOBRE EL PAPEL DE LA INSTITUCIÓN EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA 

  • El curso pretende acercar el día a día de la Institución a la sociedad civil a la que sirve, además de convertirse en un foro para el conjunto de profesionales con los que se relaciona en su trabajo diario.

 

Madrid, 29 de junio de 2017.- Del 3 al 6 de julio la sede del Palacio de la Magdalena en Santander de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) acogerá el curso: ‘El Tribunal de Cuentas y la lucha contra la corrupción: actualidad, funcionamiento y reforma’. El seminario ha sido diseñado con una clara visión transversal, al objeto de abordar esta temática desde diversos ángulos y facetas interconectadas, pretende, asimismo, acercar el día a día de la Institución a la sociedad civil a la que sirve y, de paso, convertirse en un foro para el conjunto de profesionales con los que se relaciona en su trabajo diario.

 

Por ello, el curso está dirigido no sólo a los profesionales relacionados con el mundo del derecho, abogados, fiscales y procuradores, entre otros, sino también a otros colectivos provenientes de disciplinas como economistas, periodistas y sociólogos, sin olvidar a los propios estudiantes interesados en estas cuestiones.

 

El seminario será inaugurado, el día 3, por el Presidente del Tribunal de Cuentas, Ramón Álvarez de Miranda. Tras su intervención y con la ponencia del director del curso, el Consejero José Manuel Suárez Robledano, se iniciará una jornada en la que se hablará, entre otras cuestiones, sobre: “Los órganos del Tribunal de Cuentas: de la Fiscalización al Enjuiciamiento”, a cargo del Presidente de la Sección de Enjuiciamiento, el Consejero Felipe Ortiz; “La Fiscalía del Tribunal de Cuentas: marco normativo, naturaleza y funciones”, a cargo del Fiscal-Jefe de la Institución, Miguel Ángel Torres, y “La actuación de la Abogacía del Estado en la defensa de los intereses del Estado”, por el Abogado del Estado-Jefe del Tribunal, Javier Borrego.

 

Durante esta primera jornada, que se cerrará con una mesa de debate sobre “La responsabilidad civil contable por alcance y las distintas vías de transmisión”, también participarán representantes del Tribunal Supremo y la Dirección General de la Guardia Civil.

 

En la sesión del martes, 4 de julio, y bajo el epígrafe genérico de “La Función Fiscalizadora del Tribunal de Cuentas”, los temas a tratar serán las relaciones del Tribunal de Cuentas con las Cortes Generales, la fiscalización de la crisis financiera, los hitos y retos de la función fiscalizadora, el procedimiento fiscalizador y su relación con el enjuiciamiento contable; así como, la relación entre esta función, el fraude y la corrupción. En este bloque temático participarán el Presidente de la Sección de Fiscalización del Tribunal, el Consejero Javier Medina, y la Consejera del Departamento del Área Político-Administrativa del Estado, Enriqueta Chicano. Asimismo, durante esta jornada intervendrá un equipo de auditores miembros de la presidencia de la sección de fiscalización del Tribunal y del Departamento Financiero y de Fundaciones.

 

La mesa redonda posterior se celebrará en torno al reflejo de los resultados de la fiscalización en la vida pública, en la que intervendrán también Diputados Comisión mixta Congreso-Senado del PNV, Podemos y Grupo Mixto.

 

En cuanto al miércoles, 5 de julio, el tema central será: “Los procedimientos”. En torno a este asunto se hablará, entre otros aspectos, de: las actuaciones previas a la responsabilidad contable –con referencia a los casos de mayor actualidad-; las resoluciones de la jurisdicción contable; la jurisdicción contencioso-administrativa del Tribunal Supremo en los juicios de responsabilidad contable y en los juicios de cuenta, así como sobre las subvenciones públicas y el reintegro de ingresos indebidos.

 

Para este bloque, además de un equipo de sus letrados, el Tribunal ha contado con la participación de miembros de la Fiscalía, del Tribunal Supremo y de Transparencia Internacional.

 

El último día del seminario, el jueves 6, se dedicará a “Las garantías del alcance y de la ejecución como medio para obtener el reintegro del alcance”. Durante esta jornada se hablará de los registros públicos como medio para luchar contra la corrupción, de la lucha contra el blanqueo de capitales, la aportación de los OCEX a la lucha contra la corrupción y la responsabilidad del sector privado en la lucha contra el fraude. Para ello intervendrán representantes del Colegio de Registradores, de la Administración de Justicia, del Banco de España, del Consejo General de Procuradores, así como el Presidente de la Cámara de Cuentas de Andalucía, Antonio M. López.

 

En cuanto a la mesa redonda que tendrá lugar a primera hora de la tarde, y en la que intervendrán distintos diputados de la Comisión Mixta Congreso-Senado del PP, PSOE y Cs para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, se celebrará en torno a: “La actuación del Gobierno y de las Cortes Generales en su lucha contra la Corrupción y su proyección hacia la sociedad”

 

Tras la lectura de las correspondientes conclusiones, se procederá al acto de clausura por Carlos Lesmes, Presidente del Consejo General del Poder Judicial, y de entrega de diplomas a cargo de la Subsecretaria del ministerio de Justicia, Áurea Roldán, y del ministro de Interior, Juan Ignacio Zoido, respectivamente, así como del Fiscal General del Estado, José Manuel Maza.

 

En suma, a lo largo de cuatro días, diferentes expertos en la materia analizarán los actuales cauces con que cuenta el Tribunal de Cuentas en la lucha contra la corrupción en relación a la inadecuada utilización de los fondos públicos, los resultados obtenidos en este campo por la labor que realizan sus secciones fiscalizadora y de enjuiciamiento, así como la colaboración en la materia con otras instituciones.

 

Más información

Marisol Gálvez

Directora de Comunicación

  1. 91 592 09 95 / M. 649 275 686

marisol.galvez@tcu.es

 

Ciudades “inteligentes”, gobernanza “estúpida”

Por su interés, reproducimos este post de nuestro colaborador Rafael Jimenez Asensio publicado en su blog.

“La organización inteligente se caracteriza por manejar todos los talentos que hay dentro para detectar bien los problemas y solucionarlos” (José Antonio Marina)

“Una organización es la sombra de quien la dirige. Uno de los mayores errores que se puede cometer en el mundo de las organizaciones es no darle importancia a la persona que dirige” (Pascual Montañés).

Superado el ecuador del mandato 2015-2019, puede ser buen momento para plantear de nuevo una de las cuestiones peor resueltas de la arquitectura institucional de las estructuras de gobierno local (que también se replica, aunque no de forma igual, en los demás niveles de gobierno): el profundo deterioro de las relaciones entre política y gestión, así como el estado paupérrimo de las “máquinas administrativas” locales, por emplear una expresión del profesor Luciano Vandelli.

Llevamos varios años oyendo hablar de “Administraciones inteligentes”. También llevamos tiempo oyendo asimismo resonar la expresión “Gobernanza Local”. Más complejo es asumir que “oír” no es lo mismo que “escuchar”. En la mayor parte de las veces ambas expresiones se utilizan como eslóganes políticos o ideas-fuerza de la comunicación, que adornan mensajes, discursos o documentos, pero que pocas veces son efectivos; esto es, rara vez se plasman en realidades cotidianas y en realizaciones prácticas.

Es verdad que tales expresiones son polivalentes o, si se prefiere, multifacéticas. Y también lo es que algo se ha hecho y se está haciendo en el campo de la Administración inteligente o de la Gobernanza municipal. Negarlo sería una estupidez. La expresión anglosajona smartcities vende muy bien y se proyecta -como bien analizo en su día Antonio Díaz Méndez- sobre determinados campos de la gestión o prestación de servicios públicos municipales, en el terreno de la innovación pública, el desarrollo del capital humano, en la integración y cohesión social, así como sobre la sostenibilidad medioambiental del ámbito urbano o del territorio. Quien ha descubierto esa idea-fuerza se convierte rápidamente en apóstol de su causa. Cala muy bien en la política y en la alta gestión. No digamos nada en las empresas de consultoría. Nada que objetar a ello, sino todo lo contrario.

Mi discurso no va por esos senderos. Lo que quiero transmitir es otra idea: nada se avanzará realmente (esto es, de forma efectiva) en la construcción de ciudades “inteligentes” mientras su Gobernanza no mejore cualitativamente. Ambos planos, ciudades “inteligentes” y buena Gobernanza están estrechamente unidos. Y pretender trabajar con ellos aisladamente es sencillamente perder el tiempo.

Se equivocan quienes piensen que la Gobernanza local solo tiene una mirada exterior y que fortalecer redes, del tipo que fueren, es su único objetivo. Sin duda, esa es una perspectiva enormemente relevante de esa idea-fuerza que representa la Gobernanza, con sus múltiples dimensiones: transparencia, participación ciudadana, creación de redes, gobiernos multinivel, así como rendición de cuentas, entre otras muchas.

La Buena Gobernanza requiere, asimismo, algunos ingredientes más. El primero –hasta ahora apenas explorado, salvo incidentalmente en algunos gobiernos locales- es construir sistemas institucionales locales basados (de forma “holística”) en la Integridad. O dicho de otro modo, apostar sinceramente (no de modo cosmético o cínico) por una Gobernanza Ética, como así la acuñaron Longo y Albareda. Pero este tema lo dejo ahí, ya lo he tratado muchas veces.

El segundo ingrediente, no menos importante y complementario del anterior, es invertir decididamente en la construcción de organizaciones públicas locales profesionales, digitalizadas y eficientes. Se trata –en palabras de profesor mexicano Luís Aguilar- de la dimensión “intra-organizativa” de la Gobernanza. Siempre olvidada.

Dicho en términos más contundentes: quién pretenda construir ciudades inteligentes sin prestar atención a la dimensión interna de la Gobernanza está edificando un castillo de naipes. Más temprano que tarde se le derrumbará el invento. Y posiblemente con consecuencias letales.

Sin duda, un breve comentario no es el espacio más adecuado para desarrollar esa idea. Si bien, puede ser oportuno esbozar algunas líneas que nos muestren la estrecha interrelación existente entre ambas nociones (ciudades inteligentes/gobernanza local) por lo que afecta al estado actual de “las máquinas y estructuras” de los gobiernos locales.

Como ya expuse en otro momento, el (mal) estado de las organizaciones públicas (también de las locales) es una triste constante en el panorama público español (https://rafaeljimenezasensio.com/2017/03/12/el-mal-estado-de-las-organizaciones-publicas/). Comienza a asimilarse a una suerte de condena permanente, que nadie sabe cómo redimir. No obstante, ahora me quiero centrar en otro elemento sustantivo (o imprescindible) para que las organizaciones públicas locales (Administraciones o entidades del sector público institucional local) funcionen adecuadamente: las personas que actúan dentro de las organizaciones.

Nada se hará realmente en el tiempo, menos aún con vocación de permanencia, si los representantes locales no se refuerzan en sus competencias “políticas” y en su integridad. Ya lo dijo Adam Smith, el gobernante requiere dos atributos: “la mejor cabeza junto al mejor corazón”. Tampoco nada se logrará si esa política no sabe mirar al futuro, si sigue atada al corto plazo o al titular de prensa (aunque sea digital). Innerarity lo puso de relieve en su día, cuando hablaba del “déficit estratégico de la política”. Era lo que Hamilton denominaba como “la tiranía del mandato”.

Pero uno de los fallos del sistema institucional local radica, por lo común, en la falta de alineamiento política y gestión. Algo que también he tratado en este espacio. Un déficit que tiene muchas causas, pero una de las mas relevantes consiste en esa rancia concepción dicotómica que todavía está instalada en los diferentes niveles de gobierno: políticos/funcionarios. Mundos aparentemente separados, pero necesariamente interrelacionados, donde siempre falta el eslabón que los una. Problema: la mancha de la política (sobre todo en el espacio local o en las instituciones de cierto tamaño) enturbia esos espacios hasta hacerlos difusos en su zona alta. La confianza política o personal se impone, y las voluntades se compran. Todo ello comporta que la brecha no se atenúe, sino que crezca. La desconfianza se instala. Y la eficiencia desaparece en aras a una eficacia mal entendida (logros inmediatos, al precio que sea). Más cuando el tiempo aprieta.

En el ámbito local de gobierno de esas ciudades pretendidamente inteligentes la dirección pública profesional brilla por su ausencia. Todas, sin excepción, se abonan a la designación política de los cargos directivos de sus estructuras. Y no vale para purgar esas culpas decir que tales directivos se reclutan entre funcionarios públicos, pues eso no resuelve el fondo del problema. La dirección pública profesional requiere acreditación previa de competencias directivas (no funcionariales). Y eso, salvo alguna excepción singular (y no precisamente en grandes ciudades), nadie lo hace. La designación política (y, por tanto, el cese) sigue siendo el modelo dominante en la provisión de puestos directivos en las estructuras político-administrativas de las ciudades “inteligentes”, curiosamente “sin memoria” (pues cambian sus estructuras directivas cada mandato). Y no digamos nada del sector público local, sobre este mejor guardar silencio ahora (pues requeriría una entrada nueva, y no precisamente amable). Atadas a “la peña de amigos (del partido)” o a las clientelas y familiares varios, así se dirigen nuestras ciudades “inteligentes”. ¿Cómo se reclutan esos directivos que gestionan ciudades pretendidamente “inteligentes”? Muy sencillo, de forma estúpida: por un procedimiento en el que el talento no cotiza en términos competitivos.

Si bajamos en la estructura, no cabe duda que sin un empleo público altamente profesionalizado las Administraciones públicas locales difícilmente podrán ser calificadas de inteligentes, salvo que bastardeemos el lenguaje hasta límites poco tolerables. Y aquí el trabajo por hacer es hercúleo. Cabe invertir en un acceso exigente y objetivo que capte el mejor talento (reto de futuro), en la formación, en la evaluación del desempeño, en la carrera profesional o en un sistema retributivo que pague más a quien mejor hace su trabajo. Está en juego, como certeramente describió CarlesRamió, la sostenibilidad económica del empleo público. Poca broma.

A la política de mirada corta (o de vuelo gallináceo) ese reforzamiento estructural de la función pública al parecer poco importa. La inmediatez de los problemas es lo que hay que resolver. Si alguien entró por “la puerta de atrás” a la Administración Pública o a su sector público (una modalidad por cierto de corrupción, no se olvide), “el paso del tiempo –como bien ha expuesto el profesor Joan Mauri- todo lo sana”: lo irregular por arte de magia (esoterismo funcionarial o del empleo público) se transforma en regular. Nada ayuda a ese objetivo de profesionalizar el empleo público local la mirada sindical, al menos la dominante hasta la fecha, aunque ya empieza a haber alguna que otra grieta (ciertamente muy pequeña) en esa visión monolítica. Si las administraciones públicas locales no son capaces de profesionalizar de verdad (y no con disfraces) su empleo público en los próximos años se transformarán irremediablemente en organizaciones estúpidas, que la sociedad las cuestionará frontalmente. Al tiempo.

Por no hablar de otras muchas dimensiones de esa Gobernanzaintraorganizativa que se deberán transitar de forma adecuada. La digitalización de la Administración, con sus serios impactos organizativos y en los perfiles profesionales de los puestos de trabajo; la simplificación de trámites y la reducción drástica de cargas administrativas; o, en fin, la imprescindible mejora regulatoria, también denominada regulación inteligente.

En fin, en este mundo (sobre todo el político) que tanto (sobre)valora la comunicación, no cabe duda que el adjetivo “inteligente” se encuentra por doquier. Todo es inteligente: la gobernanza, el territorio, la ciudad, la administración, la regulación, y un largo etcétera. Todo, salvo las personas. Nos hemos dado un auténtico empacho de inteligencia. Pero cabe preguntarse si no estamos, tal vez, construyendo un concepto vacuo. Es muy fácil importar lo que de fuera viene. Más difícil es saber que se exporta de aquellos países o ciudades que ya resolvieron previamente estos “sencillos” problemas. La traslación de modelos anglosajones o nórdicos a realidades institucionales preñadas de otra cultura no pueden realizarse eligiendo solo las telas bonitas del traje, también hay que coserlo con el resto de elementos. Y aquí vienen las dificultades, esas no gustan.

El adjetivo inteligente conviene utilizarlo de forma adecuada. Y no convertirlo en un cascarón vacío. Al menos lo seguirá siendo mientras la política, la dirección pública y el empleo público no sean inteligentes, así como mientras no se ponga en marcha una imprescindible, profunda, sostenida e inaplazable reforma de las organizaciones públicas. Pero esto a nadie parece importar. Allá ellos, que somos nosotros. Lo cierto es que quien pretenda tener ciudades o territorios inteligentes con estructuras organizativas caducas es un temerario vendedor de humo o, peor aun, un necio o estúpido. Y ya lo dijo en su día Carlo M. Cipolla, en ese librito siempre recomendable (Las leyes fundamentales de la estupidez humana), “el estúpido es más peligroso que el malvado”, más aún si tiene responsabilidades públicas, pues cuando entran en acción “la sociedad entera se empobrece”. Mejor poner remedio.

 

El control externo del sector público en crisis

La Asamblea General de las Naciones Unidas se ha pronunciado por dos veces en los últimos años, la última el 19 de diciembre de 2014, reconociéndole a las Entidades Fiscalizadoras Superiores (Supreme Audit Institutions) un importante papel a la hora de promover la  eficiencia, la eficacia, la rendición de cuentas y la transparencia del sector público. Un requisito básico de su funcionamiento, reiteradamente subrayado, es el de la independencia, desarrollado en la denominada “Declaración de Méjico” de INTOSAI (2007).

La Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI en inglés),  tiene más miembros que la propia ONU. Ningún sistema político puede pretenderse “civilizado” sin incluir en su mosaico institucional una entidad encargada de recibir la rendición de cuentas del sector público. La Constitución Española le dedica al Tribunal de Cuentas un artículo y lo cita en otro más. Se trata de Instituciones imprescindibles, que merecen recibir la más alta consideración en el juego institucional, y cuya presencia en los cinco continentes es incontestable.

Sin embargo, si hubiera que levantar un “mapa de riesgos”, aplicable a una hipotética Institución de control, asumiendo su necesaria subjetividad, habría que situar entre las puntuaciones más elevadas, si no la más alta, el riesgo de “permanecer en el terreno de la irrelevancia”. Cerca de éste, y muy relacionado con él, debiéramos considerar el de “permitir que la institución sea percibida como un instrumento al servicio de la confrontación política”.

No hace falta insistir en que ambos riesgos se materializan con  frecuencia, y en que esta situación se produce en todo el mundo. Podríamos preguntarnos, para convencernos de ello, cuántos ciudadanos europeos  podrían citar alguna importante actuación de una Institución de control, sea propia o extranjera.

Una institución es irrelevante  si es posible concluir que,  de no existir,  nada cambiaría. Esta situación puede ser el resultado tanto de una persistente ineficacia en el desarrollo de sus funciones como de la inexistencia de mecanismos adecuados para provocar en los gestores públicos la reacción esperada, seguida de la reprobación correspondiente en el supuesto de que aquélla no se produzca.

A título de ejemplo,  puede valorarse el “impacto” final de un informe de la Cámara de Cuentas de Madrid, aprobado el pasado mes de abril[1], que trata, entre otras cuestiones, del contrato integral de movilidad del Ayuntamiento de Madrid, en el que se detallan las deficiencias del control de la concesión del  servicio por parte del Ayuntamiento. Ningún medio, ni autoridad pública,  ni formación política alguna, se han hecho eco de su extenso contenido crítico, mientras que, casi al tiempo, se ha hecho público en los medios de comunicación que se estaba estudiando una ampliación de la concesión y una variación de las tarifas del servicio. No es una situación infrecuente.

Necesariamente hay que reconocer que  la función de control apenas tiene efecto si aquellas instancias que debieran hacer uso de los resultados de la misma los ignoran, así como el hecho de que las propias Instituciones tienen escaso control directo sobre las circunstancias determinantes de esta desafiante situación. Remover los obstáculos para que los informes de fiscalización alcancen el efecto final que debieran requiere, probablemente, además de una mayor concienciación general en los ámbitos político y económico, de medidas legislativas tendentes a asegurar que los gestores públicos tomen conocimiento de las conclusiones y recomendaciones de los informes y expliquen públicamente qué decisiones van a adoptar para mejorar la gestión.

Algunas propuestas útiles pueden ser tan simples como la de establecer la obligación de debatir el contenido de los Informes de Fiscalización, que hagan referencia a ellos, en los Plenos de los Ayuntamientos, o exigir que en el Debate de la Cuenta General del Estado en el Pleno del Congreso de los Diputados participe activamente el Ministro de Hacienda. Otras medidas,sugeridas en numerosas ocasiones, contemplan que en las Comisiones parlamentarias encargadas de conocer de los informes de fiscalización (entre ellas, la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas), se cite, no sólo al Presidente de la Institución de Control, sino, en su caso, también a los Consejeros ponentes y a los propios Gestores públicos, al objeto de generar un debate con la suficiente profundidad y transparencia.

Entre las decisiones que las Instituciones fiscalizadoras sí tienen bajo su control para mejorar la eficacia en el ejercicio de la función fiscalizadora, y soslayar así los escarpados abismos de la irrelevancia, están las siguientes: fortalecer la estrategia de comunicación externa de la propia Institución, mejorar la capacidad del informe de fiscalización para comunicar con claridad los resultados y contribuir a la mejora de la gestión, y desarrollar una adecuada planificación que procure no sólo cumplir las expectativas legales o los ámbitos tradicionales, sino alcanzar objetivos más amplios.

Las políticas de comunicación externa constituyen un ámbito tradicionalmente abandonado por las Instituciones de control. Ello ha redundado en la perniciosa imagen  de anquilosamiento y de falta de implicación en el entorno social. En el pasado, tal situación fue considerada por algunos como una virtud, en cuanto muestra de un conveniente distanciamiento. En el presente, tal actitud puede razonablemente considerarse como un error, que dificulta la legitimación social de las Instituciones y que las debilita ante los ataques de los que son objeto. INTOSAI hace ya años que viene incidiendo en este aspecto, destacándose como hito significado la aprobación de la ISSAI 12.

Existe una conciencia general de que cualquier actividad pública debe tener en cuenta a sus destinatarios últimos, que no son otros que la propia ciudadanía. La etapa de la planificación debiera sustentarse también en normas y principios que valoraran este factor, de tal forma que, a la hora de determinar el objeto y el enfoque de las fiscalizaciones futuras, se otorgara suficiente espacio para aquellas facetas de la actividad pública que tuvieran relación con las cuestiones que son objeto de amplio debate o preocupación social. El interés general por el funcionamiento de los servicios públicos no sólo atiende a su regularidad, sino también a su eficacia, a su eficiencia, a su impacto social, etc., desplazando parcialmente la auditoría financiera y de cumplimiento legal, que deberán retener su papel esencial, porque mal puede cumplir una entidad pública sus fines prescindiendo de asegurar la regularidad de su actuación.

Esta finalidad de renovar tanto el objeto como el enfoque de las fiscalizaciones, a través de unos procedimientos cuyo fin último sea contribuir a que el fiscalizado alcance sus propios objetivos, al tiempo que se toman en consideración las preocupaciones e intereses de los grupos sociales y de los ciudadanos, puede alcanzarse tanto mediante fiscalizaciones específicas como introduciendo en la generalidad de las fiscalizaciones determinados aspectos, como las consideraciones éticas, la gobernanza,  la evaluación del control interno, los aspectos medioambientales, etc.

La Guía elaborada por integrantes del Comité de Creación de capacidades de INTOSAI que lleva por título “How to increase the use and impact of audit reports” (2010), recoge un conjunto de interesantes reflexiones, tales como tomar en consideración los propios intereses del auditado, de los parlamentos y del público en general, formular recomendaciones que favorezcan la evolución de la gestión, ayudar a los medios de comunicación a interpretar los informes, y otras varias que parcialmente tienen reflejo en los párrafos anteriores.Asimismo, el Documento “Compendium of InnovativePractices of Citizen Engagement by Supreme Audit Institutions for Public Accountability” (2013), resultado de la  colaboración entre INTOSAI y el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la ONU, muestra las posibilidades de aprovechar el entorno tecnológico y social para alcanzar el objetivo de que las Entidades Fiscalizadoras pasen a formar parte de la Administración del futuro.

[1]http://www.camaradecuentasmadrid.org/admin/uploads/aprobado-cjo-270417-3.pdf Páginas 25 a 29, 61 a 70 y Conclusiones 13 a 16.

La reprobación

Hoy martes el Congreso de los Diputados procederá a reprobar al Ministro de Hacienda, Sr. Montoro. Si todo discurre conforme a lo previsto, la Cámara aprobará por mayoría absoluta la moción presentada por el PSOE, al amparo de los artículos 111,2 de la Constitución y 184 del Reglamento del Congreso. La moción solicita, a la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 2017 que anula la famosa amnistía fiscal (ya comentada en este blog), la reprobación del ministro por haber beneficiado a los defraudadores, vulnerando principios constitucionales, mientras se incrementaba la carga fiscal de los contribuyentes que cumplen sus obligaciones fiscales.

Esta reprobación se une a otra, la primera realizada a un ministro por el Congreso desde la Transición, aprobada también por mayoría absoluta hace poco más de un mes, en esa ocasión en relación al titular de Justicia, Sr. Catalá. Se le reprueba por su injerencia para obstaculizar la acción de la justicia en las causas judiciales por delitos relacionados con la corrupción en las que resultan investigados cargos del PP, y por impulsar nombramientos en la Fiscalía para favorecer los intereses de los investigados.

Parafraseando la famosa cita de Oscar Wilde (“To lose one parent may be regarded as a misfortune; to lose both looks like carelessness.”), que te reprueben un ministro puede ser mala suerte, pero que te reprueben dos seguidos verdaderamente demuestra una falta de cuidado preocupante. Para comprenderlo debidamente es necesario estudiar la historia, la regulación, y la significación política de estas mociones.

En la historia del parlamentarismo una moción de reprobación de un ministro era un anuncio de la pérdida de confianza de la Cámara y normalmente provocaba la dimisión y caída del Gobierno. La inestabilidad que tal cosa implicaba llevó a nuestra Constitución a limitar ese efecto a la moción de censura constructiva (art. 114 CE). Por eso no cabe reprobar al Presidente del Gobierno o al Gobierno en bloque sin acudir a este procedimiento. La eficacia de la moción de reprobación regulada en el art. 111,2 CE, en consecuencia, es meramente política, sin que conlleve ningún efecto jurídico determinado (como podría ser el cese automático del ministro de turno).

Ahora bien, el que tenga un valor meramente político no significa que no sea importante. Entender otra cosa sería pervertir las reglas de nuestro sistema democrático. La reprobación por mayoría absoluta de un ministro deja al Gobierno en una situación muy desairada, sin duda alguna, como consecuencia del rapapolvo al que le somete el órgano supremo de la soberanía nacional, de tal manera que la única salida digna sería la dimisión o cese del ministro afectado. Pero, al margen de esto, tiene una significación política todavía más profunda.

Para que el Gobierno haya podido constituirse y mantenerse necesita el acuerdo expreso o implícito de la mayoría de la Cámara. Lo vimos en la investidura de Rajoy y en la actual moción de censura de Podemos. El Congreso no quiso investir a Pedro Sánchez en lugar de Rajoy, y no ha querido derribarlo ahora, pese a que para ello hubiera bastado la misma mayoría necesaria que se ha obtenido para estas dos reprobaciones. La razón fundamental es que hay dos partidos –principalmente Cs pero también el PSOE- dispuestos a soportar la gestión política del Gobierno como mal menor frente a la única alternativa que les ofrece Podemos, pero no lo que se desvíe de ella hasta alcanzar cotas de desvergüenza y atentado a los principios fundamentales del Estado de Derecho.

Fijémonos en  el caso concreto de Cs. Ha suscrito un pacto de investidura y está dispuesto a apoyar al Gobierno para sacarlo adelante, pero no quiere aceptar comportamientos que traspasan los límites de la decencia democrática, como los realizados por esos dos ministros. Hasta aquí bien, pero el problema, como vio agudamente Oscar Wilde, es que todo tiene un límite: Uno, vale; dos es mucho; tres definitivamente demasiado. Porque si el Gobierno tomase nota y los ministros afectados dimitiesen o fuesen cesados, entonces puede continuarse el business as usual. Pero el Gobierno no va a tomar nota, porque la política y los manejos de esos ministros son la política y los manejos del Gobierno y de su Presidente, y, especialmente, porque Rajoy cree que tiene atrapada política y jurídicamente a la oposición.

¿Y la tiene? Para Cs, especialmente, se abre un dilema muy complicado. Con cada reprobación se acerca más a la imperiosa necesidad de colaborar para derribar al Gobierno en su conjunto, pero si bien su electorado le admitiría un Gobierno con el PSOE, no desde luego otro que entronizase a Pablo Iglesias, que parece que es lo único que suma. Por eso, la única salida a esta cadena de reprobaciones, si el Gobierno no toma nota, es desmarcarse e intentar forzar el bloqueo y la convocatoria de elecciones a medio plazo, con la esperanza de que el electorado sea capaz de poner las cosas en su sitio, pero con los correspondientes riesgos. Para el Gobierno una forma de tomar nota sin cesar a los ministros podría ser avanzar decisivamente en una línea contraria a la mantenida hasta ahora, como apoyar la reforma del Ministerio Fiscal propuesta por Cs. Pero no parece que las cosas vayan por esa línea, precisamente. Controlar a los jueces y a los fiscales no es un capricho de Catalá, sino una necesidad de Rajoy, que tiene mucho más miedo a la Justicia penal que a toda la oposición combinada. En cualquier caso lo sabremos enseguida: no hace falta esperar más que al nombramiento del nuevo Fiscal Anticorrupción.

En conclusión: lo que está meridianamente claro es que, con cada clavo reprobatorio, el business as usual resulta cada vez más difícil.

Banco Popular: de nuevo la responsabilidad civil por el folleto informativo

  1.  1. Introducción

Según avanzaba hace unos días Fernando Zunzunegui en este mismo blog (aquí), la resolución de Banco Popular acordada por la Junta Única de Resolución y por la Comisión Europea y la inmediata transmisión de sus acciones ejecutada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en favor de Santander vuelven a poner de actualidad la responsabilidad prevista en la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) en relación con la información contenida en el folleto informativo de una emisión de valores, tal como puede ser la ampliación de capital llevada a cabo por esa entidad en mayo de 2016.

Dado lo novedoso del mecanismo de resolución de esta entidad bancaria, se han publicado recientemente análisis detallados tales como el post de Jokin Beltrán de Lubiano en Almacén de Derecho sobre los distintos pasos que han llevado a la resolución de Banco Popular (http://almacendederecho.org/la-resolucion-del-banco-popular/) y el de Pablo Olivera en este mismo blog sobre la significación de la utilización de estos mecanismos en el derecho público europeo (aquí).

La solución adoptada impone la pérdida de la inversión a los accionistas de dicha entidad, entre otros, entendiendo en definitiva que las acciones cotizadas son productos de riesgo que como tales pueden arrojar beneficios o pérdidas, y, por el contrario, respeta o protege los derechos de los depositantes y tenedores de deuda no computable como capital. Lo verdaderamente relevante en esa situación será si el inversor o accionista fue debidamente informado conforme a la normativa aplicable en cada caso sobre la verdadera situación financiera de la entidad y sobre el riesgo que asumía con su inversión.

Por ello, en este post nos detenemos a examinar en particular la responsabilidad civil del emisor por las falsedades u omisiones de datos relevantes en la información contenida en el folleto informativo de una emisión de valores.

  1. La responsabilidad por falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativos de una emisión de valores

Tanto la regulación del artículo 28 de la LMV de 1988, como la del artículo 38 del texto refundido de esta norma de 2015 (“TRLMV”) tratan de manera sustancialmente idéntica la responsabilidad por falsedades u omisiones en el folleto informativo con motivo de una emisión de valores, por lo que las resoluciones judiciales dictadas en aplicación del primero de esos artículos en relación con la salida a bolsa de Bankia en 2011 resultan de utilidad para tratar de anticipar en qué sentido se puede llegar a aplicar en su caso el segundo artículo citado en relación con la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016.

Dichos preceptos y los artículos 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005 establecen la responsabilidad en determinadas circunstancias del emisor, del oferente o de la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y de los administradores de dichas entidades, así como, en determinados casos, del garante de los valores y de la entidad directora de la emisión.

Esta responsabilidad se traduce en la indemnización por el emisor y las demás personas responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a los adquirentes o titulares de valores adquiridos de buena fe como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo que debe acompañarse a determinadas emisiones de valores. La acción judicial para exigir este tipo de responsabilidad tiene un plazo de prescripción de tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en el contenido del citado folleto informativo.

Por otra parte, si bien este post se centra únicamente en el análisis de la responsabilidad civil por el contenido del folleto, cabe advertir que, en los casos en que haya existido financiación de la propia entidad bancaria en favor de terceros para la suscripción de sus acciones, la eventual responsabilidad por el folleto no constituye por sí misma causa de oposición ni de suspensión en el eventual procedimiento de ejecución de títulos no judiciales derivado de esa financiación. En efecto, lo único que podría llegar a fundamentar la suspensión del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales relativos a dicha financiación sería bien la existencia de una sentencia que hubiera declarado la anulabilidad por vicio del consentimiento de los negocios jurídicos de suscripción de acciones y de préstamo para la adquisición de los mismos, o bien la existencia de un procedimiento penal en el que se estén investigando hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución. Pero no, como decimos, la estimación por sentencia de la demanda de responsabilidad por el contenido del folleto informativo.

Todo lo anterior es, por supuesto, sin perjuicio tanto de las eventuales acciones judiciales tendentes a la anulabilidad de los negocios jurídicos relativos a la suscripción de los valores debido a vicios del consentimiento, como de las acciones sociales o individuales de responsabilidad frente a los administradores de la entidad, y de las posibles diligencias penales por la supuesta comisión de un delito de falseamiento de las cuentas anuales de una entidad previsto en el artículo 290 del Código Penal.

  1. Las recientes resoluciones judiciales en el asunto Bankia sobre responsabilidad por el contenido del folleto informativo

El artículo 28 de la LMV de 1988 ha sido objeto de reciente aplicación por parte de Juzgados de Primera Instancia y de algunas Audiencias Provinciales al estimar demandas de inversores tanto minoristas como profesionales o cualificados, e incluso de algún inversor institucional, en las que se solicitaba la declaración de responsabilidad de la emisora Bankia por la información financiera falsa contenida en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de acciones con motivo de la salida a Bolsa de esa entidad en 2011, así como su condena a indemnizar los daños y perjuicios por la depreciación de la acción. Las escasas resoluciones judiciales habidas hasta este momento sobre este precepto han venido a aclarar algunas cuestiones relevantes que pueden resultar de utilidad en futuros supuestos similares como pueden ser los relativos a la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016. Entre esas cuestiones se pueden señalar:

  1. La posible existencia de unas diligencias penales en las que se pueda estar investigando la eventual comisión del delito de falseamiento de las cuentas anuales de una entidad previsto en el artículo 290 del Código Penal no determina la apreciación de una prejudicialidad penal que deba suponer la suspensión del procedimiento civil en que se dilucida la responsabilidad por falsedades u omisiones en el folleto informativo.
  2. La protección que otorga el folleto informativo no se aplica únicamente a aquellos inversores que siguen siendo titulares de los valores adquiridos en el momento de iniciar su reclamación, sino también a aquellos otros que transmitieron dichos valores o que dejaron de serlo por otras razones.
  3. El hecho de que haya existido la preceptiva supervisión del Banco de España y/o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre el proceso de emisión y suscripción de valores de una entidad bancaria no permite concluir sin más que no puedan existir falsedades, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de normativa contable o bancaria en la información financiera contenida en el folleto informativo.
  4. De igual modo, la existencia de los correspondientes informes de auditoría sobre las cuentas anuales y demás información financiera de la entidad que emite y ofrece la suscripción de valores tampoco permite concluir sin más que no puedan existir falsedades, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de normativa contable o bancaria en la información financiera contenida en el folleto informativo.
  5. El importe de la indemnización en favor del accionista perjudicado viene estableciéndose en la pérdida sufrida, esto es, dependiendo de cada caso, la diferencia entre el importe suscrito en la emisión de los valores afectada por las falsedades u omisiones en el folleto y el importe recuperado mediante la venta de los valores o la diferencia entre el importe suscrito en esa emisión y la cotización de los valores en el momento de iniciar la reclamación, sin que quepa moderación de ningún tipo.

No obstante, las resoluciones judiciales comentadas se refieren únicamente a la responsabilidad de la entidad emisora, sin que hasta el momento tengamos conocimiento de resoluciones judiciales en esta materia que se hayan pronunciado sobre la responsabilidad del resto de personas identificadas en las citadas normas (administradores de las entidades emisora u oferente; entidad garante; entidad directora; etc.).

  1. Especial referencia a los inversores profesionales o cualificados e institucionales

Además de las anteriores cuestiones, existen dos aspectos sumamente relevantes que dichas resoluciones sobre el asunto Bankia aclaran y que a buen seguro tendrán importantes consecuencias para las reclamaciones judiciales que, en su caso, puedan llegar a plantear los inversores profesionales o cualificados, e incluso los institucionales en algunos casos, frente a Banco Popular:

  1. Si bien algunas opiniones sostenían inicialmente que, dado que el folleto informativo sólo es obligatorio cuando una emisión se dirige exclusivamente a inversores minoristas (artículo 30 bis de la LMV de 1988 y artículo 35 del TRLMV de 2015), únicamente éstos inversores podrían ampararse en dicho folleto, lo cierto es que las citadas resoluciones judiciales sobre el asunto Bankia establecen que la protección que otorga el folleto y la responsabilidad del emisor por las falsedades u omisiones del mismo se deben aplicar igualmente en los casos de inversores profesionales. Esto es, las resoluciones judiciales consideran que cuando una emisión se dirige tanto a inversores minoristas como a profesionales se debe publicar necesariamente folleto informativo por la concurrencia de los primeros, si bien en tal caso los inversores profesionales no pueden sustraerse o pretender ignorar el contenido del mismo a la hora de tomar su decisión de inversión y por tanto les ampara igualmente este régimen de responsabilidad.
  2. El Tribunal Supremo había sugerido en sendas Sentencias de febrero de 2016 sobre inversores minoristas que solicitaban la anulabilidad de la suscripción de valores de Bankia por vicio de consentimiento, que los “grandes inversores” (esto es, inversores profesionales) “pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria”. Esta afirmación desincentivó de algún modo las reclamaciones de inversores profesionales, tanto por anulabilidad por vicio de consentimiento, como bajo el régimen de responsabilidad por el folleto informativo. Pues bien, las resoluciones judiciales recaídas en el asunto Bankia en materia de responsabilidad por folleto informativo consideran que, por el mero hecho de serlo, dichos inversores profesionales no disponen necesariamente de acceso a medios de información complementaria o adicional sobre la verdadera situación financiera de la emisora, salvo que así se acredite debidamente.

Estas dos cuestiones también aclaradas en las recientes resoluciones judiciales recaídas en el asunto Bankia facilitan sin duda que los inversores profesionales puedan reclamar por el régimen de responsabilidad por folleto informativo en el caso de que finalmente se acredite que hubo falsedades u omisiones en el folleto de la última ampliación de capital en Banco Popular.

En definitiva, mientras que, debido a las dudas inicialmente existentes sobre el régimen de responsabilidad por folleto, algunos inversores profesionales en el asunto Bankia decidieron no reclamar por esta vía o no llegaron a tiempo para hacerlo por el citado plazo de prescripción, las resoluciones judiciales en ese asunto han aclarado aquellas dudas sobre este régimen de responsabilidad, lo que permitirá su utilización con mayor confianza por este tipo de inversores en el caso de Banco Popular. De este modo, cuando el plazo de tres años de prescripción apenas ha comenzado a computar, los inversores profesionales en Banco Popular ven en cierto modo allanado su camino para el ejercicio de esta acción de responsabilidad por el folleto informativo.

  1. Conclusión

Todas estas cuestiones que han venido a aclarar las recientes resoluciones judiciales sobre la responsabilidad por el contenido del folleto informativo resultan de sumo interés y de renovada actualidad para analizar las posibilidades de éxito de las reclamaciones judiciales que los antiguos titulares de acciones de Banco Popular puedan entablar, siempre que, como queda expuesto, resulten debidamente acreditadas las falsedades, inexactitudes u omisiones en la información financiera contenida en el folleto necesario para la última ampliación de capital de esa entidad.

En efecto, si bien la operación de salida a bolsa de Bankia y la última ampliación de capital de Banco Popular son dos asuntos que presentan sin duda singularidades propias en cada caso, es evidente que, en el caso de que finalmente se acredite que hubo falsedades u omisiones en el folleto de la última ampliación de capital en Banco Popular, las resoluciones judiciales sobre responsabilidad por folleto informativo recaídas en el primero de ellos permiten, por supuesto, a los inversores minoristas la utilización de este mecanismo y facilitan a los inversores profesionales, cualificados e institucionales reclamar por este régimen de responsabilidad frente a Banco Popular.

En definitiva, más allá de las consideraciones generales que puedan hacerse sobre la actuación de los distintos organismos supervisores en el caso de Banco Popular o sobre la justicia o razonabilidad del tratamiento recibido por los accionistas de dicha entidad, lo cierto es que el ordenamiento mercantil ofrece mecanismos que, en anteriores casos similares, han permitido a nuestros tribunales establecer la responsabilidad civil del emisor por falsedades, inexactitudes u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo y condenar a dicho emisor al pago de una indemnización adecuada en favor de los distintos tipos de inversores perjudicados que les permita recuperar toda o una parte sustancial de la pérdida sufrida con motivo de la emisión de los valores afectada por las falsedades u omisiones en el folleto de esa emisión.

 

 

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Democracia y Ministerio Fiscal

 

Comparto año de nacimiento con nuestro vetusto reglamento, 1969. Soy un poco más antigua que él, apenas unos meses, pero mientras yo me he educado en democracia ahí sigue anclado el Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal. Nadie ha tenido interés en aprobar un reglamento constitucional, los fiscales de a pie, como se dice ahora, sí pero a ellos casi nadie les escucha.

Todos evolucionamos con los años, unos mejor y otros peor, pero las normas, si nadie las modifica,  quedan ancladas en el tiempo en el que se promulgaron, reflejo de una sociedad que ya no existe y de un Ministerio Fiscal, siendo éste el caso, que no debería existir.

LLevo ya 20 años en la Carrera Fiscal, para algunos seré aún muy joven y para otros una veterana. Lo triste es que tengo la impresión de que vamos de mal a peor.  El primer día en el Centro de Estudios, antesala del ejercicio como fiscal, me dijeron eso de aquí nos tuteamos todos pues somos todos compañeros. Luego te das cuenta de que no es siempre así y de que eso que me dijeron y que debería ser un principio básico que sustente nuestras relaciones con frecuencia se olvida. Somos una carrera jerárquica, cierto, pero esa jerarquía bien entendida debe servir de cauce únicamente para lograr la unidad de actuación imprescindible para darle un tratamiento igualitario al ciudadano,  hasta ahí.

Creo en el trabajo en equipo y en la calidad de respuesta al ciudadano. Y conjugando todo eso no entiendo como puede defenderse como bueno un proyecto de actuación de un Fiscal Jefe que pretende supervisarlo y controlarlo todo. Lo primero que hay que decir es que esa pretensión resulta inviable en cualquier fiscalía provincial, que les voy a contar de las Fiscalías especializadas. Es imposible que una sola persona, o dos personas si se recaba el auxilio del o la Teniente Fiscal, puedan controlar un número importante de procedimientos complejos. Además les digo que si pueden hacerlo preguntémonos para que sirve la plantilla de esa Fiscalía, que lo lleven todo los controladores, sin duda ahorraríamos mucho dinero pero evidentemente no es viable como tampoco lo es querer controlarlo todo. En segundo lugar cualquier Fiscalía está formada por profesionales cualificados y como tal deben ser tratados, con respeto mutuo y confianza.

Creo en una fiscalía moderna y democrática en la que se respete la autonomía de cada Fiscal, siempre con observancia de la ley y de las consultas, circulares e instrucciones de la Fiscalía General del Estado. Creo en una Fiscalía en la que el debate y la discusión se vean como algo cotidiano y beneficioso, y no como un acto de rebeldía. Y creo que un buen jefe es aquel que sabe sacar lo mejor de sus fiscales, que sabe motivarlos, pese a la escasez de medios con los que trabajamos en justicia porque los encargados de suministrar esos medios no parecen interesados en que funcione de verdad, de forma eficaz y rápida.

Y les digo todo esto porque comienzo a hartarme de que se venda como un buen proyecto de Jefatura el intento de controlar todo lo que se hace por unos compañeros que están en una de las fiscalías más complejas y especializadas de España, la Fiscalía Contra la Corrupción y el Crimen Organizado. En nuestro país sólo está contemplado legalmente el visado de los escritos de calificación y sin embargo parece extenderse la idea de que los jefes o coordinadores deben fiscalizarlo todo. ¿Retrocedemos en democracia interna, en confianza mutua? Son fundamentales las labores de coordinación de cualquier Jefe pero cada uno debe ser responsable de su trabajo.  Y para el buen funcionamiento de la Institución creo fundamental la lealtad y la mutua confianza.

Estoy muy harta de que se falte al respeto a los fiscales, mucho más a los valientes que pese a los mimbres que tenemos, recuerden ese reglamento de 1969, defienden su trabajo hasta las últimas consecuencias y llegado el caso hacen uso del 27 del EOMF, mecanismo legítimo de discrepancia.  Estoy muy harta de que ante los hechos gravísimos y muy lamentables que hemos vivido en los últimos cuatro meses se ponga todo el acento en la necesidad de matar al mensajero. Precisamente por mi educación democrática considero que la prensa cumple una función fundamental en el funcionamiento de cualquier Estado de Derecho y que si bien hay que perseguir las filtraciones de sumarios secretos, también es un deber democrático perseguir las corruptelas que se cometan y  eliminar toda injerencia política en el funcionamiento de la justicia. Y desde luego denunciar los abusos y malas praxis cuando se produzcan, lo exige la  limpieza del Estado.

Se habla de que necesitamos un Código Ético y en efecto lo necesitamos pero sin olvidarnos de la cabeza de la Institución. Se pone el acento en los deberes éticos de los fiscales de base y se olvidan los de la cúpula. La diligencia, la prontitud en el despacho de los asuntos… cuestiones sin duda esenciales. Ahora bien en los proyectos que se manejan se dice que se permiten los regalos adecuados a los usos habituales, sociales y de cortesía y con ello se viene aceptando como normal la  asistencia gratuita a palcos de fútbol y corridas de toros. Creo que tenemos un sueldo digno que nos permite abonar la entrada a esos espectáculos y si no llegas a fin de mes siempre es mejor verlo desde casa. Lamentablemente en los últimos meses hemos visto la influencia que puede tener el recibir este tipo de regalos ¿De verdad ese abogado o particular que nos invita como fiscales va a recibir un trato igualitario, como el resto de los ciudadanos, cuando tenga un asunto que le afecte?  Nada se dice de recibir dinero de entidades bancarias para la organización de cursos asociativos o para lo que sea,  y cuestiones como ésta que se vienen produciendo pueden poner en cuestión nuestra imparcialidad. Nada se dice de la obligación de ser muy riguroso en materia de incompatibilidades y de transparencia, en el deber de abstención de los miembros del Consejo Fiscal siempre que se tenga interés directo o indirecto en un asunto, en que no se puede usar el Consejo Fiscal como tranpolín para el acceso a puestos de libre designación.

Si de verdad queremos hablar de ética hablemos de que la libre designación no es un cheque en blanco, de que hay que motivar los nombramientos y no apelar al aire fresco o al talante o personalidad del elegido. Se deben baremar y comparar de verdad los méritos de unos y otros. Si queremos hablar de ética hablemos de transparencia sin mentiras. No se puede ocultar información relevante ni a la Carrera ni a la prensa, y mucho menos informar a la ciudadanía faltando a la verdad. Y si eso ocurre es un hecho que hay que tildar de muy grave y actuar en consecuencia, no insistir en que aquí no ha pasado nada porque sí ha pasado, y la Institución y los fiscales no debemos sufrir este bochorno.

Se dice que ética y estética tienen mucho que ver. Lo cierto y verdad es que cuando hablamos de ética profesional en el ejercicio de la función pública no podemos dejar de lado la estética de nuestro trabajo y lo importante que es la imagen que transmitimos a la sociedad que estamos en la obligación de servir. Imagen que lamentablemente en los últimos meses ha dejado mucho que desear. Pese a ello se sigue oyendo la cantinela de que aquí no ha pasado nada, que son asuntos personales. Los fiscales debemos tener un comportamiento intachable como  fiscales y como ciudadanos y las cuestiones personales pueden afectar y mucho a nuestra imagen y credibilidad.

Para terminar añado que sería bueno que de una vez por todas cesara toda injerencia en nuestra gestión interna y se respetara la autonomía de nuestra Institución. Autonomía que sin duda debe ser reforzada, pero para antesdeayer porque como siempre llegamos tarde.

Ataque a la independencia del Poder Judicial: las verdades del barquero. Resumen de la conferencia de Mercedes Alaya en el Ateneo de Madrid

Para lectores con poco tiempo, les resumimos las ideas más importantes de la conferencia pronunciada el pasado día 1 de junio por la Juez Alaya sobre el ataque a la independencia del Poder Judicial que estamos viviendo en España.

El pasado 1 de junio la magistrada Mercedes Alaya ofreció en el Ateneo de Madrid una charla acerca de “La independencia judicial”, organizada por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en colaboración con la Agrupación Justicia y Cultura.

Las verdades del barquero

El Salón de Actos del Ateneo se encontraba abarrotado de un público heterogéneo que siguió la intervención con el asombro que suelen
provocar quienes se atreven a decir en voz alta las verdades del barquero; quienes, como el niño de Andersen, aunque ciertamente con menos dosis de ingenuidad, no tienen empacho en hacer ver que el Emperador está desnudo. Los borrachos y los niños suelen decir la verdad; añadamos a Mercedes Alaya a esa ilustre compañía a la que querría sumarse cualquier persona que haga de la honradez una guía de conducta en la vida.

Planteamiento general

En una charla de hora y media se fue desgranando con minuciosidad la tupida red de normas, instituciones, vicios y hábitos que puede
terminar por asfixiar definitivamente lo que queda en España de real independencia judicial.

El planteamiento general que mantuvo Mercedes Alaya es el siguiente: si la situación de la independencia judicial en España siempre ha sido precaria, el reciente incremento de la actividad judicial en la persecución de numerosísimos delitos de corrupción política está
provocando que desde las más altas instituciones (el parlamento, sin ir más lejos) se esté buscando retirar de manos de los jueces los
instrumentos procesales de que hasta hace poco podían valerse para perseguir tan escurridizos delitos. Una vuelta de tuerca legislativa
que es fácil que pase desapercibida a la ciudadanía porque, por un lado, se basa en modificaciones procesales de difícil comprensión y
aparentemente puramente técnicas; y, por otro, porque el asalto sobre el poder judicial se combina con la penetración de la política, y de los políticos, en los consejos editoriales de los grandes medios de comunicación, que de este modo atenúan el tono a la hora de trasmitir
una imagen real de lo que viene sucediendo.

El Consejo General del Poder Judicial

Antes de abordar las últimas “novedades legislativas” en materia de agresión a la independencia judicial, no quiso dejar de referirse
Mercedes Alaya a la situación general en la materia. Y así puso de manifiesto cómo el Consejo del Poder Judicial, concebido en teoría
como medio para garantizar la independencia judicial, se ha convertido en realidad en la vía más típica de intrusión por parte del poder
político en la vida judicial. Pues a los ocho miembros no judiciales que originalmente designaba el parlamento hay que sumar los otros doce que desde la LOPJ de 1985 son también elegidos por la vía parlamentaria. De manera que el CGPJ se ha convertido en un mini-parlamento, instrumento sin igual para la influencia política en la carrera judicial.

La conferenciante hizo especial hincapié en el hecho de que un Consejo así diseñado es el responsable de los nombramientos discrecionales de: Presidente y Vicepresidente del Tribunal Supremo; todos los magistrados de dicho Tribunal; Presidentes de los Tribunales
Superiores de Justicia; Presidentes de las Audiencias Provinciales. Además, uno de cada tres magistrados de las Salas de lo Civil y Penal
de los TSJ, encargadas del enjuiciamiento de políticos aforados, se nombra de una terna propuesta por el Parlamento regional. Con lo cual
se entenderá que en la selección de estos cargos por el Consejo se potencia al juez dócil que ocasione los menores problemas posibles al
poder.

Se puso de manifiesto también la falta de autonomía presupuestaria del poder judicial, a diferencia de otros órganos constitucionales, lo
cual lo hace dependiente de las decisiones en la materia de los gobiernos de turno, tanto central como autonómicos. Lo que hace que
tengamos que contemplar el triste espectáculo de los representantes judiciales “bailando al son embriagador de los partidos políticos”, “limosneando fondos”. Mercedes Alaya realizó una propuesta acerca de la forma en que podría articularse una verdadera autonomía
presupuestaria a base de la fijación previa de un techo de gasto de acuerdo con las necesidades mediante negociación de las distintas
instituciones implicadas, y la autonomía ulterior en la fijación de prioridades. Esto podría evitar que se priorizasen, como sucede ahora,
objetivos de más que dudosa utilidad real pero muy vistosos políticamente (“papel cero”, por ejemplo).

El Ministerio Fiscal

La Juez Alaya dedicó parte de su intervención a poner agudamente de manifiesto los peligros derivados de la dependencia política de la
Fiscalía en España.

El Fiscal forma parte del poder judicial, pero al mismo el Fiscal General del Estado es designado por el Gobierno y a su vez designa a
altos cargos fiscales. De este modo se posibilita no ya una intervención política en el CGPJ, sino directamente en las causas judiciales. Nadie dude de que la causa contra un pequeño ladrón se tramitará con eficacia y profesionalidad; pero será en los casos en los que haya intereses políticos o político económicos donde el peligro para la igualdad de todos ante la ley se podrá convertir en realidad.

Por otro lado, los fiscales carecen de un régimen definido de abstención y recusación (la fiscalía, como Dios, se supone que es única, aunque en su seno reúna varias personas); o de un régimen disciplinario.

Justamente desde el poder político se está utilizando esta vía de inmisión en la Justicia a base de potenciar legislativamente las armas
procesales del fiscal en la instrucción, minorando las del juez; hasta conseguir el objetivo final de atribuir al fiscal la plena instrucción
criminal y convertir al juez en mero espectador. Las razones que se darán, de mayor eficacia, no son sino cortinas de humo sobre las reales, controlar la instrucción cuando así interese. Todo esto se desarrolló más adelante por la conferenciante, como se verá, al hacer mención al actual Anteproyecto de LECrim en curso.

La conferenciante no dudó en abordar en detalle los últimos acontecimientos en la Fiscalía Anticorrupción para ilustrar todo lo que venía explicando.

Las últimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y las que se vislumbran

Como parte más novedosa e interesante de su intervención, Mercedes Alaya desentrañó con ánimo agudo y didáctico las medidas contenidas en las últimas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 41/2015 y L.O. 13/2015) o la modificación que hay en ciernes (Anteproyecto de LECrim), poniendo de manifiesto cómo han venido a introducir, o quieren introducir, con toda intención, elementos tendentes a limitar o incluso impedir investigaciones como las que en los últimos años han permitido sacar a la luz y castigar numerosos casos de corrupción política y político-económica. Se pueden sistematizar estas alarmantes medidas del siguiente modo:

1º) Se elimina el principio de conexidad entre causas en su concepción tradicional. Bajo la excusa de evitar las conocidas “macrocausas”, se
impide una investigación coherente de delitos muy complejos, se ponen trabas a una investigación completa de los mismos; el legislador es
indiferente al peligro de sentencias contradictorias, lo único que importa es poner trabas a este tipo de investigaciones que tanto fruto
han dado en el pasado.

2º) Se regula una duración máxima para la instrucción criminal y se deja en manos de la Fiscalía la posibilidad de ampliación de los
plazos. Nuevamente las causas complejas por corrupción política serán las más perjudicadas, por requerir una instrucción más larga. Esto
hace que la necesidad de intervención de la acción popular sea más perentoria que nunca, para evitar que solo la Fiscalía tenga la llave
de la duración del proceso. Se hizo un llamamiento a la sociedad civil para que se articule en asociaciones y movimientos capaces de
personarse en este tipo de causas para evitar que por inactividad interesada de la Fiscalía devengan impunes delitos gravísimos de
corrupción política. No debe olvidarse que la justicia emana del pueblo según el art. 117 CE.

3º) Se limita la posibilidad de uso de las intervenciones telefónicas y telemáticas a delitos castigados con pena de más de tres años de
prisión. Esto impedirá en muchos casos la utilización de esta importante arma de investigación para el esclarecimiento de delitos de
corrupción, ya que la prevaricación, delito del cual emanan todos los demás de corrupción, está castigada –sorprendentemente- con mera pena de inhabilitación.

4º) El Anteproyecto de LECrim actualmente en curso pretende atribuir al Ministerio Fiscal la instrucción penal. El peligro de esta medida,
ante la dependencia política de la Fiscalía, es más que evidente. Cuando se trate de delitos ordinarios no cabe duda de que se llevará a
cabo una instrucción adecuada; pero cabe francamente dudarlo cuando confluyan intereses políticos. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
estarán a cargo del Fiscal. El Juez será mero espectador como Juez de garantías. Por otro lado, el Fiscal no entregará al órgano enjuiciador
el conjunto documental de las actuaciones instructoras practicadas, privándose así de cualquier garantía de que aquello sobre lo que va a
versar el enjuiciamiento realmente responde a lo que ha dado de sí la instrucción. En fin, a la falta de imparcialidad se suma la falta de
formación de los fiscales para llevar a cabo una instrucción compleja.

5º) En anteproyecto hace a la Fiscalía única interlocutora con la opinión pública en materia de investigación criminal.

La opinión de la carrera judicial y del exterior.

Mercedes Ayala terminó haciendo referencia a diversas encuestas que ponen de manifiesto el descontento de los jueces con la situación, en
particular en lo relativo a las transferencias de justicia a las Comunidades Autónomas, y al informe GRECO del Consejo de Europa de 15
de enero de 2014, que pone de manifiesto el peligro que para la independencia judicial supone la actual situación institucional del poder judicial en España y en particular la vinculación del CGPJ y de la Fiscalía al poder político.

Turno de preguntas y conclusión

El interés del público por la materia se puso de manifiesto en el nutrido grupo de asistentes que quisieron preguntar a la juez Alaya su
opinión sobre distintos aspectos, quedándose incluso muchas preguntas en el tintero por falta de tiempo. Las preguntas versaron sobre la
opinión de la conferenciante acerca de las leyes sobre “violencia de género”; la situación de la instrucción criminal en Europa, o la “pena
de telediario”.

 

Hacia una transparencia integral en la contratación pública

En esta Jornada, organizada por Transparencia Internacional España, se va a analizar la situación de la contratación pública en España, sus características, las limitaciones existentes para ser más eficiente, y la forma de mejorar la prevención de la corrupción en los procesos de contratación.

Para ello se van a presentar distintas medidas y herramientas que propicien una transparencia integral en la contratación pública, desde la fase inicial de las licitaciones hasta la ejecución final de las actuaciones contratadas, abarcando así los distintos aspectos directa e indirectamente relacionados con los contratos públicos, y ello desde distintos puntos de vista: Empresas, Universidad, Administración pública y Sociedad civil.

Programa 

9,30 h.- Presentación y apertura de la jornada.

  1.      Jesús Lizcano (Presidente de Transparencia Internacional España)

 

9,45 h.  D. José María Gimeno (Catedrático de Derecho Administrativo)

Propuestas para una mayor transparencia y eficiencia en la contratación pública

 

10´10 h. D. Julián Núñez (Presidente de SEOPAN)

Posición y propuestas desde el Sector empresarial

 

10´30 h. D. Felipe Martínez Rico (Subsecretario de Hacienda y Función Pública)

         Posición y propuestas desde la Administración

 

10´50 h. Dña. Mª Jesús Escobar (Socia de EY)

Síntesis del informe “La Transparencia como garantía de eficiencia, propuestas de actuación”

 

11´10 h. Coloquio con los asistentes

 

11´30 h. Fin de la jornada

 

Fecha y lugar de celebración

-26 de junio de 2017.

-9´30 a 11´30 h.

-Palacio Fernán Núñez: c/ Santa Isabel nº 44.- 28012 Madrid

 

Asistencia e inscripciones:

–  La asistencia a la Jornada es gratuita. Aforo limitado.

– Necesaria confirmación previa a través del correo: transparency.spain@transparencia.org.es

HD Joven/Universidad, sí: Educar a educarse

Este martes, los responsables de Hay Derecho Joven comenzamos una colaboración con “Universidad, sí”. Esta colaboración tendrá un carácter mensual o bimensual y consistirá en la publicación en la página web de “Universidad, Sí” de artículos de carácter científico sobre asuntos relacionados con la educación, que después serán reproducidos en la página web de la Fundación Hay Derecho. El primer artículo de la colaboración fue escrito por Ignacio Gomá Garcés (vean link aquí) y es el siguiente:

Hace más de 2.400 años, en el famoso Templo de Apolo de la ciudad de Delfos fue inscrito un aforismo que venía a recoger, en sólo cuatro palabras, uno de los principios fundamentales de la inconmensurable filosofía griega: “Conócete a ti mismo”. A menudo atribuida a Sócrates, esta breve ley, tan estudiada y analizada a lo largo de los tiempos, todavía no se ha puesto en práctica, a pesar de que hoy todos la aceptan como indiscutible y a pesar de que a todos nos la enseñan en el colegio.

Este hecho es revelador porque muestra una deficiencia intrínseca de nuestro sistema educativo. Vaya por delante que no soy ningún experto en educación, sino un atento e incansable observador de la misma, en parte porque parece erigirse como el centro y origen de todas las cosas. Y es que, cuandoquiera que participe en un debate sobre un tema de actualidad y a medida que profundizo en el mismo con mi interlocutor, pronto ambos llegamos a la conclusión -y, esta vez sí, a un acuerdo- de que el problema es de la educación. Ya sea sobre las elecciones, sobre la formación del abogado (la menciono porque es mi profesión) o sobre el auge de los llamados “desmemoriados” (término que utilizan los historiadores Jean-Claude Barreau y Guillaume Bigot para referirse a aquéllos, tan comunes hoy en día, que han quedado sin pasado simplemente por haberlo olvidado -refiriéndose al bajo nivel de Historia que tienen los millennials franceses), siempre se presenta el mismo dilema. El dilema es tan recurrente porque todo español se encuentra repetidamente ante la misma encrucijada: inevitablemente obligado a arrastrar sus carencias a lo largo de su vida y desprovisto de las habilidades requeridas para desprenderse de ese lastre.

Como en un círculo vicioso (téngase en cuenta que estoy generalizando y que soy consciente -incluso a través de mi propia experiencia- de que no siempre es así), los profesores, herederos de un sistema insuficiente en muchos aspectos, transmiten esas mismas insuficiencias a sus alumnos. De ahí que afirme que la forma en que estudiamos a Sócrates en la escuela demuestra tanto un ejemplo de las fallas del sistema como una pura contradicción: es prueba tanto del indudable valor que al pensamiento socrático le atribuimos como de una profunda insensibilidad respecto al mismo, pues no cabe duda de que no practicamos sus enseñanzas, sino que tan sólo las memorizamos. Y todo ello, en definitiva, evidencia que algunas de las carencias de nuestro actual sistema educativo son consustanciales a éste y, por tanto, de más difícil solución.

En efecto, las insuficiencias del sistema educativo se manifiestan en diversos aspectos, pero más que nunca en el plano personal, lo cual es a mi juicio más grave. Durante nuestra etapa escolar y universitaria, nuestros educadores insisten constantemente en el aprendizaje memorístico y de datos, pero no en el aprendizaje sobre uno mismo (“conócete a ti mismo”) y sobre las herramientas (emocionales, sociales, intelectuales) de que todos disponemos, pero a las que sólo unos pocos saben sacar partido.

En lo que a mí respecta, nadie en el colegio me enseñó a ser persona y nadie en la Universidad me enseñó a ser un buen abogado o jurista. Quizás por ello se dice que la carrera de Derecho consiste simplemente en memorizar; en parte es cierto, pero no debería ser así. La ciencia del Derecho es un buen ejemplo de todo esto porque el estudio de la norma, por un lado, y su aplicación, por otro, con frecuencia distan de parecerse, por lo que tan importante como estudiar y aprehender su significado es saber cómo aplicarla; no bastando, en ningún caso, sólo lo primero.

Como sabiamente dice un proverbio chino, muy manido últimamente en política, “regala un pescado a un hombre y le darás alimento para un día, enséñale a pescar y lo alimentarás para el resto de su vida”. Está bien obligar a los alumnos a leer a Calderón de la Barca, pero lo ideal sería transmitirles la pasión por la lectura. Está bien que un alumno acumule un conocimiento notable de Filosofía, pero de poco le servirá si no está acostumbrado a razonar. Está bien que un estudiante de Derecho sepa recitar una ley con los ojos cerrados, pero de poca utilidad le resultará si no es capaz de convencer del espíritu de la misma a un juez o de comunicársela de forma comprensible a un cliente; en el día de mañana, nadie acudirá a ti para que le recites artículos del Código Civil de memoria, sino única y exclusivamente para que les resuelvas un problema. Y, para ello, es necesario pensar, mostrar empatía, tener capacidad de comunicación, ser persuasivo y hacer uso de otras muchas habilidades que permiten unir una buena idea con su puesta en práctica, que es, en definitiva, para lo que estudiamos: para ejercer una profesión útil para la sociedad.

Habilidades como hablar en público, aprender a razonar o trabajar en equipo se dejan a un lado cuando han demostrado ser relevantes para el éxito en la vida; personal, familiar y profesional. Son particularmente interesantes, a este respecto, los estudios de Daniel Goleman respecto de la inteligencia emocional y social, en los que demuestra que las habilidades emocionales y sociales devienen cruciales, no sólo para el desarrollo profesional, sino también para la felicidad y éxito del individuo.

La vida y el futuro, por definición, nos deparan circunstancias imprevistas y nuevas, contra las que nunca nos habremos enfrentado antes y, por ello, más que una acumulación ingente (si es que lo es) de datos, que es igualmente precisa, nos urge aprender a usar los instrumentos de que disponemos para desenvolvernos exitosamente en la vida. Sin embargo, al menos por mi experiencia, durante la etapa escolar y universitaria se ignora que una parte importante del aprendizaje debe producirse a través de la experimentación y, a través de ésta, de la crítica. Cuando un adolescente desarrolla la pasión por la lectura, o cuando aprende a ser crítico y constructivo con su entorno o empático y comprensivo con los demás, o cuando asimila la cultura del esfuerzo o la importancia de situarse en el lugar y en el tiempo en la Historia, el resto viene solo.

Lo que hace más de dos milenios dijera Sócrates, hoy continúa siendo una realidad. Y si un filósofo de su talla supo resumir en cuatro palabras gran parte de un pensamiento a primera vista inabarcable, creo que hoy puedo extrapolar esas mismas palabras a la cuestión educativa y afirmar que lo más importante que debería haber aprendido en mi etapa escolar es a conocerme a mí mismo para que, hoy, hubiera podido sacar lo mejor de mí, por mi propio bien y, al fin y al cabo, por el de todos. Y es que si me hubieran enseñado a educarme en el colegio, no habría necesitado volver más.

Jornada TI-España: Desafíos en 2017: Más de cinco años de gobierno abierto en el mundo

Transparencia Internacional España te invita a la Jornada sobre transparencia, acceso a la información y gobierno abierto “Desafíos en 2017: Más de cinco años de gobierno abierto en el mundo” que organiza el próximo día 6 de julio, de 10:30 a 14:15 horas, en el auditorio de Medialab Prado, en Madrid. Se adjunta programa detallado de la jornada.

En esta jornada se presentarán y debatirán experiencias, tanto nacionales como internacionales, con el fin de trazar el paisaje del gobierno abierto y de la gobernanza colaborativa en el mundo. Nos acompañarán reconocidos expertos del gobierno y de la sociedad civil para exponer los avances y cambios que están sucediendo en materia de gobierno abierto, cinco años después del lanzamiento de la Alianza para el Gobierno Abierto (OGP), y trataremos de vislumbra, a través del debate con el público asistente, los retos de futuro a los que nos enfrentamos en esta materia.

Es imprescindible inscripción online previaAforo limitado

La retribución de nuestros altos funcionarios vía Consejos de Administración de empresas públicas

 

A nadie se le escapa que, si queremos una Administración Pública de calidad, servida por funcionarios competentes y, a la vez, lo bastante independientes para poder realmente garantizar el servicio a los intereses generales, hemos de dotar a esos funcionarios de una retribución suficiente.

Si los funcionarios no están retribuidos en proporción a los conocimientos que se espera que tengan y la responsabilidad que se espera que asuman, lo que ocurre, evidentemente, es que sufrirá la calidad pues los más preparados optarán por otros puestos mejor retribuidos.

La retribución de los funcionarios además de suficiente, debe ser predominantemente fija[1] y pública pues, cuanto más se haga depender esa retribución de la decisión de los superiores y menos transparencia haya en torno a su cuantía, mayor será lógicamente el riesgo para la imparcialidad en el desempeño dela función.

Por tanto, como mínimo, son tres los elementos de la retribución funcionarial que a todos nos interesa exigir: suficiencia, fijeza y transparencia.

Frente a lo anterior, no se puede desconocer que, en los últimos años, múltiplesfactores han alejado las retribuciones de nuestros altos funcionarios de esos caracteres ideales a los que se acaba de hacer referencia. La suficiencia se ha visto afectada por las restricciones presupuestarias, lo que ha afectado a todos los funcionarios en general, de todos los niveles.Pero además, en el caso de los altos funcionarios (sobre los que pesa en mayor medida la responsabilidad de velar por el sometimiento dela Administración Pública a los fines que la justifican) se han visto también afectados, la fijeza y la transparencia.

Quizá para evitar que la necesaria subida retributiva a estos funcionarios se haga extensiva a todos los demás (con el consiguiente aumento general del gasto público) o por la vaga idea que pueden tener los políticos de que un aumento retributivo a los altos funcionarios podría verse mal entre amplios sectores depoblación que, al finy al cabo son votantes, o por un poco de todo, lo cierto es que se han buscado salidas para retribuir a los altos funcionarios al margen de los complementos de destino y específicos que constan en las Relaciones de Puertos de Trabajo que obligatoriamente se han depublicar.

Una de la fórmulasretributivasalternativas que se ha venidoutilizando y que el público en general no siempre conoce, es el cobro de dietas por asistencia como vocales a Consejos de Administración de empresas públicas[2]. Estas dietas, pueden suponer para un alto funcionario, una retribución bruta anual de 6.800 a 12.000 euros, adicionales a su sueldo, por cada Consejo del que formen parte[3]. No es pues una retribución despreciable, máxime si se tiene en cuenta que, además se percibe a cambio de una dedicación que, en principio, no es muy exigente, ya que se limita a acudir a once reuniones anuales, cuya duración tampoco es excesiva. Incluso, si no se acude a la reunión, puede cobrarse la dieta ya que basta con enviar una delegación de voto en favor de cualquier otro vocal.

El sistema tiene cobertura legal[4] y se suele justificar argumentando que estos funcionarios representan y defienden los intereses de su ministerio de procedencia en la empresa pública de que se trate. Sin embargo, no hace falta un análisis demasiado sofisticado para comprobar, a partir de las relaciones de consejeros de estas empresas que, en muchas ocasiones, o el ministerio en cuestión no tiene conexión aparente con la actividad de la empresa, o el funcionario designado, dado el puesto que ocupa, no pareceel más idóneo para transmitir o defender ese interés.

El sistema plantea muchos problemas y debiera ser revisado por numerosas razones.

En primer lugar, la fórmula es mala desde el punto de vista de la preservación de la imparcialidad funcionarial. Los puestos en consejos se atribuyen sin criterios objetivos conocidos quedando pues a la decisión de los superiores el determinar qué funcionariospueden acceder a quéconsejos (los cuales, como seha dicho, no se pagan igual en todas las empresas públicas). Esto supone que se dota a los superiores, en cuyas manos está el proponer los nombramientos para estos puestos, de un instrumento importante para premiar o castigar a determinadosfuncionarios.

En segundo lugar, el sistema es nefasto desde el punto de vista dela trasparencia[5]. No se sabe, gracias a este mecanismo, cuánto cobran los altos funcionarios. No siempre se sabe tampoco, cuando se acude a ver los nombres de consejeros delas empresas públicas, cuales son altos funcionarios y cuales no y, en el caso delos primeros, cual es su destino principal. Así, no es extraño enestos casos que, la información facilitada al respecto por las empresas públicas en sus portales de transparencia,sea incompleta[6].

En tercer lugar, el sistema es más que mejorable desde el punto de vista del control de la gestión de las empresas públicas. Muchos altos funcionarios desconocen totalmente (y no tienen por qué conocer) los sectores en los que las empresas públicas delas que son consejeros desarrollan su objeto social y en ocasionesdesconocen también (y, por su formación, no tienen por quéconocer) la normativa contable ymercantil cuyo manejo es imprescindible para desempeñar la labor de consejero. Ello repercute, sin duda, en el correcto funcionamiento de los consejos delas empresas públicas y también en el adecuado control de sus operaciones (como se está viendo recientemente en muchos casos de actualidad). Y, no es solo que los altos funcionarios que se ven formando parte de estos consejos a efectos puramente retributivos, no tengan siempre los conocimientos necesarios. Tampoco tienen tiempo suficiente para dedicarlo a este puesto (que se les ofrece para completar su sueldo sin liberarles de su trabajo habitual) ni tienen conocimientointerno delas empresas a las que acuden una vez al mes, ni delas operaciones que se les pide que aprueben (que conocen solo por la documentación que se les facilita; si tienen tiempo de estudiarla).

El sistema puede ser también desmoralizador para el propio personal de las empresas públicas que ve como sus posibilidades de ascenso en la empresa a los atractivos puestos de consejero, se ven limitadas por la reserva de un amplio porcentaje del Consejo a estos altos funcionarios que, desde su perspectiva, nada saben del negocio.

Finalmente (aunque seguramente haya más inconvenientes que un análisis más extenso y profundo permitiría exponer), el sistema es pésimo para los propios funcionarios. No es solo que sea frustrante y desincentivador desconocer los criterios por los que se adjudican los consejos y ver como se asignan consejos mejores, o simplemente un consejo, a colegas que, en opinión del afectado,tienen menos méritos o menorresponsabilidad. Además, es que los funcionarios asumen como consejeros una serie de obligaciones y posiblesresponsabilidades (incluso penales) queno estádentro de su sueldo asumir[7]; a cambio de una retribución que, vista desde esta perspectiva es, claramente, insuficiente.

Sirvan estas líneas solo para dar a conocer el problema y abrir la puerta a una reflexión sobre su idoneidad desde los distintos puntos de vista. En todo caso, se insiste en que no se defiende aquí una disminución del sueldo de los altos funcionarios. Antes al contrario, lo que se defiende, para garantizar una función pública imparcial y de calidad, es que se integren en su sueldo fijo las cantidades que ahora perciben a partir de fórmulas tan “creativas” como ésta a la que se acaba de hacer referencia.

[1] Cualquier componente variable debería estar, en todo caso, basado en índices objetivos y comprobables.

[2] Se exceptúa de esta retribución a los altos cargos que forman parte de los Consejos (art. 13.2.3 Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado).

[3]En el mismo art. 13 citado ut supra, se establece un máximo de dos Consejos por funcionario, salvo autorización del Consejo de Ministros.

[4] Arts.173 y 180 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; Art. 28.2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo sobre indemnizaciones por razón del servicio.

[5] Ver www.elmundo.es. 29de febrero de 2016. “Las dietas de los consejeros, en el punto de mira del Tribunal de cuentas”.

[6] Por ejemplo,no se identifican en absoluto o solo se identifican como consejeros externos independientes los altos funcionarios en el Consejo de empresas públicas comoAcuaes o Correos. En cambio, otras, como Navantia, Sepides,Enusa o Agencia EFE, hacen constar el puesto ocupado por los altos funcionarios, aunque pocas veces su cuerpo de origen.

[7] El art.115 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del sector público contempla, como novedad, la asunción de esta responsabilidad por la Administración General del Estado que designa al consejero, sin perjuicio de que esta pueda a su vez, reclamar al funcionario en caso de dolo, culpa o negligencia graves.

Presentación de nuestro libro “Contra el capitalismo clientelar”

Tal y como se puede leer en el cartel adjunto, el próximo lunes a las 19.00 horas en la Fundación Rafael del Pino, calle Rafael Calvo, 39, de Madrid, tendremos el placer de presentar oficialmente el libro que hemos escrito los editores del blog, con participación de los editores de HD Joven, y bajo el nombre colectivo y ampliamente comprensivo y flexible de Sansón Carrasco, nombre que ya nos amparó en el libro anterior, llamado ¿Hay Derecho? y que ahora nos vuelve a servir con la inclusión de nuevos miembros, pero siempre con el mismo espíritu quijotesco de hacer entrar en razón a quienes sufren desvaríos.

Tenemos la intención de que no sea una presentación al uso con tediosos monólogos, sino un diálogo interactivo entre algunos de nosotros y estrellas invitadas como Luis Garicano y Jesús Fernández Villaverde, de sobra conocidos en ámbitos regeneradores e incluso políticos.  Sin duda, nos servirán de contrapunto para perfilar, desde el punto de vista económico en el que son expertos, cuestiones esenciales para entender por qué nuestro país no avanza todo lo que podría si sus instituciones funcionaran con más racionalidad, sentido común, transparencia y rectitud. Contaremos además con la inestimable moderación de Carlos Sebastián, conocido economista y escritor, muy vinculado también a nuestras tareas. Por supuesto, habrá coloquio en el que intervendrán los demás autores y se admitirán preguntas, incluso las que no sean a través de plasma.

Gozaremos además de la sala grande de la mencionada fundación, con gran capacidad, por lo cual no hay que preocuparse por el aforo. Animaos y venid, porque creemos que merecerá la pena.

Aquí al lado podéis ver la ubicación de la Fundación, en pleno centro de Madrid.

Por cierto, quien quiera conocer algo del libro puede ver en este post anterior un capítulo y leer varias entrevistas y artículos que se enlazan. Y aquí añadimos las que hemos conocido o hecho desde entonces: una entrevista en Periodista Digital, una reseña de Joaquín Estefanía en El País, y una reseña en La Vanguardia.

Pero, ¿qué es la compensación por riesgo de tipo de interés?  

Cada vez se están concediendo más hipotecas a un tipo de interés fijo durante toda la vida del préstamo, modalidad que, hasta hace pocos años, era una auténtica rareza. Prácticamente todos los préstamos hipotecarios estaban referenciados a un tipo de interés variable, generalmente el euribor.

Pues bien, en las hipotecas a tipo fijo, se están incluyendo con cierta frecuencia (no en todos los casos, ni todas las entidades), una comisión que se llama compensación por riesgo de tipo de interés, y que consiste básicamente en una posible comisión en caso de querer pagar anticipadamente parte o toda la hipoteca, que es compatible, y se suma, a la antigua comisión de cancelación.

Introducida como novedad en el artículo 9 de la ley 41/2007, tiene como justificación la siguiente, explicada sin mucho tecnicismo: si la entidad ha prestado un dinero al tipo fijo, por ejemplo, del 3 por ciento, tiene la expectativa de este rendimiento del dinero prestado durante toda la vida del préstamo. Si más adelante el deudor quiere devolver todo o parte de él anticipadamente, pueden darse dos situaciones. Que el mercado esté prestando en ese momento, de media, a un tipo de interés fijo superior al de este préstamo en particular (un 4%), o que por el contrario la media del mercado sea inferior a nuestro préstamo particular (pongamos un 2%).

En el caso de que la media sea superior, el banco puede volver a prestar ese dinero con un rendimiento superior, de modo que nada hay que compensar, y por tanto no ha lugar a compensación.

Pero… si la media es inferior, se da el supuesto de hecho y el deudor que quiera hacer una amortización anticipada, total o parcial, deberá pagar esta segunda comisión (aparte, como he indicado antes, de la antigua comisión de cancelación, ahora llamada compensación por desistimiento, y que tiene un máximo de 0,5 % para consumidores).

Y, ¿de cuánto estamos hablando? Pues hay muchas variaciones en cuanto al tanto por ciento que las entidades financieras establecen para esta comisión. Hay algunas que simplemente no la incorporan. Algunas la fijan en un 1%, pero hay otras que pueden llegar nada menos que al 5 por ciento (y de hecho la ley no fija límite máximo), lo cual es una absoluta barbaridad tanto por la cuantía en sí como por lo que supone de establecer un obstáculo muy importante para evitar que el deudor tenga la tentación de cambiarse de banco, operación que por otra parte ya estaba antes suficientemente obstaculizada por una reforma legal muy a favor de la banca que hizo –oh, vaya- la misma ley 41/2007 que ha creado esta comisión que estamos tratando, y que critiqué en este post y en este otro post.

En todo caso, los bancos que introducen esta comisión en las hipotecas lo hacen estableciendo un porcentaje, como en cualquier otra comisión. No obstante, si se lee atentamente el artículo 9 de la ley 41/2007, nos encontramos una pequeña sorpresa. Dice su párrafo 4º:

 

      El contrato deberá especificar cuál de las dos modalidades siguientes para el cálculo de la compensación por riesgo de tipo de interés será aplicable:

  • Un porcentaje fijo establecido en el contrato, que deberá aplicarse sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación.
  • La pérdida, total o parcial, que la cancelación genere a la entidad, calculada de acuerdo al apartado 2. En este caso, el contrato deberá prever que la entidad compense al prestatario de forma simétrica en caso de que la cancelación genere una ganancia de capital para la entidad.

 

Es decir, la ley permite que “se pacte” en el contrato una de las dos modalidades de comisión que prevé. La primera, que es la que se usa siempre por parte de las entidades, y consiste en un porcentaje fijo.  Dada la redacción de esta primera posibilidad, parece que bastaría que hubiera pérdida patrimonial para que el banco cobrara ese porcentaje por completo, es decir, que aunque la pérdida fuera, en términos porcentuales, inferior al porcentaje, el banco cobraría éste de manera íntegra. Algún banco indica que en todo caso la comisión no puede ser superior a la pérdida real, como en este ejemplo, pero en otros esa indicación no existe.

Luego está la segunda posibilidad, que consiste en que el cliente abone todo o parte de la pérdida real, pero con un añadido: que en este caso si el banco tiene ganancias, deba compensar al cliente. Es decir, que si vamos a jugar, juguemos todos en igualdad de condiciones; de modo que en un escenario de ganancia para el banco, el cliente pueda también beneficiarse de ella en régimen de igualdad, cobrando él, y no el banco, esa compensación.  No creo que les sorprenda saber que esta posibilidad tan igualitaria no se pacta nunca en la práctica.

En resumen: la compensación por riesgo de tipo de interés se introduce como novedad en 2007, periodo previo a la crisis, y supone que el banco puede exigir una cantidad en caso de que la devolución anticipada de parte o de todo el préstamo le genere una pérdida de capital. El cálculo de esa pérdida de capital es suficientemente complicado como para que nadie que no sea un experto sea capaz de calcularla por sí mismo, de modo que, en la práctica, habrá que fiarse de lo que diga el banco, en documentos que serán difíciles de entender. Si la comisión se fija por medio de un porcentaje, no tiene límite máximo, de modo que ha llegado a ser tan excesiva como el 5% (aunque parece que se está moderando a la baja en los nuevos contratos). La ley no dice expresamente que, si la pérdida es inferior al porcentaje establecido, solamente haya de cobrarse la pérdida de capital; es verdad que algunos bancos añaden esa limitación, pero otros la han quitado, por lo que cobrarían todo el porcentaje aunque la pérdida real fuera inferior. La segunda posibilidad, no fijar un porcentaje, sino pagar el deudor por la pérdida real o parte de ella, pero cobrar el deudor a la inversa la ganancia o parte de ella si la hubiera, que es más equilibrada para el propio deudor, no se usa nunca porque los bancos no la ponen. Esta comisión es compatible con la compensación por desistimiento, y ambas podrían suponer una barrera importante en algunos casos para que consumidor pudiera trasladar su hipoteca de un banco a otro que le ofrezca mejores condiciones, traslado que ya está bastante trabado por el legislador por otras razones. Y, por último, hay que recordar que los tribunales están especialmente sensibilizados respecto de los contratos bancarios en los temas de transparencia, comprensibilidad real y equilibrio de prestaciones entre las partes.

¿Qué podría salir mal?

 

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Reparto de dividendos y art. 348 bis: actuación en la Junta General

Estamos en plena “temporada” de Juntas Generales de sociedades y este año socios y administradores han de plantearse como deben actuar en relación con el resucitado art. 348 bis LSC, que establece un derecho de separación del socio disconforme cuando no se repartan como dividendos un tercio de los beneficios. Como ya tratamos los problemas generales de este artículo (aquí), me limito a las cuestiones que tienen relación con la actuación en la Junta.

Desde el punto de vista del socio, se plantean muchas dudas dada la desafortunada redacción del artículo, que dice: “el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios”. Interpretada literalmente produce resultados absurdos, como que se pueden separar  los socios  “integrantes de la mayoría que propugnan un reparto de beneficios inferior al legal”, como señala la Sentencia de la AP de Barcelona de  26 de marzo 2015. Lo que sucede es que la norma está presuponiendo una propuesta de reparto superior al tercio y solo en ese caso tiene sentido.

Pero ¿Como debe actuar el socio disconforme cuando la propuesta de reparto no cumple el mínimo legal?. En el caso resuelto por esa sentencia, la sociedad sostenía que los minoritarios debían haber solicitado un suplemento a la convocatoria introduciendo un punto del orden del día con una propuesta de reparto superior al mínimo. La Audiencia lo rechaza y entiende que en ese caso basta “que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior)”.

Por tanto, se pueden dar dos casos:

– Si el reparto propuesto cubre el mínimo legal y es rechazado, los que hayan votado a favor tendrán derecho de separación sin necesidad de ninguna manifestación adicional, pero han de asegurarse que conste el sentido de su voto en el acta de la Junta.

– Si la propuesta es un reparto inferior -o nulo-, el socio debe asegurarse de que en el acta consta su voluntad de que se reparta el dividendo mínimo (no es necesario que exprese en ese momento su voluntad de ejercer el derecho).

Como la ley hace depender el derecho del sentido del voto, parece que no lo tendrán los socios sin derecho a voto. La justificación sería que con arreglo al artículo 99.2 LSC si existen beneficios la sociedad tiene que repartir el dividendo mínimo fijado en los estatutos, por lo que la participación en las ganancias estará ya asegurada por esta vía.

En el caso de usufructo de acciones o participaciones, la regla general es que el voto corresponde al socio, por lo que en principio coincidirá este con el derecho de separación. Sin embargo, en el caso en que por estatutos le corresponda al usufructuario,  el derecho sigue correspondiendo al socio, que es el que va a recibir el valor de sus participaciones (sin perjuicio de la aplicación de las normas de liquidación del usufructo).

Se puede plantear qué sucede cuando existen beneficios en las filiales y estas no han distribuido dividendos a la matriz. ¿Cabe en este caso que los socios de la cabecera de grupo ejerzan el derecho de separación si no reciben como dividendos un tercio de los beneficios totales  del grupo? Aunque entiendo que sí hay identidad de razón, es dudoso que una norma excepcional como el art. 348 bis pueda ser objeto de aplicación analógica. Creo que si la filialización se ha producido con posterioridad a la publicación de la reforma del art. 348 bis, cabría entender que existe fraude de ley. No puedo tratar aquí este tema en profundidad pero  limitándome a la actuación del socio en la Junta, está claro que si pretende ejercer su derecho en este caso también deberá manifestar en la Junta que se debe repartir el dividendo mínimo teniendo en cuenta los beneficios de las filiales.

Hay que destacar que la actuación del socio en el sentido indicado no supone el ejercicio del derecho de separación, sino el inicio del plazo de un mes para ejercitarlo. Es dudoso que para ese ejercicio sea  suficiente la manifestación en la Junta, porque  el art. 348 para ello exige la forma escrita y además el destinatario de ese escrito parece ser el órgano de administración y no la Junta. A efectos de la prueba (no de validez, como señaló la SJM de San Sebastián de 30 de marzo de 2015)  se debe hacer  por un medio  que permita probar la recepción y el contenido de ese escrito (notificación notarial, burofax).

En cuanto a la actuación de los administradores, parece que como regla general deben proponer el reparto del dividendo mínimo legal, para evitar a la sociedad los problemas que puede plantear la separación. Por otra parte, el art 276 de la LSC prevé que en la propuesta se determine el momento del pago del dividendo, lo que el 348 bis no ha modificado. En consecuencia, y para evitar los problemas de liquidez inmediata, parece posible acordar (por mayoría ordinaria) el aplazamiento de pago del dividendo. El límite será el abuso de derecho: es posible aplazarlo, incluso por un periodo largo, pero siempre que se pueda justificar su necesidad en función de la previsión de flujos de caja de la sociedad. Como insisto más adelante, el derecho del socio se debe subordinar a la conservación de la empresa.

El acuerdo del dividendo mínimo es compatible con otras actuaciones destinadas a reforzar el capital de la sociedad. Los socios que quieran pueden aportar en un aumento de capital lo recibido como dividendo (o de la cantidad neta después de impuestos si no se quiere obligar a los socios a aportar nuevos fondos).

Como la ley no establece un dividendo obligatorio, es posible que se proponga y apruebe una aplicación del resultado que no cumpla el mínimo legal, exponiéndose al derecho de separación. El socio disconforme puede no ejercerlo o incluso renunciar a hacerlo en la propia Junta, lo que abre una cierta posibilidad de negociación entre mayoría y minoría. Podrían pactar un reparto inferior al mínimo legal y la renuncia simultánea al derecho de separación, o la recompra por los socios o la sociedad de parte de sus acciones o participaciones. Pensemos que esto último es equivalente al reparto de dividendo y posterior aportación por los socios, pero sin el coste fiscal.

Otra cuestión es si la sociedad puede evitar el ejercicio de separación en algún caso.

Entiendo que se podría considerar abusivo el ejercicio del derecho de separación en dos supuestos:

En primer lugar, cuando el socio hubiera firmado previamente un pacto en el cual se acordara la suspensión del dividendo. Es cierto que la jurisprudencia del TS hace prevalecer la normativa societaria y los estatutos frente a los pactos parasociales, incluso unánimes. Sin embargo hay que tener en cuenta que en este caso no se trata de impugnar un acuerdo social contrario a un pacto privado, sino del ejercicio de un derecho concreto por ese socio incumplidor. La STS de 25 de febrero de 2016, en un caso en que por pacto se había concedido el voto a un usufructuario sin modificar los estatutos entendió “cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir… como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe”. Y por considerar esa actuación abusiva rechazó la impugnación del acuerdo, que sin embargo era contrario a la norma general de que el voto corresponde al socio.

En segundo lugar, cuando el ejercicio del derecho pueda provocar la insolvencia de la sociedad.  La doctrina entiende que el socio tiene un deber de lealtad con la sociedad, y la jurisprudencia que existe un interés general en la conservación de la empresa. Además, el art. 217 LSC establece que se debe “promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”,  lo que implica que el legítimo interés del socio a obtener lucro a través del dividendo debe estar subordinado a este interés de mantenimiento de la empresa, por lo que si la falta de reparto de dividendos está justificada y el ejercicio del derecho de separación  compromete esa sostenibilidad, la sociedad puede alegar el abuso de ese derecho. Sin embargo, solo estas circunstancias excepcionales justificarían a alegación de abuso: no cabría oponerse, por ejemplo, porque se hubieran repartido dividendos en ejercicios anteriores.

La conclusión es que la norma no impone un reparto obligatorio de dividendos, pero que al haber intervenido el legislador en este conflicto de intereses, la actuación de los administradores debe ser en principio respetuosa del “standard” legal. Eso no impide que se pueda intentar llegar a pactos distintos, y que en todo caso el consentimiento individual del socio y el riesgo de la propia subsistencia de la sociedad actúen como límites al ejercicio del derecho.