El honor frente a la utilización ilegítima de la acción penal

Conforme al principio de ultima ratio como límite al poder punitivo del Estado, constituye un lugar común que el derecho penal debe reducirse a la mínima intervención, como última en la protección de los bienes jurídicos a la que se recurre en los supuestos mas graves, cuando ya no existen otras formas de control menos lesivas. El derecho penal debe intervenir sólo cuando su eficacia disuasiva sea imprescindible en términos de utilidad social general, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección.

Lamentablemente a mi juicio, se observa un aumento en el intervencionismo penal tanto por por el Estado -¿no había medios de protección más adecuados a través del derecho administrativo sancionador contra las llamadas tarjetas ‘black’?- como por los particulares, que acuden al derecho penal como medio a veces ilegítimo para la solución de sus disputas: la denominada querella catalana, como tipo de  acusación maliciosa, se configura como un ejemplo paradigmático de chantaje procesal dirigido a obtener la satisfacción extraprocesal de quien la ejercita aprovechando el poder disuasorio del proceso penal; o lo que es lo mismo, define la práctica de interposición de una acción criminal con fines espurios y sin demasiado fundamento, que tanto perjudica el honor y buen nombre de los afectados, y mas  teniendo en cuenta la larga duración de los procesos en España.

La reacción contra ello puede ser penal o civil, y en este último orden, el más lógico en la mayoría de las ocasiones, aunque el Tribunal Supremo ha venido considerando lícita la interposición de una denuncia penal como medio para poner en conocimiento del juez la posible existencia de un delito por mor del derecho a la tutela judicial efectiva y como medio de protección de la presunta víctima, al estimar que ello no constituye en principio un acto de imputación lesivo para el honor, sin que el descrédito aparejado a toda denuncia suponga ‘per se’ una intromisión ilegítima contra el mismo (SSTS 10.07.2008, 11.12.2008 y 04.02.2009), exige en cada supuesto concreto un juicio de ponderación de los derechos en juego para evitar extralimitaciones y, con ellas el abuso, esto es, el ir más allá de lo legal y estrictamente necesario (SSTS 04.02.2009 y 262/2016).

Como nos recuerda los arts. 7.1 C.c y 11 y 542 LOPJ, las reglas de la buena fe constituyen el principio inspirador de todo procedimiento, obligan a los jueces a rechazar las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, y a los abogados a sujetarse en toda actuación a dicho principio, que se erige así en un deber fundamental propio del correcto ejercicio de nuestra función social dentro de un Estado de Derecho.

Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva mediante el ejercicio de acciones ante la jurisdicción penal no es absoluto, sino que se limita en cuanto  exige tener en cuenta las circunstancias de cada caso (SSTS 26.05.2009, 25.05.2011, 15.11.2012, 05.02.2013 y 25.02.2013, 15.01.2014 y 18.05.2015), puesto que la libertad de expresión no puede utilizarse como instrumento de descrédito personal o profesional dirigido a fines instrumentales, ya que entonces deja de ser un  instrumento del derecho de defensa (STS 29/05/2017) para convertirse en una intromisión ilegítima en el honor del acusado. Como dice esta última sentencia, “una cosa es que la denuncia no implique por sí misma un ataque al honor… y otra distinta que la libertad de expresión no se ejerza como manifestación de este derecho, sino como instrumento para procurar, de un lado, el descrédito de una persona a la que se imputa un inexistente delito… mediante una querella que el querellante mantiene durante tres años y, de otro, que se sirva de ella para impedir la ejecución provisional de la sentencia de (determinado) proceso contencioso-administrativo”.

El honor prevalece así frente a la utilización ilegítima de  acciones penales.

 

Spanish Government takes open government secrecy battle to High Court

Madrid, 7 June 2017

In baffling reluctance to be transparent about its own open government policies, the Spanish Government has appealed to the High Court against last month’s lower court ruling <https://www.access-info.org/article/28674> that it should provide Access Info Europe <https://www.access-info.org/> with progress reports on commitments under the Open Government Partnership (OGP).

 “It’s amazing that the Government is fighting so hard to keep secret information about what it’s doing to advance open government,” stated Helen Darbishire, Executive Director of Access Info Europe.

The documents on what each Ministry is doing under the OGP Action Plan were first requested by Access Info Europe in August 2015.

In May 2017 the lower court ruled that these documents are relevant for civil society to participate <https://www.access-info.org/es/esp-es/28695> in decision-making processes.

 “This case is part of a worrying pattern of litigation by the Spanish government against rulings by the Transparency Council in favour of access to information,” added Darbishire.

Spanish press today reported on this case as an example of the absurdity of the Government routinely litigating rather than complying with the Transparency Council’s rulings. Articles are available here <http://www.eldiario.es/politica/Gobierno-sentencia-publicar-politicas-transparencia_0_651285035.html> and here s <http://www.eldiario.es/tribunaabierta/loteria-transparencia_6_651344887.html> in Spanish.

Access Info, which is ready to continue this legal battle for greater transparency, earlier this week submitted its counterarguments to the Government’s appeal.

Background information about this case can be found here:

» Information about the initial access to information request, and the Transparency Council initial ruling <https://www.access-info.org/uncategorized/21955> in favour of disclosure.

For more information, please contact:
Luisa Izuzquiza, Communications Officer | Access Info Europe

Helen Darbishire, Executive Director | Access Info Europe

Spanish Government takes open government secrecy battle to High Court

Madrid, 7 June 2017

In baffling reluctance to be transparent about its own open government policies, the Spanish Government has appealed to the High Court against last month’s lower court ruling <https://www.access-info.org/article/28674> that it should provide Access Info Europe <https://www.access-info.org/> with progress reports on commitments under the Open Government Partnership (OGP).

 “It’s amazing that the Government is fighting so hard to keep secret information about what it’s doing to advance open government,” stated Helen Darbishire, Executive Director of Access Info Europe.

The documents on what each Ministry is doing under the OGP Action Plan were first requested by Access Info Europe in August 2015.

In May 2017 the lower court ruled that these documents are relevant for civil society to participate <https://www.access-info.org/es/esp-es/28695> in decision-making processes.

 “This case is part of a worrying pattern of litigation by the Spanish government against rulings by the Transparency Council in favour of access to information,” added Darbishire.

Spanish press today reported on this case as an example of the absurdity of the Government routinely litigating rather than complying with the Transparency Council’s rulings. Articles are available here <http://www.eldiario.es/politica/Gobierno-sentencia-publicar-politicas-transparencia_0_651285035.html> and here s <http://www.eldiario.es/tribunaabierta/loteria-transparencia_6_651344887.html> in Spanish.

Access Info, which is ready to continue this legal battle for greater transparency, earlier this week submitted its counterarguments to the Government’s appeal.

Background information about this case can be found here:

» Information about the initial access to information request, and the Transparency Council initial ruling <https://www.access-info.org/uncategorized/21955> in favour of disclosure.

For more information, please contact:
Luisa Izuzquiza, Communications Officer | Access Info Europe

Helen Darbishire, Executive Director | Access Info Europe

HD Joven: “Poder Judicial al rescate (cuando el Ejecutivo se disfraza de Legislador)”

“Es el legislador, y el Gobierno en desarrollo de la Ley, los que han tipificado las obligaciones en materia de seguridad privada y han tipificado como infracciones administrativas algunas de las contravenciones a dicha normativa, sin que pueda posteriormente el órgano sancionador incluir la conducta que considera ilícita, indistintamente, en cualquier tipo infractor.

Y la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el control del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una función que, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios.”

A la vista de esta conclusión que alcanza la Sala Quinta de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 1 de febrero de 2017 (Rec. 138/2016), cabría preguntarse: ¿qué actuación habrá desarrollado el órgano sancionador a lo largo del expediente, para que la Audiencia Nacional le afee de esta manera la extralimitación en sus funciones?

En los últimos años, especialmente tras la crisis económica, es notorio que se ha experimentado un incremento de sanciones administrativas. Desde un punto de vista legal, esto no supondría mayor problema si la Administración se limitase a sancionar conductas que contraviniesen específicamente lo establecido en un tipo sancionador concreto. Pero lejos de esto, la Administración ha tendido en los últimos tiempos a intentar encajar con calzador cualquier tipo de conducta en los tipos que llevaban aparejadas las sanciones pecuniarias más elevadas. Precisamente, la resolución de la Audiencia Nacional resuelve sobre unos de estos casos.

La citada sentencia (obtenida en un procedimiento en el que he tenido la oportunidad de llevar la dirección letrada) confirma una del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, que anulaba una sanción que el Ministerio del Interior impuso a una empresa de seguridad por no comunicar un salto de alarma de robo y que llevaba aparejada una multa de 30.000 Euros. La infracción está regulada en el artículo 57.1.n) de la Ley 5/14, de 4 de abril, de Seguridad Privada, que considera infracción grave «La falta de transmisión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes de las alarmas reales que se registren en las centrales receptoras de alarmas privadas, incluidas las de uso propio, así como el retraso en la transmisión de las mismas, cuando estas conductas no estén justificadas».

Como se puede observar, el Legislador no reprocha a las empresas de seguridad que no se dé aviso de alarma a la policía cualesquiera que fueran las circunstancias, sino que únicamente sanciona cuando esta señal de alarma se registre, es decir, llegue a su central receptora de alarma, y no se comunique. En el citado expediente sancionador, la empresa de seguridad logró acreditar en vía administrativa mediante una pericial que la alarma no se registró en su central por causas ajenas a su servicio y que por eso no pudo comunicar el robo a la policía.

La policía, pese a dar por probado este hecho, continuó instruyendo el expediente sancionador, entendiendo que pese a que la conducta de la empresa de seguridad no encajase exactamente en el tipo, cabía interpretarlo en relación a otros artículos de la normativa de seguridad privada, alegando que si la señal de alarma no se registró fue debido a que la empresa de seguridad había elaborado un proyecto de instalación inadecuado. Llegados a este punto, es de resaltar que tal conducta (proyecto de instalación erróneo): (i) está tipificada en una norma de rango inferior (reglamento); (ii) no fue objeto de prueba alguna por parte del órgano sancionador a lo largo del expediente y; (iii) que conlleva una sanción menor 3.000 Euros.

De todo ello podemos concluir que el órgano sancionador, ante la evidencia de que la conducta de la empresa de seguridad no encajaba en el tipo, en lugar de archivar el expediente y en su caso iniciar uno nuevo al objeto de probar un indebido proyecto de instalación del sistema de seguridad, justificó la imposición de una sanción de 30.000 Euros aplicando analógicamente un precepto que describía una conducta que no había sido objeto del procedimiento, ni había sido probada (y que en todo caso, conllevaría una sanción 10 veces inferior a la impuesta conforme a otro tipo sancionador específico). Es decir, el órgano sancionador se extralimitó y, usurpando la función del legislador, al cerciorarse de que la conducta de la empresa no encajaba exactamente en el tipo por el que inicio el expediente, creó un tipo infractor frankensteiniano, elaborado a partir de varios tipos infractores menores.

Por todo ello la sentencia de la Audiencia Nacional, acertadamente señala lo siguiente: “debe confirmarse el razonamiento de la sentencia de instancia que la falta de comunicación de la alarma real a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a que se refiere este tipo infractor, no describe el incumplimiento de la finalidad preventiva y de protección e instalación de sistemas adecuados a las características del establecimiento, obligación, como hemos visto, regulada y sancionada en distintos preceptos reglamentarios”.

Los abogados somos bastante pesimistas cuando acudimos al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo, por aquella clásica leyenda –de sala de togas y pasillo de juzgado- relativa a que la Administración nunca falla en su contra, pero lo cierto es que durante estos últimos años, en los que el afán recaudatorio (vía sanciones) se ha redoblado por parte de la Administración, son los jueces de este orden los que –al igual que hicieran los del orden civil para proteger al ciudadano frente a los abusos de la banca-, están generando una doctrina jurisprudencial sólida en defensa de los intereses de los administrados.

La conclusión es clara: cuando el Derecho y la razón te asistan, continúa hasta las últimas consecuencias. Como acertadamente dijera el escritor británico Lewis Carroll; “Puedes llegar a cualquier parte, siempre que andes lo suficiente.”

HD Joven: “Poder Judicial al rescate (cuando el Ejecutivo se disfraza de Legislador)”

“Es el legislador, y el Gobierno en desarrollo de la Ley, los que han tipificado las obligaciones en materia de seguridad privada y han tipificado como infracciones administrativas algunas de las contravenciones a dicha normativa, sin que pueda posteriormente el órgano sancionador incluir la conducta que considera ilícita, indistintamente, en cualquier tipo infractor.

Y la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el control del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una función que, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios.”

A la vista de esta conclusión que alcanza la Sala Quinta de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 1 de febrero de 2017 (Rec. 138/2016), cabría preguntarse: ¿qué actuación habrá desarrollado el órgano sancionador a lo largo del expediente, para que la Audiencia Nacional le afee de esta manera la extralimitación en sus funciones?

En los últimos años, especialmente tras la crisis económica, es notorio que se ha experimentado un incremento de sanciones administrativas. Desde un punto de vista legal, esto no supondría mayor problema si la Administración se limitase a sancionar conductas que contraviniesen específicamente lo establecido en un tipo sancionador concreto. Pero lejos de esto, la Administración ha tendido en los últimos tiempos a intentar encajar con calzador cualquier tipo de conducta en los tipos que llevaban aparejadas las sanciones pecuniarias más elevadas. Precisamente, la resolución de la Audiencia Nacional resuelve sobre unos de estos casos.

La citada sentencia (obtenida en un procedimiento en el que he tenido la oportunidad de llevar la dirección letrada) confirma una del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, que anulaba una sanción que el Ministerio del Interior impuso a una empresa de seguridad por no comunicar un salto de alarma de robo y que llevaba aparejada una multa de 30.000 Euros. La infracción está regulada en el artículo 57.1.n) de la Ley 5/14, de 4 de abril, de Seguridad Privada, que considera infracción grave «La falta de transmisión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes de las alarmas reales que se registren en las centrales receptoras de alarmas privadas, incluidas las de uso propio, así como el retraso en la transmisión de las mismas, cuando estas conductas no estén justificadas».

Como se puede observar, el Legislador no reprocha a las empresas de seguridad que no se dé aviso de alarma a la policía cualesquiera que fueran las circunstancias, sino que únicamente sanciona cuando esta señal de alarma se registre, es decir, llegue a su central receptora de alarma, y no se comunique. En el citado expediente sancionador, la empresa de seguridad logró acreditar en vía administrativa mediante una pericial que la alarma no se registró en su central por causas ajenas a su servicio y que por eso no pudo comunicar el robo a la policía.

La policía, pese a dar por probado este hecho, continuó instruyendo el expediente sancionador, entendiendo que pese a que la conducta de la empresa de seguridad no encajase exactamente en el tipo, cabía interpretarlo en relación a otros artículos de la normativa de seguridad privada, alegando que si la señal de alarma no se registró fue debido a que la empresa de seguridad había elaborado un proyecto de instalación inadecuado. Llegados a este punto, es de resaltar que tal conducta (proyecto de instalación erróneo): (i) está tipificada en una norma de rango inferior (reglamento); (ii) no fue objeto de prueba alguna por parte del órgano sancionador a lo largo del expediente y; (iii) que conlleva una sanción menor 3.000 Euros.

De todo ello podemos concluir que el órgano sancionador, ante la evidencia de que la conducta de la empresa de seguridad no encajaba en el tipo, en lugar de archivar el expediente y en su caso iniciar uno nuevo al objeto de probar un indebido proyecto de instalación del sistema de seguridad, justificó la imposición de una sanción de 30.000 Euros aplicando analógicamente un precepto que describía una conducta que no había sido objeto del procedimiento, ni había sido probada (y que en todo caso, conllevaría una sanción 10 veces inferior a la impuesta conforme a otro tipo sancionador específico). Es decir, el órgano sancionador se extralimitó y, usurpando la función del legislador, al cerciorarse de que la conducta de la empresa no encajaba exactamente en el tipo por el que inicio el expediente, creó un tipo infractor frankensteiniano, elaborado a partir de varios tipos infractores menores.

Por todo ello la sentencia de la Audiencia Nacional, acertadamente señala lo siguiente: “debe confirmarse el razonamiento de la sentencia de instancia que la falta de comunicación de la alarma real a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a que se refiere este tipo infractor, no describe el incumplimiento de la finalidad preventiva y de protección e instalación de sistemas adecuados a las características del establecimiento, obligación, como hemos visto, regulada y sancionada en distintos preceptos reglamentarios”.

Los abogados somos bastante pesimistas cuando acudimos al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo, por aquella clásica leyenda –de sala de togas y pasillo de juzgado- relativa a que la Administración nunca falla en su contra, pero lo cierto es que durante estos últimos años, en los que el afán recaudatorio (vía sanciones) se ha redoblado por parte de la Administración, son los jueces de este orden los que –al igual que hicieran los del orden civil para proteger al ciudadano frente a los abusos de la banca-, están generando una doctrina jurisprudencial sólida en defensa de los intereses de los administrados.

La conclusión es clara: cuando el Derecho y la razón te asistan, continúa hasta las últimas consecuencias. Como acertadamente dijera el escritor británico Lewis Carroll; “Puedes llegar a cualquier parte, siempre que andes lo suficiente.”