Ignacio Echeverría y la razón práctica

Summum crede nefas animam praeferre pudori

et propter vitam vivendi perdere causas.

(Juvenal, Sátira VIII)

 

Ante la grandeza absoluta cualquier palabra que uno intente pronunciar resulta insignificante, superflua y hasta impertinente. Parece mucho mejor permanecer respetuosamente callado. No obstante, aunque estoy seguro de que lo que voy a decir no va a mejorar apenas el silencio, me atrevo a infringir el imperativo de Wittgenstein (“de lo que no se puede hablar hay que callar”). Y ello precisamente porque el asunto al que me voy a referir supone –a mi juicio- una clara muestra del error que subyace a ese imperativo: la idea de que no existe discurso racional más allá de las proposiciones de las ciencias naturales y de la tautología matemática. Una idea que puso en circulación hace ya cerca de un siglo el célebre filósofo vienés y que ha llegado a convertirse en una de las señas de identidad de nuestro tiempo.

La noche del pasado 3 de junio Ignacio Echeverría volvía con dos amigos de patinar en un parque de Londres cuando, al pasar por la zona del Borough Market, se topó con la escena del apuñalamiento indiscriminado de transeuntes por unos terroristas islamistas. En ese momento es de suponer que Ignacio debió de pensar que se trataba de unos delincuentes comunes que habían intentado perpetrar un robo cuya víctima se había resistido. Sobre la marcha decidió acudir en auxilio de la persona agredida en vez de salir corriendo (o más bien pedaleando, porque los tres amigos iban en bici). Y también debió de pensar que el skate que llevaba consigo era un objeto lo suficientemente contundente como para emplearlo como arma con la que enfrentarse con éxito a los agresores.

Analizando este pensamiento de Ignacio -reconstruido de esta forma hipotética- en el breve instante que precedió a su involucración en la acción, podemos constatar que en esos segundos o incluso décimas de segundo realizó tres juicios que implicaban tres usos diferentes de su razón, tres formas de racionalidad perfectamente distinguibles.

El primero de ellos fue un juicio sobre la realidad de los hechos que estaban acaeciendo. Ante la escena que le presentaban sus sentidos, su mente avanzó una interpretación: una persona estaba siendo atacada por otras, y además se trataba de una situación de violencia real. Creo recordar que en las cercanías del Borough Market existe un museo sensacionalista dedicado a los crímenes de Jack el Destripador. Por tanto, bien podía haberse tratado de una performance para los turistas, o también de una confusa reyerta de borrachos. Sin embargo, Ignacio interpretó correctamente los hechos: no como una ficción sino como algo real y donde se podía distinguir una parte agresora y una parte agredida y necesitada de ayuda. Es posible, sin embargo, –como he anticipado e indica el testimonio posterior de uno de los amigos que le acompañaban- que no enjuiciase correctamente el tipo de violencia callejera con el que se habían tropezado, que considerase a los agresores como delincuentes comunes y no como fanáticos terroristas islámicos.

En cualquier caso, este enjuiciamiento de los hechos es algo propio de lo que se conoce como “razón teórica” o “científica”, un uso de la razón cuyo objeto es el conocimiento de la verdad de las cosas y los hechos. También podría ser objeto de este uso de la razón la explicación causal de este acontecimiento: qué causas psicológicas, ideológicas, económicas, sociales, culturales o de cualquier otro tipo fueron las que llevaron a estos individuos a perpetrar semejante tipo de acción (como también la propia acción de Ignacio y la de sus amigos podría intentar ser objeto de una explicación causal o “conductista” semejante, como algo determinado necesariamente por unas concretas causas).

El juicio relativo a la idoneidad de un monopatín como arma y de la probabilidad de éxito de la acción individual iniciada por Ignacio pertenece a un orden de racionalidad diferente: a lo que se conoce como “razón técnica” o “instrumental”. La razón propia del ingeniero. No se trata aquí de conocer y explicar el mundo real, sino de manipularlo con éxito; dado un fin humano cualquiera –cuya bondad no se cuestiona-, el enjuiciamiento de los medios, instrumentos y procedimientos adecuados para alcanzar dicho fin. El objeto de esta razón no es la verdad, sino la eficacia, el éxito de la acción. Un saber de medios, de know-how, relativo a un hacer humano como “facere”.

Pero, en ese brevísimo lapso temporal que precedió a su participación en la lucha, Ignacio realizó un tercer tipo de juicio, que he dejado para el final porque es el más importante de los tres, tanto para él como para nosotros. Este juicio respondió a la pregunta ¿qué debo hacer en esta concreta situación? La cuestión que aquí se planteaba era de una naturaleza completamente diferente de las otras dos. En este caso se trataba de una cuestión de tipo moral o ético: ¿qué curso de acción era el correcto?, ¿permanecer quieto y a distancia?, ¿huir, como harían unos instantes después sus amigos cuando él ya había sido derribado?, ¿o intentar socorrer a la víctima enfrentándose a los agresores con los medios a su alcance?

Es muy difícil saber exactamente lo que sucedió en una situación tan inesperada como rápida y confusa, sobre todo cuando el protagonista ya no nos lo puede explicar. Pero parece razonable pensar que la implicación de Ignacio en la pelea no fue inevitable para él. Los tres amigos llegaron al lugar de los hechos en bicicleta, eran jóvenes, deportistas y se supone que dotados de esa agilidad especial que exige el deporte que venían de practicar. No parece que a Ignacio le hubiera resultado especialmente difícil huir del lugar con su bicicleta. Y sin embargo, hizo lo contrario de huir, se abalanzó blandiendo su skate contra los agresores. Es decir, justo lo contrario de la reacción más natural e instintiva de todo ser animado ante una situación de peligro (parálisis o huida).

Evidentemente, todo debió de ser muy rápido, pero necesariamente hubo un instante, por mínimo que fuera, en que Ignacio se planteó qué hacer en esa situación. Su respuesta a esta cuestión, que era una cuestión ética, un problema moral, se convirtió en la causa de su inmediata acción: su participación en la lucha.

Este juicio, que decidió su acción y su destino, aunque no deja de tener relación con ellos, pertenece a una esfera claramente distinta de aquellas a las que pertenecen los otros dos actos de juicio a que antes me he referido. En este caso, se trata de lo que Kant llamó la “razón práctica”, el uso de la razón que es propio del enjuiciamiento moral de la conducta humana. Aquí no se trata del conocimiento de la verdad de las cosas que suceden en el mundo físico, ni del éxito de nuestra interacción con el mundo, sino simplemente, de lo correcto, de lo que es bueno o malo, honesto o deshonesto, de los valores y de los fines. De lo que hay que hacer, pero no de un hacer como facere, sino como agere, del actuar humano ante las situaciones problemáticas que la vida nos va planteando a cada uno. En definitiva, de cómo conducir bien nuestra vida.

Y es algo intrínseco al ejercicio de esta razón práctica –como pone ejemplarmente de manifiesto este caso- su esencial mundanidad y temporalidad, en el sentido de que se pone en juego precisamente porque vivimos en un mundo, rodeados de circunstancias contingentes que en su mayor parte nos vienen dadas y no podemos elegir (como encontrarse precisamente la noche del 3 de junio en un determinado lugar); y porque exige de nosotros una respuesta en un momento justo, ni antes ni después. De nada sirve discernir lo correcto ex post facto, porque ni la historia general ni la nuestra individual tienen marcha atrás (siendo esta irreversibilidad lo que dota de sentido trágico y de su última relevancia a nuestra vida). La moralidad exige acertar en el tiempo oportuno, en el kairós, que decían los griegos. El caso de Ignacio fue especialmente extremo, porque apenas había tiempo material para decidir, pero la oportunidad o temporalidad en el sentido indicado es algo inherente a esta razón práctica a que me refiero.

Y ya que cito a los griegos, no puedo dejar de decir que, mucho antes que Kant, Aristóteles en su Ética a Nicómaco nos instruyó sobre la existencia de una virtud a un tiempo ética e intelectual, que llamaba frónesis (la prudentia de los latinos), que es precisamente la virtud del hombre que delibera y decide correctamente en las situaciones problemáticas o críticas de la vida humana. Una virtud, como la propia razón práctica, que la modernidad ha ido dejando de lado ante ese predominio de la razón teórica y de la razón instrumental que ha llevado consigo el desarrollo científico y tecnológico, y también como consecuencia del triunfo de una concepción sentimentalista y emotivista de la moral, hoy omnipresente entre nosotros.

Pues bien, ¿fueron acertados los juicios de Ignacio Echeverría en la noche del 3 de junio?

Su juicio teórico, según he indicado, quizá sólo fue correcto parcialmente, por cuanto no debió de percatarse de que se enfrentaba a terroristas fanáticos. Y su juicio de razón instrumental fue claramente desacertado: los cuchillos y el número de los agresores terminaron prevaleciendo sobre la contundencia del skate.

¿Y su juicio de razón práctica? Creo que todos estamos de acuerdo en que en este ámbito acertó de pleno, que hizo exactamente lo correcto. Él no fue la única víctima de esa noche asesina, pero sin duda es quien ha generado una corriente de simpatía y de reconocimiento universal, más allá de la condolencia, la consternación y la repulsa ante una muerte injusta. Inmediatamente que se divulgó la noticia de su acción y cuando todavía no se sabía que le había costado la vida, fue calificado en todos los medios como héroe. Y nada más haber certeza de su fallecimiento, el Gobierno de España se apresuró a anunciar la concesión de una medalla al mérito civil a título póstumo. Y ahora por todas partes se anuncian homenajes, y calles e institutos que se van a rotular con su nombre.

¿Y por qué héroe y mérito civil? Pues porque hizo lo que todos sabemos que es correcto y valioso en una situación completamente límite y con riesgo y sacrificio de su propia vida. E hizo lo correcto porque previamente había juzgado correctamente la situación desde el punto de vista moral, había discernido bien lo que debía hacer, cuando lo natural era que lo extremo de la situación hubiera ofuscado su juicio moral.

Pero más allá de la admiración, el reconocimiento y los homenajes –todos póstumos-, ¿fue realmente racional su conducta? Consideradas todas las cosas y en especial el final del asunto, ¿acertó en su decisión?

Para los que somos creyentes, parece que la respuesta es más sencilla: lo perdió todo, pero con toda seguridad salvó –santo súbito- lo único que importa. Desde la óptica de la “economía de la salvación”, no hay duda de su acierto.

Pero si ponemos entre paréntesis toda noción de trascendencia espiritual y planteamos la cuestión en términos estrictamente seculares, ¿cuál es nuestra respuesta? Sabiendo cómo terminó el episodio, si un hijo nuestro se encontrase en la situación de Ignacio, ¿qué le recomendaríamos que hiciera? ¿Qué huyese y conservase su vida? ¿O que intentase ayudar y muriese? Este es un interrogante que nos interpela a cada uno de nosotros, creyentes y no creyentes, cristianos, agnósticos, ateos, budistas o musulmanes de recto corazón. Un interrogante que tiene que ver con el sentido de la vida humana, con el sentido de la vida de cada uno de nosotros. Y que deberíamos responder con absoluta sinceridad.

Desde la lógica de la moral del éxito, del placer y la satisfacción individual que impera en nuestra sociedad, es difícil dar una respuesta positiva. En definitiva, la vida es un lapso de tiempo -lo más prolongado que sea posible mientras no se vea comprometida su “calidad”- que intentamos rellenar de la mayor cantidad de momentos, experiencias o “vivencias” (palabra ésta que como pocas define al hombre moderno, como nos enseña Gadamer) placenteras, agradables y satisfactorias. Si es así, perder la vida por un acto instantáneo de rectitud no deja de ser algo absurdo, un completo sinsentido.

Salvo que pensemos –pero eso quizá nos exigiría no sólo promover homenajes sino replantearnos muchas cosas- que el sentido de la vida humana no tiene que ver con la acumulación ni de cosas ni de tiempo ni de vivencias. Que, incluso en términos estrictamente humanos, el que realizó o “vivenció” el máximo contenido, el máximo valor de la vida humana fue el propio Ignacio Echeverría, aunque fuera precisamente acortándola. Y nunca más oportuno que aquí el verso de Juvenal: propter vitam vivendi perdere causas, es decir, por el afán de preservar la vida terminar perdiendo las razones por las que merece la pena vivir. Y todo ello aunque lo peculiar y meritorio de su última y decisiva acción hubiera quedado inadvertido para nosotros, incluso si no hubiera habido ningún testigo superviviente para contárnoslo y nada de todo este jaleo y reconocimiento póstumo (que más necesitamos nosotros que él).

Y si es así, quizá nos daríamos cuenta también de que la preterida razón práctica no tiene que ver con un kantiano deber por el deber, la rectitud por la rectitud o el sacrificio por el sacrificio, sino con el sentido de la vida, con la vida buena, con la buena forma de vivir.

¿Y cómo llega una persona a un discernimiento y decisión como los que estamos aquí contemplando?

Podemos pensar que se trató de una reacción impulsiva, temperamental. Que Ignacio, además de ser un hombre de buena pasta, generoso y de gran corazón –que con toda seguridad lo fue-, era, por su carácter, un tipo decidido, echado para adelante, de reacción rápida -seguro que también-. Pero estoy convencido de que había algo más. La virtud, una virtud tan extrema, no parece que pueda ser sólo fruto de un arranque. Volviendo a Aristóteles y a su ética, la virtud no consiste en un acto aislado, sino que es un hábito. Podríamos decir que es el resultado de un entrenamiento en el bien. Algo que termina conformando la personalidad. Sólo eso es lo que –como en el deportista entrenado- permite ejecutar lo difícil, en este caso actuar correctamente, con naturalidad, repentizar una decisión como ésta como si no hubiera necesidad de pensarla. En definitiva, seguro que era una persona excepcional, pero también ha debido de haber detrás mucho de educación, de formación, tanto de educación por otros –su familia, su escuela-, como por él mismo, es decir, de autoformación, de autocultivo. No creo que al respecto sea irrelevante el dato –que ha aparecido en casi todas las notas biográficas que se han ido publicando estos días- de que Ignacio era una persona muy religiosa. Lo cual nos puede llevar a pensar que así como la religión mal entendida puede llevar a la locura más vesánica, la religión bien entendida suele estar detrás de las acciones de mayor excelencia moral. Pero, sea como sea, lo importante de esa trayectoria vital anterior es que dio como resultado eso de lo que ya nadie habla: la formación de una conciencia recta, de una conciencia formada o preparada para discernir lo correcto de lo incorrecto, para distinguir el bien y el mal. Eso que precisamente echamos en falta en tantos muy poco juiciosos protagonistas de nuestra vida política, empresarial, financiera y social en general (y no creo que sea necesario señalar).

También hay quien está interpretando su acción como un acto de amor. Esto creo que requiere también alguna precisión, porque el amor es algo que tenemos también muy mal entendido. Y ello precisamente porque lo confundimos con un sentimiento o con una emoción. Al respecto, es evidente que poco amor en este sentido sentimental podía sentir Ignacio por una persona –la víctima del ataque- a la que no conocía absolutamente de nada y cuyo rostro apenas habría llegado a entrever. Hablar -como alternativa- de amor o simpatía por la humanidad en general, de filantropía, es algo muy abstracto y me parece que ajeno a la verdadera motivación de su intervención. Sí me parece correcta la apreciación si rectificamos nuestro concepto de amor, si entendemos éste no como un simple afecto sino como voluntad, como “querer”, como “bene-volencia”. Así, querer a alguien, amarle realmente, no es tanto sentirse atraído por él y querer poseerlo, como desearle el bien y sobre todo procurárselo en cuanto está a nuestro alcance. En este sentido, por supuesto que el acto de Ignacio fue un acto de amor y del más elevado, porque implicaba el máximo desinterés precisamente por no conocer al beneficiario y por tanto por no estar mezclado con afecto alguno. Y al respecto, sí podemos hablar de un amor por la humanidad, pero no la humanidad abstracta o del concepto, sino esa humanidad concreta que se encarna en ese ser humano desconocido con el que me encuentro en una encrucijada, y al que trato no como ajeno sino como prójimo, es decir, como próximo.

El amor de Ignacio consistió en mirar la situación de una manera que le permitió reconocer al ser humano necesitado de ayuda. Lo que supuso, en definitiva, una forma de inteligencia, porque ese mirar y ver claro en la confusión de una noche de ruido y de furia le hizo discernir lo realmente esencial: esa fraternidad de esencia que le unía con la víctima y esa exigencia moral no de simple no hacer daño, sino de cuidado, de ayuda, de sentirse responsable, a cargo de ese otro que, sólo por ser hombre, no era otro.

Y si es así, lo que terminamos descubriendo en su conducta es un acto de la más profunda racionalidad, o lo que es lo mismo, de la más profunda humanidad.

¿Qué ha cambiado en el artículo 108 LMV (ahora 314 TRLMV)?

Aunque el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores era bien conocido incluso por los juristas que no se dedican al derecho fiscal, no está de más recordar que gravaba como venta de inmuebles las ventas de acciones de sociedades que tuvieran un activo representando en mas del 50% por inmuebles.  También que ha sido sustituido por el artículo 314 del Texto Refundido de dicha Ley ¿En qué ha cambiado el precepto?

La redacción originaria de la ley del mercado de valores, en vigor desde enero de 1989, establecía en su artículo 108 una exención tributaria para las transmisiones de valores, pero exceptuaba de esa exención a las transmisiones de participaciones en sociedades cuyo activo estuviera constituido en un 50% por inmuebles, si como consecuencia de la adquisición de esas participaciones el adquirente tomaba el control de la sociedad. En ese caso la operación quedaba gravada como si de una venta de inmuebles se tratara.  La ley, con esta regulación, pretendía evitar la interposición de sociedades que evitaran la tributación por el impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO).

Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores en el año 1989 su artículo 108 ha sufrido un total de 6 modificaciones hasta convertirse en el actual artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Marcado de Valores.

Cada una de estas modificaciones ha incrementado los requisitos a la definición de lo que hay que entender por activo inmobiliario y al computo del 50%. No obstante, en el año 2012 la redacción del artículo dio un considerable giro con la aprobación de la Ley de Medidas contra el Fraude Fiscal.

Es así que la ley 7/2012, transformó la regulación de la exención fiscal en una norma antielusión tributaria.

Como resultado de la modificación indicada el artículo mantuvo (y mantiene), en términos generales, la exención tributaria en la transmisión de valores. Sin embargo, exceptúa de exención aquellos supuestos en los que el contribuyente, con la venta de acciones, hubiera pretendido eludir el pago de los impuestos que conlleva una transmisión de inmuebles.

De esta manera la “nueva” redacción establece que estarán sujetas a IVA o ITP las transmisiones de valores cuando el contribuyente haya pretendido eludir el impuesto. La diferencia es que la anterior redacción únicamente indicaba qué transmisiones quedaría gravadas por IVA o ITP, sin valorar la posible intención del contribuyente de eludir tributos.

Dicho lo anterior, y con la actual redacción del articulo 314 del TRLMV, se entenderá que se ha actuado con animo de eludir impuestos, y por tanto se gravará la operación conforme a las normas de transmisión de inmuebles, en los siguientes casos:

  • Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de la entidad cuyo activo esté formado en un 50% por inmuebles. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales.
  • La misma interpretación se da en el caso de que el adquirente ya tuviera el control y con la nueva adquisición aumente la cuota de participación en la sociedad.
  • Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles. Y ello tanto en constitución de sociedades como por la ampliación de su capital social. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. Y entre la fecha de aportación y la de transmisión no deberá haber transcurrido un plazo de tres años.

HD Joven: ¿Emprendedor? ¿Tiene una Start-up? Cómo cumplir con sus obligaciones legales

Sé que nuestros lectores esperaban una entrada sobre la reciente moción de censura… Nada de eso, dejémonos de circos innecesarios y atendamos a los temas que realmente preocupan.

Si tienen una idea de negocio y aún no se atreven a dar el siguiente paso por la incertidumbre que suscita la metodología jurídica para darle forma; incluso si ya están en la operativa en su fase semilla, espero que este post les sea de utilidad y les proporcione los tips necesarios para eliminar dudas que, créanme, son difíciles de solventar a no ser que acudan a un abogado.

Intentaré hacerlo, además, de forma clara y sencilla para que personas sin formación en derecho se formen un esquema claro al respecto.

En primer lugar, es preciso diferenciar dos ramas obligacionales que el emprendedor deberá asumir cualquiera que sea la forma jurídica que elija para vehicular su negocio –al margen de las obligaciones administrativas para algunos sectores regulados-:

– Obligaciones con la Seguridad Social.

– Obligaciones fiscales.

Sobre estas bases, existen principalmente, por sus ventajas ante el resto, tres formas distintas de constituir su negocio:

1. Régimen de empresario individual (o trabajador por cuenta propia/autónomo).

2. Constitución de una sociedad mercantil (Sociedad Limitada).

3. Comunidad de bienes.

En mi opinión, adoptar la forma de sociedad mercantil sólo tendrá sentido si con su constitución se pretende:

a) Protegerse ante acreedores en caso de necesidad de inicio de operaciones con apalancamiento (financiación externa). Teniendo en cuenta que la Sociedad Limitada tiene personalidad jurídica independiente a la de los socios que participan en ella, en principio solo respondería el patrimonio de la misma ante futuras deudas.

b) “Dividir el pastel”, si me permiten la expresión, entre los dos o más socios que inicien el negocio. Es la forma más efectiva para que la participación de cada socio quede perfectamente delimitada en forma de porcentaje de participaciones sociales (acciones, en Sociedades Anónimas).

Por su importancia, sin ánimo de ser reiterativo, repito que estos dos son los únicos puntos ventajosos de la sociedad mercantil frente al empresario individual o la comunidad de bienes.

Todo lo demás son desventajas a nivel burocrático, pecuniario (costes de constitución y mantenimiento) y de cumplimiento normativo (al menos uno de los socios deberá cumplir con las obligaciones sociales correspondientes*, además de las fiscales por parte de la sociedad en general). Está bien, si me apuran, puede que encuentre un tercer punto que gira en torno a la futura venta de tu idea materializada en una empresa exitosa, aunque el know-how, que suele ser lo más valioso, se adquiere independientemente de la forma legal con la que inicies tu negocio.

*¡OJO! Si al final deciden constituir una sociedad, es posible evitarse el que uno de los socios deba de darse de alta en el RETA para cumplir con sus obligaciones sociales.

¿Cómo? Dando entrada a un socio minoritario (un familiar, amigo de los socios, etc), que será el administrador “activo” de la sociedad, no retribuido, pero que, por su condición de socio sin participación de control (dándole, por ejemplo, el 1% del capital social), quede exento de darse de alta en el RGSS o RETA. Los otros socios (de control; titulares de la mayoría del capital social) serán “pasivos”, porque en teoría no realizarán tareas de ni de gestión ni de organización) y por ello tampoco deberán darse de alta en ningún régimen de la Seguridad Social.

Si es usted un emprendedor individual, o su socio es alguien de mucha confianza –familiar-, y por lo tanto no precisa “dividir su pastel” (ojo con esto), recomiendo iniciar su operativa como empresario individual, dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y en el censo del Impuesto sobre Actividades Económicas con el modelo 037 a su disposición en la página de la Agencia Tributaria. De este modo, estaría cumpliendo con las obligaciones mencionadas anteriormente; sociales, por un lado, y fiscales, por otro.

Una vez cumpla con estos requisitos para el inicio de la actividad, solo deberá pagar su cuota de autónomo, beneficiándose de la llamada “Tarifa Plana”, según la cual, si es menor de 30 años, y cumple otros requisitos menores, abonará mensualmente 50€ de cuota durante el primer año.

¡OJO! A priori cualquier persona que efectúe una actividad por cuenta propia estaría obligada a darse de alta en el RETA y pagar sus cuotas. Y digo a priori porque no es algo pacífico, ya que existe abundante jurisprudencia que excluye a ciertas personas de esta obligación, todo ello a partir de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997, que estableció a grandes rasgos la necesidad de que la actividad por cuenta propia sea habitual y con fines lucrativos para que la persona esté obligada a darse de alta en el RETA.

Por tanto, como es el caso de muchos emprendedores, si su actividad principal es otra (y está dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social trabajando por cuenta ajena con un empleador) y además no supera el umbral del salario mínimo interprofesional percibido en un año natural con su start-up, puede quedar excluido de la obligación de alta en el RETA.

Fiscalmente, deberá presentar de forma trimestral sus declaraciones de IVA e IRPF. Ahora bien, tenga en cuenta que ciertas actividades podrán beneficiarse del llamado Recargo de Equivalencia como régimen especial de IVA, según el cual el autónomo pagará un IVA más alto del habitual a sus proveedores (5,2% más 21%) a cambio de no tener que presentar declaraciones de IVA a Hacienda. Una notoria ventaja para el pequeño emprendedor. Sin embargo, ya que no declara el IVA repercutido, tampoco podrá deducirse el IVA soportado. Por otro lado, lamentablemente, no es compatible este régimen especial para la actividad de comercio electrónico.

Por último, en cuanto a las comunidades de bienes, es la opción más recomendada para aquellos emprendedores que inicien una actividad por cuenta propia (cuando se trata de dos o más comuneros) y desean fijar una política de retribuciones y participación en las pérdidas y las ganancias. Cada uno de ellos será autónomo y deberá cumplir con los requisitos antes expuestos ya que la comunidad de bienes carecerá de personalidad jurídica propia. La verdad es que se trata de un híbrido entre sociedad mercantil y empresario individual y es muy recomendable para aquellos que desarrollen una actividad paralela por cuenta propia y deseen fijar ciertos pactos entre ellos ahorrándose la constitución de una Sociedad Limitada.

En fin, que el tedioso camino legal para operar sin miedo no trunque el nacimiento de los proyectos que puedan rondar nuestras cabezas. Salgan rápido de este mal trago y embárquense en el maravilloso mundo del emprendimiento. ¡Adelante!

¿Qué ha dicho exactamente el Tribunal Constitucional sobre la amnistía fiscal?

Recientemente el Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia (STC 73/2017, de 8 de junio) sobre la popularmente llamada “amnistía fiscal” que ha tenido gran repercusión en la prensa, sobre todo, porque ha sido interpretada como una suerte de “rapapolvo” del Tribunal al actual Gobierno.

La sentencia, sin embargo, más allá de interpretaciones político-mediáticas, realiza un análisis técnico relevante que en estas líneas intentamos resumir para dilucidar qué ha dicho exactamente el Tribunal Constitucional sobre este mecanismo de la amnistía fiscal que tan apasionadas reacciones suscita.

La sentencia explica primero el contenido de la “amnistía fiscal” que fue aprobada a través de la figura del Decreto-Ley, norma con rango de ley que, excepcional y provisionalmente, puede aprobar el Gobierno (puesto que las leyes, en principio, se han de aprobar por las Cortes Generales) en casos de extraordinaria y urgente necesidad. En resumen, la sentencia expone que en virtud de este mecanismo (técnicamente llamado “declaración tributaria especial”) se permitía a los contribuyentes del IRPF, el Impuesto de Sociedades (IS) y el Impuesto sobre la Renta delos No Residentes (IRNR), regularizar su situación tributaria, declarando bienes que no habían declarado antes, ingresando solo el 10 % de su precio de adquisición, sin sanciones, intereses ni recargos.

Tras señalar que el Decreto-Ley fue luego convalidado por el Congreso (como exige la Constitución), la Sentencia aclara que ello no tiene incidencia real sobre el objeto del recurso pues de lo que se trata es de examinar si la potestad de dictar decretos-leyes se utilizó correctamente en este caso.

A fin de dilucidar si el Decreto-Ley se utilizó rectamente o no, la Sentencia parte de la base de que la Constitución (art. 31.3) establece que solo “con arreglo a la Ley”, es decir, por norma de rango legal, se pueden establecer prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Es decir, en lo que ahora interesa, solo por Ley se pueden imponer a los ciudadanos prestaciones tributarias.

Lo anterior no impide que las prestaciones tributarias se establezcan, modifiquen o deroguen por un Decreto-Ley (que, al fin y al cabo, es una norma legal) pero para ello, tienen que concurrir los requisitos que la Constitución impone a esta figura. Uno de ellos, es la extraordinaria y urgente necesidad y, otro, relevante en este caso, es que, según el art. 86.1 del texto constitucional (CE), los decretos-leyes no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución siendo así que, dentro de este Título, en el art. 31.1 CE, se recoge el deber de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento delos gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad. No obstante, la STC precisa que, cuando el art. 86.1 CE impide a los decretos leyes afectar, en concreto, al deber de todos de contribuir a los gastos públicos, se refiere a una afección relevante o sustancial. Con cita de pronunciamientos anteriores, se razona que, vulnera el art. 86.1 CE en este sentido “cualquier intervención o innovación normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa, altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario”para determinar lo cual, sigue diciendo, se ha de tener en cuenta el tributo de que se trata y la naturaleza y alcance de la regulación controvertida.

En el marco expuesto, la STC examina ya si la amnistía fiscal regulada en el Decreto-Ley recurrido, afecta en el sentido indicado, al deber de todos de contribuir. Para ello, se refiere primero a la naturaleza de los tributos afectados que son, como se ha dicho el IRPF, IS e IRNR.  La Sentencia abunda aquí en la importancia de estos tributos señalando, por ejemplo, que solo el IRPF, según los datos oficiales disponibles, en el año 2010, representó el 41,98 % del total de ingresos tributarios lo que permite afirmar que se trata de una “pieza básica” del sistema tributario. Por eso, dice la STC que: “cualquier alteración sustancial en la configuración de los elementos esenciales del IRPF podría alterar el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de las personas físicas que manifiesten una capacidad económica susceptible de gravamen”.También se razona sobre la importancia, tanto del IS como del IRNR.

A continuación, la STC dice que, para medir el grado de afección al deber de contribuir, se han de valorar los elementos del tributo alterados por la regulación impugnada. Concluye que, al sustituirse los tipos de gravamen, sanciones, intereses etc, normalmente aplicables, por una obligación de pago del 10% del precio de adquisición, se produce una condonación parcial de la obligación tributaria principal y una condonación total de las consecuencias accesorias”.

Finalmente, también para medir la afección al deber de contribuir, se considera el alcance dela regulación,reiterando que ésta permite regularizar las rentas a tipo reducido, sin sanciones ni recargos y, además, convierte las cantidades regularizadas en renta declarada a todos los efectos.

Considerando todo lo dicho, citando el precedente de la STC 189/2005 (referida a modificaciones en el régimen tributario de los incrementos y disminuciones patrimoniales en el IRPF llevadas a cabo también  por un Decreto-Ley) el Tribunal dice que, en este caso, la regulación de la amnistía fiscal “ha incidido directa y sustancialmente en la determinación de la carga tributaria que afecta a toda clase de personas y entidades” por lo que “ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, al haberse alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que resultan prohibidos por el art. 86.1 CE”.

Adicionalmente, para contestar a los argumentos del Abogado del Estado, la sentencia precisa que, ni la necesidad de ajustar el déficit público, ni las recomendaciones de la OCDE en relación con la conveniencia de promover declaraciones voluntarias de los que no han cumplido sus obligaciones fiscales, ni las experiencias de otros países, ni amnistías fiscales anteriores, ni algunos supuestos de exoneración de responsabilidad penal invocados, eximen del cumplimiento de los requisitos del art. 86.1 CE, entre ellos, el de no afectación, mediante el instrumento del Decreto-ley, a los deberes de los ciudadanos del Título I de la Constitución. En suma, dice aquí la sentencia, en párrafo copiosamente reproducido: “la adopción de medidas que, en lugar de servir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31. l CE). Viene así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir. El objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular”.

El Tribunal considera pues “evidente” que la llamada “amnistía fiscal” no pudo aprobarse por un Decreto-Ley, por impedirlo el art. 86.1 CE lo que, se dice, hace innecesario examinar otras lesiones alegadas como las de los principios de capacidad económica, igualdad y progresividad.

Finalmente, la Sentencia declara “no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/20 12 las situaciones jurídico-tributarias firmes producidas a su amparo, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica del art. 9 .3 CE (por todas, STC 189/2005, FJ 9)”.

De lo dicho hasta ahora resulta pues que la única razón por la que la STC 73/2017 anula la llamada “amnistía fiscal” es por incumplimiento de uno de los límites materiales que la Constitución impone a los decretos leyes, esto es: el de que no pueden afectar (de forma relevante) a, entre otros, los deberes de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución que, a su vez, incluyen el deber de contribuir. No se examina siquiera por el Tribunal el cumplimiento de otros límites que el texto constitucional también impone a los decretos leyes y que dan lugar a frecuentes impugnaciones de este tipo denormas, como la concurrencia efectiva o no de la situación de extraordinaria y urgente necesidad.

Por otra parte, en cuanto a la afectación del deber de contribuir, la STC no es original pues aplica una doctrina que ya se había sentado por el Tribunal en sentencias anteriores, entre las que destaca la STC 189/2005, que la STC 73/2017 cita varias veces.  En concreto, esta Sentencia concluía que los preceptos allí impugnados: “han afectado a la esencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, pues al modificar el régimen tributario de los incrementos y disminuciones patrimoniales en un tributo que, como el impuesto sobre la renta de las personas físicas constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario, se ha alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que, conforme a la doctrina de este Tribunal (SSTC 182/1997, 137/2003, y 108/2004, ya citadas), están prohibidos por el art. 86.1 CE”.

Ello sin olvidar que no cualquier modificación tributaria tiene por qué suponer la afección esencial del art. 31 CE proscrita por el art. 86. 1 CE y por tanto extramuros del Decreto Ley. Así, la reciente STC 35/2017, relativa a las tasas judiciales, recordó que “este Tribunal ha declarado por ejemplo que no conculca los límites del art. 86.1 CE, que se establezca por Real Decreto-ley la disminución del tipo de gravamen de un impuesto especial, en cuanto ‘no ha provocado un cambio sustancial de la posición de los ciudadanos en el conjunto del sistema tributario’ (STC 37/2003, de 3 de julio, FJ 7), También respeta esos límites la reducción de la base imponible en el impuesto de sucesiones y donaciones para determinados sujetos pasivos, al no poderse afirmar que ‘repercuta sensiblemente en el criterio de reparto de la carga tributaria entre los contribuyentes’”. Y, por lo mismo, descarta esta Sentencia que la reforma puntual de la ley de tasas judiciales allí examinada, produjera una alteración sustancial del deber de contribuir en el conjunto del sistema tributario.

En todo caso, la novedad esencial de la STC 73/2017 radica en la aplicación de la anterior doctrina a supuestos de amnistía fiscal, o condonación total o parcial de deudas tributarias. Desde este punto de vista, la Sentencia es efectivamente, y sobre todo (puesto que no afecta a las situaciones tributarias firmes creadas a su amparo), un aviso o advertencia a futuros Gobiernos para que se abstengan de acudir a este mecanismo, vía Decreto-ley, en el futuro. Nada dice directamente la Sentencia sobre posible aprobación de amnistías fiscales vía ley ordinaria aunqueresulta difícil ignorar la crítica al mecanismo de la amnistía fiscal como tal, contenida en el párrafo anteriormente reproducido, que parece ir más allá del análisis del concreto requisito dela afección del art. 86.1 CE.En la misma línea, al referirse a amnistías fiscales anteriores aprobadas en nuestro país (como la prevista en la Ley 18/1991, del IRPF) la STC dice, refiriéndose a “cualesquiera clase de regularizaciones” que: “debe insistirse en queunas y otras deben respetar, en todo caso, los límites y exigencias que la Constitución impone,tanto formales (art. 86. l CE) como materiales ( art. 31. l CE)”. Por tanto, no parece demasiado aventurado especular que, si llegara a aprobarse en el futuro, por ley ordinaria, otra amnistía fiscal, el Tribunal, caso de tener que examinarla, la sometería a un intenso escrutinio a la luz del citado art. 31.1 CE.

Las grandes cuestiones jurídicas de la resolución del Banco Popular

El pasado 7 de junio la Junta Única de Resolución (JUR), un novedoso organismo de Derecho Europeo, intervino el Banco Popular a través de la ejecución forzosa de diversas ampliaciones y reducciones de capital, todo ello para acabar transmitiendo finalmente las acciones resultantes de la última ampliación de capital al Banco Santander. Estas decisiones fueron impuestas por la JUR al Banco Popular en uso de unas potestades administrativas que veían la luz por primera vez desde que le fueron atribuidas por el derecho europeo. Los juristas de viejo cuño, es decir, los que nos formamos con la vieja y perseverante Ley de Expropiación Forzosa de 1954 contuvimos el aliento con la noticia de que el Banco Popular había sido vendido por 1 Euro, por la noche, sin previa actuación pública, sin notificación o audiencia a los interesados….

 

La intervención del Banco Popular, llámese resolución en nueva terminología financiera, tuvo lugar al amparo del Reglamento UE 806/2014 (Reglamento). Esta norma, así como la Directiva 2014/59, y en España la Ley 11/2015, tienen su origen en la experiencia adquirida en las crisis bancarias de los últimos años. Este conocimiento acumulado ha llevado a la convicción de que la liquidación por concurso de grandes bancos produce daños irreparables al sistema financiero, de ahí que la nueva tecnología jurídica desarrollada por la Unión Europea se asiente en principios jurídicos distintos a los que presidían las tradicionales formas de intervención. En concreto, en esta nueva normativa ya no se habla de liquidación de la entidad de crédito, sino de su resolución, entendida ésta como la imposición de medidas urgentes de reestructuración y venta del Banco o de sus activos. En segundo lugar, para evitar conflictos de interés tal normativa parte de la separación de las funciones de supervisión, que corresponden al Banco Central Europeo (BCE), y de las funciones resolutorias, que corresponden a la JUR y a las autoridades nacionales de resolución (en España el FROB). En concreto, estas últimas actúan colaborando con la JUR para ejecutar la resolución previamente acordada. En tercer lugar, se asume que es necesario dotar a las entidades de supervisión y resolución de procedimientos que les permitan actuar rápidamente cuando el banco en crisis todavía es solvente. En cuarto y último lugar, para distribuir adecuadamente los riesgos, la nueva regulación dispone que el coste de la resolución deberá ser financiado preferentemente por los accionistas y acreedores del banco.

La resolución del Banco Popular se acuerda por la JUR, previa emisión de los informes de la Comisión Europea y del BCE. A continuación, la JUR decide la resolución al apreciar que sobre el banco concurren las circunstancias siguientes: (i) está en graves dificultades o va a estarlo (según el criterio del BCE), (ii) no existen razonablemente otras alternativas (según el criterio de JUR); y (iii) la resolución es necesaria para el interés público (según el criterio de JUR que puede ser contradicho por la Comisión). Una vez que la JUR toma la decisión de resolución, ésta se ejecuta en España por el FROB. Se produce entonces el uso de las extraordinarias potestades administrativas a las que hemos asistido como son la sustitución de la Junta General del Banco Popular para acordar y ejecutar sucesivas reducciones de capital con amortización de acciones y ampliaciones de capital para capitalizar diversos instrumentos de deuda, así como para vender forzosamente a 1 Euro todas las acciones emitidas en la última ampliación de capital.

Hasta aquí lo que más o menos es sabido por todos. No obstante, a medida que se va disipando la polvareda causada por este meteorito jurídico van surgiendo las preguntas cuya adecuada respuesta nos permitirán valorar adecuadamente la situación creada. Para mi gusto, tales preguntas son las siguientes:

  1. ¿Qué responsabilidad tiene cada Entidad interviniente en la resolución del Banco Popular? La resolución ha sido decidida por la JUR, por lo que este organismo debe ser el responsable de las consecuencias de tal decisión. Así se reconoce en el artículo 87 del Reglamento, que además aclara que las posibles responsabilidades que se deriven de la resolución deberán serle exigidas ante el Tribunal de Justicia de la UE. Por el contrario, en el proceso de resolución, el FROB ha procedido a ejecutar la decisión de la JUR (cuyo texto no literal no ha sido difundido). En este sentido, la resolución del FROB hace referencia a la existencia de instrucciones recibidas de la JUR para amortizar y convertir los instrumentos de deuda, y luego vender el banco intervenido. El FROB por ello no es responsable de la resolución acordada, sino solamente de su ejecución en territorio Español. Por esta razón, se entiende que mientras que el FROB actúe al amparo y en ejecución de lo decidido por la JUR no debería incurrir en responsabilidad específica. Por el contrario, la inobservancia de lo resuelto por los órganos europeos le puede generar responsabilidad propia, que al ser ya inherente a su actuación, parece que en principio sería una cuestión de competencia de los tribunales españoles. En este caso, la JUR no respaldaría al FROB y éste debería asumir los hipotéticos costes de su actuación.
  1. ¿Es revisable la decisión de resolución tomada por JUR? El Reglamento ha regulado la resolución por la JUR de forma que esta decisión tenga un gran respaldo institucional. Al efecto, el Reglamento exige que la resolución se decida por la JUR previa intervención en el expediente del BCE y de la Comisión. No obstante este apoyo institucional, la JUR es el organismo responsable de justificar la resolución sobre la base de la concurrencia de los tres requisitos previstos en el Reglamento: urgencia de la medida, inexistencia de otra solución e interés público. Estos son los presupuestos de hecho cuya concurrencia legitima el uso de la potestad discrecional de la JUR, y lógicamente, en el caso de una impugnación, los mismos constituyen el principal elemento análisis a partir del cual el Tribunal de Justicia valorará la legalidad de resolución acordada y la razonabilidad de las medidas impuestas. En este examen se suscitará el debate sobre las grandes cuestiones de la intervención del Banco Popular, es decir su verdadera situación económico-financiera, la existencia de la urgencia con que se toma la medida, la falta de otras formas de solventar la situación o la razonabilidad del sacrificio que se impone a accionistas y acreedores frente al que habrían supuesto otras formas alternativas de proceder.
  1. ¿Es revisable la valoración aplicada por la JUR? El Reglamento dispone que la valoración se encargue por la JUR a un valorador independiente (no a un órgano administrativo) con la finalidad de que se pronuncie básicamente sobre el activo y pasivo del banco, y el valor que habrían obtenido los accionistas y acreedores en un procedimiento de liquidación concursal. La valoración no sirve solamente para determinar el precio de venta del banco, sino que también determina el valor de las acciones en las sucesivas amortizaciones de acciones y ampliaciones con instrumentos de deuda. El Reglamento permite acordar la resolución cuando todavía la valoración es provisional sin necesidad de esperar a la versión definitiva. El Reglamento no permite impugnar exclusivamente la valoración aplicada en la resolución, aunque sí la misma como parte de una decisión conjunta de la JUR. Lógicamente con la sucesión de valoraciones que han surgido en prensa previamente a la resolución del Popular, y la propia subjetividad de toda valoración (la valoración no es una operación matemática), nos lleva a pensar que cualquier impugnación ante el Tribunal de Justicia llevará aparejada la discusión sobre este aspecto.
  1. ¿Quién debe pagar una posible revisión de las condiciones económicas de la resolución?. El tradicional esquema de expropiante y beneficiario tiende a llevarnos a la idea de que el deep pocket de una hipotética decisión judicial que revisara al alza los derechos económicos de accionistas y acreedores del Banco Popular debería ser el Banco Santander. Sin embargo, esta cuestión no se resuelve con simplificaciones porque los casos no son idénticos. En concreto, en una expropiación se produce la transmisión de un activo al beneficiario, mientras que en el caso que analizamos, con anterioridad a la transmisión de las acciones del Banco Popular, ya se ha producido la “extinción” de derechos de los previos accionistas y de los titulares de instrumentos de deuda. Por otro lado, en la expropiación forzosa rige el principio de venta “sin cargas” del activo expropiado, lo que llevaría a pensar que el que compra acciones en este proceso está libre de ellas. Este es el principio al que parece apuntar la Ley 11/2015 para las resoluciones decididas por el FROB. No obstante, como la venta de las acciones del Banco Popular se realiza por el FROB, en nombre y por cuenta, de los titulares de las acciones, y por medio de un contrato de compraventa, la valoración de esta cuestión estará adicionalmente condicionada por los términos o condiciones en los que haya tenido lugar tal venta.

El caso del Banco Popular es un supuesto de entrada en vigor de un nuevo paradigma de actuación de las autoridades financieras, nacionales y europeas, al que habrá que estar atento, porque generará relevantes decisiones y precedentes jurídicos. Vemos estos días por las noticias que la litigiosidad sobre la resolución se empieza a enfocar a la española, es decir con querellas y, nos imaginamos, con su posterior y machacona filtración a la prensa. Sin embargo, las cuestiones aquí suscitadas son mucho más sutiles y trascendentes, nos enfrentamos a unas circunstancias, a un proceso de intervención y a una impugnación de la decisión de resolución que constituyen un punto nodal en la evolución del derecho público económico y del ejercicio del poder público en el sector financiero.

La incomprensible preferencia del convenio a la liquidación como solución del concurso

Tal y como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, una de las principales fuentes de ineficiencia existente en el Derecho concursal español se deriva del hecho de que, probablemente, por no entender los fundamentos económicos del concurso de acreedores, el legislador español (basándose en los trabajos y/o propuestas recibidas de la Comisión General de Codificación), ha otorgado una clara preferencia al convenio sobre la liquidación como solución del concurso. En nuestra opinión, esta preferencia de política legislativa, evidenciada en diversos preceptos de la Ley Concursal (inexistencia de la apertura de la sección de calificación en determinados supuestos de convenio, inexistencia de responsabilidad concursal si el deudor no acaba en liquidación, etc.), e incluso en la propia Exposición de Motivos de la Ley (donde se enuncia que el convenio es la solución “normal” del concurso, por lo que, sensu contrario, se tilda de “anormal” la liquidación), genera una reticencia natural de los deudores a solicitar la apertura de la fase de liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, en su caso, empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas.

En nuestra opinión, el legislador español no parece ser consciente de que el convenio sólo tiene sentido cuando una empresa sea viable y, además, los acreedores confíen en la honestidad, eficacia y eficiencia de los socios/administradores. Si la empresa fuera inviable, el escenario más deseable para el sistema sería la liquidación. Y si la empresa (o alguna de sus unidades productivas) fuera viable pero el problema son los socios y/o administradores, el escenario más deseable para el sistema sería igualmente la liquidación, al objeto de que se iniciara un proceso de “subasta” que permitiera al mejor candidato (incluidos, en su caso, los antiguos socios/administradores) hacerse con la empresa insolvente. De esta manera, no sólo se conseguiría promover, de mejor manera, la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, sino que también se facilitaría la conservación de posibles empresas viables mal gestionadas.

En España, sin embargo, la Ley no incentiva que empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas (que podrían salvarse mediante una rápida venta a terceros) soliciten voluntariamente la liquidación. Tal y como está diseñada la Ley Concursal, este tipo de empresas tienen incentivos para: (i) pedir el concurso sin solicitar la liquidación anticipada; (ii) atravesar la fase común sin prisa alguna; (ii) iniciar y, en la medida de lo posible, dilatar hasta el último momento la fase de convenio; y (iii)  sólo en el caso de que el acuerdo con los acreedores no sea posible (que difícilmente lo será en empresas inviables o empresas gestionadas por administradores deshonestos, ineficientes o irresponsables), abrir la fase de liquidación, ahora sí, por imperativo legal.

Esta conducta oportunista realizada de manera natural por los deudores españoles (no porque sean “peores personas” que en otros países de nuestro entorno, sino porque es lo que, inexplicablemente, incentiva el legislador español) resulta agravada, además, por el hecho de que, hasta el momento de votar el posible convenio, los acreedores españoles no tienen ningún tipo de poder para forzar la liquidación de la empresa, incluso en supuestos en que los accionistas se encuentren out of the money (esto es, hayan pedido la totalidad de su inversión), la empresa sea inviable (esto es, la empresa tenga un valor en funcionamiento negativo o su valor en liquidación resulte superior a su valor en funcionamiento), o la empresa hubiera cesado íntegramente en su actividad (en cuyo caso, sólo el administrador concursal podría decir algo, y este “algo” ni siquiera incluye el deber de solicitar la liquidación).

El legislador español no parece ser consciente de que, durante este lapso de tiempo, el valor de la empresa resulta notablemente disminuido, tanto por los gastos y deudas de la masa, como por los costes indirectos generados por el concurso (e.g., pérdida reputacional, reticencia de clientes y proveedores a contratar con la empresa, pérdida de personal clave de la empresa, etc.). Por tanto, este retraso oportunista (aunque racional) de la liquidación contribuye a minimizar el grado de satisfacción de los acreedores, y, además, impide que, en ocasiones, puedan salvarse empresas viables mal gestionadas.

En nuestra opinión, existen varios factores que motivan este diseño del Derecho concursal en España. En primer lugar, parece existir una creencia de que el Derecho concursal debe salvar empresarios (individuales o sociales). Esta creencia es falsa. El Derecho concursal no debe salvar empresarios (que, en el ámbito de las sociedades mercantiles, sería la “sociedad”). El Derecho concursal debe ayudar a salvar empresas (que es un concepto distinto), y sólo cuando sean viables. En segundo lugar, el legislador parece creer que la única forma de salvar una empresa es el convenio. Error. De hecho, es posible que la liquidación permita incrementar las posibilidades de salvación de la empresa, ya que se abre la posibilidad de que numerosos candidatos (y no sólo los antiguos dueños, que es lo que se promueve con el convenio) puedan concurrir al proceso de compraventa de la empresa. En tercer lugar, el legislador también parece creer que una empresa tiene un mayor valor en funcionamiento que en liquidación. Error. En ocasiones, empresas en funcionamiento tienen incluso un valor negativo (piénsese, por ejemplo, en un restaurante que ofrece una comida muy mala y, por este motivo, genera flujos de caja negativos) y, sin embargo, tienen cierto valor en liquidación, al poder obtener algún valor de la venta individual de sus activos (e.g. inmuebles, maquinaria, etc.). Incentivar el mantenimiento de este tipo de empresas, tal y como incentiva el legislador español, no sólo generará un coste para quienes financien la empresa (que, en situaciones de desbalance, serán íntegramente los acreedores) sino que también generará un coste de oportunidad para la sociedad en su conjunto, al impedir que, por ejemplo, un tercero adquiera el inmueble de este restaurante y abra una tienda de ropa que, quizás, sea todo un éxito, y hasta permita triplicar el tamaño de la empresa.

En nuestra opinión, el legislador debería reformar la normativa concursal para abolir, de manera inmediata, esta inexplicable preferencia del convenio sobre la liquidación. De hecho, aunque el legislador no se posicionara en favor de una u otra solución del concurso (convenio o liquidación),  algunos autores han señalado que sería natural que existiera cierto “sesgo” a la continuación de la empresa por parte de los deudores (sobre todo, cuando los socios/administradores sean, al mismo tiempo, los fundadores de la empresa), aunque se trate de empresas inviables y/o mal gestionadas.

En este sentido, son varias las medidas que el legislador español podría tomar para promover la solución eficiente de la insolvencia. Por un lado, y de manera esencial, no debe imponer consecuencias más desfavorables en supuestos de liquidación que en supuestos de convenio. Por tanto, en la línea que hemos señalado en nuestra propuesta de reforma concursal, debería suprimir la calificación del concurso, y, simplemente, sancionar a quien haya hecho algo malo, con independencia de la solución alcanzada en el concurso. Alternativamente, y en caso de mantener el arcaico y difamatorio sistema de etiquetado de deudores existente en el Derecho español, debería abrir la sección de calificación en todos los procedimientos concursales, e imponer las mismas consecuencias asociadas a la calificación culpable, con independencia de cuál fuera la solución del concurso (convenio o liquidación).

En segundo  lugar, el legislador español debería implementar la cláusula del best interest of creditors test, consistente en que los acreedores tengan el poder de forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que obtendrían un mayor grado de satisfacción de sus créditos con la liquidación. De esta manera, no sólo se incentivará la solución eficiente de la insolvencia, sino que también se incentivará que disminuyan posibles prácticas fraudulentas (como el posible pago “bajo cuerda” a algunos acreedores estratégicos con la finalidad exclusiva de que voten a favor del convenio), que, además, serán normalmente utilizadas por los socios/administradores más irresponsables y deshonestos (que serán quienes tengan un miedo mayor a la apertura de la sección de calificación).

En tercer lugar, el legislador debería prestar una mayor atención el valor de la empresa, que resultaría de comparar su valor en funcionamiento con su valor en liquidación. Hasta 2015, este dato ni siquiera se aportaba al procedimiento (en la actualidad, se exige como dato del informe de la administración concursal). En nuestra opinión, el legislador español confunde el concepto de “empresa viable” o de “solución eficiente de la insolvencia”, que debería entenderse que existe cuando el valor de la empresa en funcionamiento resulte superior a su valor en liquidación (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través de la cláusula del best interest of creditors test), con otro concepto relacionado, como es la capacidad (o viabilidad) del deudor para repagar su deuda y no devenir nuevamente insolvente (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través del feasibility test). Y prueba de ello es que ni en sede de convenio ni en sede de homologación judicial de acuerdos de refinanciación se exige que el deudor sea “viable”, sino, simplemente, que el deudor tenga capacidad (o “viabilidad”) para repagar su deuda. Repagar la deuda no convierte a una compañía en viable, eficiente o competitiva. Tampoco garantiza la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. Este “test”  sólo garantiza que una empresa no devendrá insolvente, normalmente, en un breve lapso de tiempo. Por tanto, el elemento clave para determinar si una empresa debería se reorganizada o liquidada en el concurso no debería su capacidad para no devenir insolvente sino la comparación del valor de la empresa en liquidación y el valor de la empresa en funcionamiento, y verificar que este último importe resulte superior. En nuestra opinión, este dato debería facilitarse a la mayor brevedad posible, sobre todo, en el caso de empresas viables. De lo contrario, los acreedores tendrán motivos razonables para pensar que el deudor es inviable.

En tercer lugar, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la liquidación de la sociedad cuando, durante la tramitación del procedimiento, se ponga de manifiesto la inviabilidad del deudor. En cuarto lugar, la administración concursal debería tener el explícito deber de solicitar la liquidación cuando la sociedad hubiera cesado en su actividad empresarial. Finalmente, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la venta de activos durante la fase común, especialmente, cuando los accionistas se encuentren out of the money y, por tanto, hayan perdido la totalidad de su inversión. En nuestra opinión, si los socios se encontraran out of the money, no deberían tener prácticamente poder alguno en el procedimiento concursal (ni para decidir sobre la venta de activos, ni para aprobar cuentas anuales), sobre todo, cuando se trate de decidir sobre la venta de bienes que sean susceptibles de ser notablemente deteriorados durante el concurso (melting ice cubes).

En nuestra opinión, el legislador español debería dejar de centrar sus esfuerzos de reforma concursal en aspectos meramente formales (como sería la promulgación de un texto refundido), y debería centrarse en resolver los problemas esenciales del Derecho concursal español. Entre estos problemas se encuentra la inexplicable preferencia del convenio a la liquidación, que constituye una de las principales fuentes de ineficiencia de la Ley Concursal. De no producirse este tipo de reformas tendentes a promover la solución eficiente de la insolvencia, el legislador español no sólo estará castigando, sin fundamento alguno, a los acreedores de cualquier tipo de empresa y a los trabajadores de empresas viables mal gestionadas, sino que, desde una perspectiva ex ante, también perjudicará a todos los ciudadanos, el incentivar que, como consecuencia de este castigo (o resultado ineficiente) generado en un hipotético escenario de concurso, los acreedores puedan responder con un incremento generalizado del coste de la deuda y/o, en su caso, con una contracción del crédito.

La teoría de la ilusión financiera y el equilibrio fiscal del Estado

El Centro de Estudios Políticos y Constitucionales te invita a asistir a la mesa redonda sobre:

“La teoría de la ilusión financiera y el equilibrio fiscal del Estado”

Ponentes invitados:

  • D. Alvaro Rodríguez Bereijo
    • Presidente Emérito del Tribunal Constitucional. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
  • D. Ignacio Ruiz -Jarabo Colomer
    • Ex-Director de la Agencia Tributaria.

convocada por:
Tiempo Liberal, Hay Derecho, Club Liberal Español y Fundación Emprendedores.

Jueves, 15 de junio (se ruega inscripción previa en la web del CEPC) 19,00 horas

Europa-brexit

Elecciones británicas: Buenas noticias para Europa

Se han extraído ya muchas lecturas de las elecciones generales celebradas el pasado 8 de junio en Reino Unido. La mayoría de ellas son relativas a las figuras de la por ahora Primera Ministra Theresa May, y del líder de la oposición, Jeremy Corbyn. También se ha hablado hasta la saciedad de la incertidumbre que conlleva la nueva composición del parlamento a la hora de las negociaciones de la salida del Reino Unido de la Unión Europea (Brexit).

Pero yo quiero resaltar aquí una conclusión que aunque pueda parecer obvia, no lo debe ser tanto, por lo que se ve y se lee. Sigo leyendo en la prensa no británica, especialmente en la española, y lo he leído después de las elecciones generales, que los ciudadanos de Reino Unido son en su mayoría contrarios al Brexit. Después del referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea, ocurrido hace justo un año, y cuyo resultado ciertamente fue ajustado a favor de la salida, Europa entera se rasgó las vestiduras. Se analizaron las diferencias entre los votos de Londres/resto de Reino Unido, jóvenes/mayores  y otras divisiones para concluir que el voto que había dado la victoria a la opción salida era el voto del mundo rural de los mayores, que había seguido las consignas populistas y xenófobas del partido independentista UKIP, de Nigel Farage. Pero los acontecimientos transcurridos en el último año en Reino Unido y especialmente las elecciones del 8 de junio, nos pueden hacer llegar a otra conclusión. Lo cierto es que a los pocos días de haber tenido lugar el referéndum en junio de 2016, la nueva Primera Ministra, Theresa May, que aunque de perfil, había formado parte de los que habían hecho campaña por la permanencia, hizo un giro de 180º, y comenzó a hablar con un convencimiento apabullante, no ya del Brexit sino de su intención de perseguir un  “hard Brexit” (salida del mercado único y control de la circulación de personas), mostrando que estaría dispuesta a levantarse de las negociaciones con Bruselas sin acuerdo.

Por otra parte, cuando a raíz del fallo del Tribunal Supremo que obligaba a ello, se discutió en el Parlamento la autorización al gobierno para invocar el artículo 50 del Tratado de Roma, los Miembros del Parlamento, que tuvieron la opción de votar en contra, no sólo no votaron según lo que la ciudadanía había votado en sus jurisdicciones sino que votaron en más de un 80 % a favor de la invocación del artículo. Sólo uno de los Miembros del Parlamento del partido conservador votó en contra. En el partido laborista hubo algunos más disidentes pero Corbyn amenazó con sanciones al que votara en contra. Si en la calle, el Brexit había tenido un respaldo del 52%, en el Parlamento el respaldo superaba el 80%. Y sólo un Miembro del Parlamento pertenecía al partido de corte populista UKIP.

Asimismo, algunos partidos políticos, como los Liberal demócratas, intentaron forzar la celebración de un segundo referéndum, a partir de las peticiones recibidas en el Parlamento de parte de los ciudadanos, y subsidiariamente, intentaron en vano que May se comprometiera a volver a hacer un referéndum sobre el acuerdo final obtenido de la negociación con Bruselas.

Me dirán que esto se debe al altísimo sentido democrático del que hace gala continuamente Reino Unido. O que se debe a un sentido práctico del que también les gusta presumir. Una vez elegida la opción Brexit, lo democrático y/o lo práctico sería ir a fondo con la opción elegida y tratar de obtener la mejor negociación posible en Bruselas.

Pero también puede haber otra explicación. Y estas elecciones pueden ilustrarnos al respecto. Lo cierto es que el 8 de junio de 2017, un año después del referéndum, casi un 85% han votado por partidos políticos que llevaban en su programa la culminación del Brexit, duro (partido conservador) o blando (partido laborista). Incluso los jóvenes, que hace un año eran contrarios a la salida, han respaldado mayoritariamente al partido laborista, partidario de un Brexit blando, pero Brexit al fin y al cabo.  Por supuesto que han votado a Corbyn por otras razones también, como las políticas sociales, pero la cuestión del Brexit es suficientemente importante como para que si hubieran querido intentar al menos poner en tela de juicio el resultado del referéndum, hubieran votado por otras opciones. Al fin y al cabo, las negociaciones ni siquiera han empezado. La realidad es que la opción más beligerante contra la salida de la Unión Europea eran la de los liberal demócratas, y han tenido sólo un 4% más de apoyo que en 2015.  No deja de ser significativo que su anterior líder,  Nick Clegg, implicado especialmente en la iniciativa de un segundo referéndum, haya perdido su escaño.

La explicación puede estar en que el euroescepticismo en Reino Unido es muy superior al que se le conocía. La verdad es que los líderes británicos que, como Major, se han confesado eurófilos, han sido la excepción. El euroescepticismo británico es muy anterior a que Reino Unido entrara en la Comunidad Económica Europea en 1973. Incluso es anterior a la propia creación de ésta. Después de la Segunda Guerra Mundial, Churchill era partidario de una Europa unida en un Consejo de Europa pero dejó claro que estaba pensando en un foro de discusión europeo al modo del que efectivamente hoy es el Consejo de Europa, en ningún caso una institución con poderes ejecutivo, legislativo y judicial.

Posteriormente, la entrada de Reino Unido fue muy complicada, con muchas idas y venidas, muchos problemas de una parte y de otra, el veto de De Gaulle entre otros. En 1973, encontrándose en una situación de crisis económica brutal y estando intervenida por el Fondo Monetario Internacional, Reino Unido se unió a la CCE. Aún en la década de los 70 se celebraba ya fallidamente un referéndum de salida, en el que, por cierto, Corbyn hizo ya campaña a favor de aquélla.  Resulta memorable asimismo el discurso antieuropeo de Margaret Thatcher en Brujas en 1988. Pero incluso Cameron, que nunca fue muy explícito en su opinión de la Unión Europea, y que, teniendo mayoría absoluta, convocó el referéndum un año antes de lo que había prometido, apoyando formalmente la opción de la permanencia, ha confesado este último mes de marzo que siempre  fue euroescéptico y que nunca le gustaron la bandera ni el Parlamento europeos, según The Times de 30 de marzo de 2017.

En definitiva, podríamos decir que el sentimiento anti Unión Europea británico es histórico, intrínseco, profundo y estructural. Es un sentimiento, entre otras cosas, contra la pérdida de soberanía nacional que conlleva, contra la burocracia europea, contra los criterios con que se maneja la Política Agraria Común, contra la idea misma de pertenecer al área más proteccionista del globo, frente a un mundo cada vez más globalizado. Hay una gran diferencia con el euroescepticismo que ha surgido estos últimos años en la Unión Europea de los restantes 27 miembros (UE-27). En ésta, el sentimiento anti Unión Europea es en su mayor parte coyuntural, y se ha debido fundamentalmente a la falta de confianza que han provocado las crisis de la Eurozona y del espacio Schengen, lo que ha sido aprovechado por partidos populistas, oportunistas y anti-élite, tipo el Frente Nacional en Francia. Reino Unido  no forma parte ni de la Eurozona ni del espacio Schengen, aunque haya firmado el acuerdo. Por eso, los sentimientos en relación a la Unión Europea son distintos. Y por eso también creo que, en contra de lo que se dice habitualmente, los votos del Brexit no estaban siguiendo, en su mayoría, los sloganes populistas y xenófobos del UKIP, que ya ni existe en el Parlamento. UKIP había sido fundamental con anterioridad, contribuyendo al clima de presión que desembocó en la celebración del referéndum. También hay que atribuirle el ‘mérito’ de ayudar a los partidarios del Brexit de los dos partidos tradicionales (fundamentalmente del conservador, donde Cameron dio libertad de actuación) a realizar una campaña agresiva, con sloganes que ellos no se hubieran  atrevido a pronunciar, dando ‘un empujoncito’ a los votantes a los que un cambio tan decisivo en un país como es la salida de la Unión Europea pudiera aterrar. Una vez que se votó por el Brexit parece que ese miedo se desvaneció, al no ocurrir, al menos de momento, la hecatombe que se esperaba.

Y ¿cuáles son las buenas noticias entonces? Pues creo que el que Reino Unido haya optado por la salida y ahora lo respalde en su mayoría no debe hacer temer a la Unión Europea por un efecto contagio porque, como he explicado, se trata de circunstancias muy distintas. En la UE-27, si se enderezan las crisis de la Eurozona y de Schengen, no habría por qué no pensar que la Unión Europea, sobre todo después de los resultados favorables en las elecciones de Holanda y Francia, puede seguir avanzando hacia ‘una unión cada vez más estrecha’, como propiciaba el Tratado de Roma, lo que hubiera sido imposible con Reino Unido dentro.

En fin, aceptemos ya que, nos guste o no, la salida de la Unión Europea es la opción dominante en Reino Unido. Quizá sea una opción win win, en la que a la larga las dos partes ganen. De cómo quede finalmente el Parlamento británico constituido dependerá si se negocia un Brexit duro o blando, siendo a mi juicio esta última la mejor opción para todos. La victoria-derrota de May puede propiciar que así sea

El honor frente a la utilización ilegítima de la acción penal

Conforme al principio de ultima ratio como límite al poder punitivo del Estado, constituye un lugar común que el derecho penal debe reducirse a la mínima intervención, como última en la protección de los bienes jurídicos a la que se recurre en los supuestos mas graves, cuando ya no existen otras formas de control menos lesivas. El derecho penal debe intervenir sólo cuando su eficacia disuasiva sea imprescindible en términos de utilidad social general, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección.

Lamentablemente a mi juicio, se observa un aumento en el intervencionismo penal tanto por por el Estado -¿no había medios de protección más adecuados a través del derecho administrativo sancionador contra las llamadas tarjetas ‘black’?- como por los particulares, que acuden al derecho penal como medio a veces ilegítimo para la solución de sus disputas: la denominada querella catalana, como tipo de  acusación maliciosa, se configura como un ejemplo paradigmático de chantaje procesal dirigido a obtener la satisfacción extraprocesal de quien la ejercita aprovechando el poder disuasorio del proceso penal; o lo que es lo mismo, define la práctica de interposición de una acción criminal con fines espurios y sin demasiado fundamento, que tanto perjudica el honor y buen nombre de los afectados, y mas  teniendo en cuenta la larga duración de los procesos en España.

La reacción contra ello puede ser penal o civil, y en este último orden, el más lógico en la mayoría de las ocasiones, aunque el Tribunal Supremo ha venido considerando lícita la interposición de una denuncia penal como medio para poner en conocimiento del juez la posible existencia de un delito por mor del derecho a la tutela judicial efectiva y como medio de protección de la presunta víctima, al estimar que ello no constituye en principio un acto de imputación lesivo para el honor, sin que el descrédito aparejado a toda denuncia suponga ‘per se’ una intromisión ilegítima contra el mismo (SSTS 10.07.2008, 11.12.2008 y 04.02.2009), exige en cada supuesto concreto un juicio de ponderación de los derechos en juego para evitar extralimitaciones y, con ellas el abuso, esto es, el ir más allá de lo legal y estrictamente necesario (SSTS 04.02.2009 y 262/2016).

Como nos recuerda los arts. 7.1 C.c y 11 y 542 LOPJ, las reglas de la buena fe constituyen el principio inspirador de todo procedimiento, obligan a los jueces a rechazar las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, y a los abogados a sujetarse en toda actuación a dicho principio, que se erige así en un deber fundamental propio del correcto ejercicio de nuestra función social dentro de un Estado de Derecho.

Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva mediante el ejercicio de acciones ante la jurisdicción penal no es absoluto, sino que se limita en cuanto  exige tener en cuenta las circunstancias de cada caso (SSTS 26.05.2009, 25.05.2011, 15.11.2012, 05.02.2013 y 25.02.2013, 15.01.2014 y 18.05.2015), puesto que la libertad de expresión no puede utilizarse como instrumento de descrédito personal o profesional dirigido a fines instrumentales, ya que entonces deja de ser un  instrumento del derecho de defensa (STS 29/05/2017) para convertirse en una intromisión ilegítima en el honor del acusado. Como dice esta última sentencia, “una cosa es que la denuncia no implique por sí misma un ataque al honor… y otra distinta que la libertad de expresión no se ejerza como manifestación de este derecho, sino como instrumento para procurar, de un lado, el descrédito de una persona a la que se imputa un inexistente delito… mediante una querella que el querellante mantiene durante tres años y, de otro, que se sirva de ella para impedir la ejecución provisional de la sentencia de (determinado) proceso contencioso-administrativo”.

El honor prevalece así frente a la utilización ilegítima de  acciones penales.

 

Spanish Government takes open government secrecy battle to High Court

Madrid, 7 June 2017

In baffling reluctance to be transparent about its own open government policies, the Spanish Government has appealed to the High Court against last month’s lower court ruling <https://www.access-info.org/article/28674> that it should provide Access Info Europe <https://www.access-info.org/> with progress reports on commitments under the Open Government Partnership (OGP).

 “It’s amazing that the Government is fighting so hard to keep secret information about what it’s doing to advance open government,” stated Helen Darbishire, Executive Director of Access Info Europe.

The documents on what each Ministry is doing under the OGP Action Plan were first requested by Access Info Europe in August 2015.

In May 2017 the lower court ruled that these documents are relevant for civil society to participate <https://www.access-info.org/es/esp-es/28695> in decision-making processes.

 “This case is part of a worrying pattern of litigation by the Spanish government against rulings by the Transparency Council in favour of access to information,” added Darbishire.

Spanish press today reported on this case as an example of the absurdity of the Government routinely litigating rather than complying with the Transparency Council’s rulings. Articles are available here <http://www.eldiario.es/politica/Gobierno-sentencia-publicar-politicas-transparencia_0_651285035.html> and here s <http://www.eldiario.es/tribunaabierta/loteria-transparencia_6_651344887.html> in Spanish.

Access Info, which is ready to continue this legal battle for greater transparency, earlier this week submitted its counterarguments to the Government’s appeal.

Background information about this case can be found here:

» Information about the initial access to information request, and the Transparency Council initial ruling <https://www.access-info.org/uncategorized/21955> in favour of disclosure.

For more information, please contact:
Luisa Izuzquiza, Communications Officer | Access Info Europe

Helen Darbishire, Executive Director | Access Info Europe

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HD Joven: “Poder Judicial al rescate (cuando el Ejecutivo se disfraza de Legislador)”

“Es el legislador, y el Gobierno en desarrollo de la Ley, los que han tipificado las obligaciones en materia de seguridad privada y han tipificado como infracciones administrativas algunas de las contravenciones a dicha normativa, sin que pueda posteriormente el órgano sancionador incluir la conducta que considera ilícita, indistintamente, en cualquier tipo infractor.

Y la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el control del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una función que, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios.”

A la vista de esta conclusión que alcanza la Sala Quinta de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 1 de febrero de 2017 (Rec. 138/2016), cabría preguntarse: ¿qué actuación habrá desarrollado el órgano sancionador a lo largo del expediente, para que la Audiencia Nacional le afee de esta manera la extralimitación en sus funciones?

En los últimos años, especialmente tras la crisis económica, es notorio que se ha experimentado un incremento de sanciones administrativas. Desde un punto de vista legal, esto no supondría mayor problema si la Administración se limitase a sancionar conductas que contraviniesen específicamente lo establecido en un tipo sancionador concreto. Pero lejos de esto, la Administración ha tendido en los últimos tiempos a intentar encajar con calzador cualquier tipo de conducta en los tipos que llevaban aparejadas las sanciones pecuniarias más elevadas. Precisamente, la resolución de la Audiencia Nacional resuelve sobre unos de estos casos.

La citada sentencia (obtenida en un procedimiento en el que he tenido la oportunidad de llevar la dirección letrada) confirma una del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, que anulaba una sanción que el Ministerio del Interior impuso a una empresa de seguridad por no comunicar un salto de alarma de robo y que llevaba aparejada una multa de 30.000 Euros. La infracción está regulada en el artículo 57.1.n) de la Ley 5/14, de 4 de abril, de Seguridad Privada, que considera infracción grave «La falta de transmisión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes de las alarmas reales que se registren en las centrales receptoras de alarmas privadas, incluidas las de uso propio, así como el retraso en la transmisión de las mismas, cuando estas conductas no estén justificadas».

Como se puede observar, el Legislador no reprocha a las empresas de seguridad que no se dé aviso de alarma a la policía cualesquiera que fueran las circunstancias, sino que únicamente sanciona cuando esta señal de alarma se registre, es decir, llegue a su central receptora de alarma, y no se comunique. En el citado expediente sancionador, la empresa de seguridad logró acreditar en vía administrativa mediante una pericial que la alarma no se registró en su central por causas ajenas a su servicio y que por eso no pudo comunicar el robo a la policía.

La policía, pese a dar por probado este hecho, continuó instruyendo el expediente sancionador, entendiendo que pese a que la conducta de la empresa de seguridad no encajase exactamente en el tipo, cabía interpretarlo en relación a otros artículos de la normativa de seguridad privada, alegando que si la señal de alarma no se registró fue debido a que la empresa de seguridad había elaborado un proyecto de instalación inadecuado. Llegados a este punto, es de resaltar que tal conducta (proyecto de instalación erróneo): (i) está tipificada en una norma de rango inferior (reglamento); (ii) no fue objeto de prueba alguna por parte del órgano sancionador a lo largo del expediente y; (iii) que conlleva una sanción menor 3.000 Euros.

De todo ello podemos concluir que el órgano sancionador, ante la evidencia de que la conducta de la empresa de seguridad no encajaba en el tipo, en lugar de archivar el expediente y en su caso iniciar uno nuevo al objeto de probar un indebido proyecto de instalación del sistema de seguridad, justificó la imposición de una sanción de 30.000 Euros aplicando analógicamente un precepto que describía una conducta que no había sido objeto del procedimiento, ni había sido probada (y que en todo caso, conllevaría una sanción 10 veces inferior a la impuesta conforme a otro tipo sancionador específico). Es decir, el órgano sancionador se extralimitó y, usurpando la función del legislador, al cerciorarse de que la conducta de la empresa no encajaba exactamente en el tipo por el que inicio el expediente, creó un tipo infractor frankensteiniano, elaborado a partir de varios tipos infractores menores.

Por todo ello la sentencia de la Audiencia Nacional, acertadamente señala lo siguiente: “debe confirmarse el razonamiento de la sentencia de instancia que la falta de comunicación de la alarma real a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a que se refiere este tipo infractor, no describe el incumplimiento de la finalidad preventiva y de protección e instalación de sistemas adecuados a las características del establecimiento, obligación, como hemos visto, regulada y sancionada en distintos preceptos reglamentarios”.

Los abogados somos bastante pesimistas cuando acudimos al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo, por aquella clásica leyenda –de sala de togas y pasillo de juzgado- relativa a que la Administración nunca falla en su contra, pero lo cierto es que durante estos últimos años, en los que el afán recaudatorio (vía sanciones) se ha redoblado por parte de la Administración, son los jueces de este orden los que –al igual que hicieran los del orden civil para proteger al ciudadano frente a los abusos de la banca-, están generando una doctrina jurisprudencial sólida en defensa de los intereses de los administrados.

La conclusión es clara: cuando el Derecho y la razón te asistan, continúa hasta las últimas consecuencias. Como acertadamente dijera el escritor británico Lewis Carroll; “Puedes llegar a cualquier parte, siempre que andes lo suficiente.”

Banco Popular, quebrado y adjudicado al mejor postor

En la noche del martes 6 de junio se decidió la suerte de Banco Popular. Las autoridades europeas encargadas de gestionar las crisis bancarias en coordinación con las españolas decidieron que Banco Popular estaba en quiebra y que era necesario resolver la situación. La falta de liquidez por retiradas masivas de depósitos imponía la intervención. Tras declarar la quiebra de Banco Popular, con pérdida total de las inversiones de accionistas y titulares de híbridos, decidieron entregar por un euro el control a Banco Santander, única entidad que en su opinión era capaz de resolver el problema. De este modo, se evitaba afectar a los depositantes y tener que nombrar gestores provisionales, uno de los principales quebraderos de cabeza de las autoridades que gestionan crisis bancarias. Banco Santander asumía la gestión del problema y se comprometía a cubrir las pérdidas, ya sean las conocidas o las que puedan aparecer. Una operación de alto riesgo pues no se conoce la verdadera situación del banco adquirido. Tal vez, la condición de banco sistémico, demasiado grande para caer, que ostenta Banco Santander avala esta temeridad.

Con estas medidas se logra proteger a los depositantes y preservar estabilidad del sistema bancario. Una solución además compatible con las reglas del mercado. A corto plazo resuelve un problema de difícil solución y lanza un mensaje político claro sobre cómo se van a gestionar a partir de ahora las crisis bancarias, sin rescate de los bancos con dinero de los contribuyentes.

La regulación financiera surgida de la crisis impone el sacrificio de accionistas y acreedores de bancos inviables, con el fin de evitar que sean rescatados por los contribuyentes. En estos momentos, ningún político quiere ser tachado de salvar a banqueros fracasados. La Ley es clara al respecto. Pero esta solución de mercado, que acerca los bancos al resto de las empresas, es difícil de aplicar. Los vínculos de la banca con la política siguen siendo estrechos. El rescate público del banco italiano Monte dei Paschi di Siena así lo demuestra.

La solución dada a la crisis de Banco Popular supone una gran novedad. Por vez primera se resuelve un banco por ser inviable en la Unión Bancaria y también por vez primera se sacrifica a los accionistas y tenedores de obligaciones convertibles. En España, desde que estamos en crisis, jamás se ha declarado la inviabilidad de una entidad bancaria. Banco Madrid por su irrelevancia se dejó a su suerte. Ni siquiera Bankia fue declarada inviable. Había políticos que rescatar. Ha tenido que ser la Unión Europea la que imponga cordura y aplique las normas de mercado, aunque con las vacilaciones previas del episodio italiano.

Pero no todo es positivo. La solución llega tras meses de noticias falsas, ante el estupor de los accionistas que a la postre han perdido todo el capital invertido. Hemos vivido una partida de ping-pong. Por un lado, el Gobierno, el Banco de España y el presidente de Banco Popular hacían declaraciones sobre la solvencia del banco y, de otro lado, se publicaban noticias sobre el continuo deterioro de la entidad que presagiaban lo peor. La degradación de Banco Popular se había convertido en un espectáculo público a la vista de la CNMV. Una continua caída de la cotización reflejaba el deterioro del negocio. Las malas prácticas eran de conocimiento público, como la financiación para la adquisición de acciones propias recomendada a los clientes de banca privada. La sustitución de Ron por Saracho no cambió el rumbo del banco. Un banquero de inversión carece de la sensibilidad necesaria para gestionar la crisis de un banco. No basta con saber de fusiones y adquisiciones. Hay que tener experiencia en crisis bancarias y conocer los mecanismos de gestión de este tipo de situaciones. Los mensajes de calma no venían acompañados de medidas concretas de gestión de la crisis. Vender lo que tiene precio no resuelve el problema. Era necesario reconocer las pérdidas y cambiar a los gestores. Así se ha hecho en la madrugada del miércoles 7 de junio por impulso europeo con la ayuda de Banco Santander que se ha prestado por la razón que sea a asumir el riesgo de una entidad opaca y quebrada.

Es cierto que la acelerada caída de la cotización de las acciones facilitaba la decisión de resolver la entidad. En una imprudencia tal vez no tan espontanea las declaraciones de la presidenta de la autoridad europea de crisis ponía la intervención en el disparadero. Tras esas declaraciones, en una semana Banco Popular perdía más de la mitad de su valor de mercado. Poco importaba que el Banco de España, con la reputación perdida tras el escándalo del caso Bankia, no quisiera ejercer sus potestades. El poder se ha trasladado a las instituciones europeas capaces de aplicar la ley, aunque sea empezando con los bancos españoles.

Los perdedores de esta crisis son los accionistas que han perdido todo su capital. Son las reglas del mercado. La inversión en acciones es una decisión de riesgo. Es renta variable. Si la empresa va bien se obtienen dividendos. Si quiebra se puede perder todo el capital. Siempre que las decisiones sean informadas nada hay que reclamar. Pero si al tomar la decisión no se disponía de la información relevante la cosa cambia. Cuando se invierte con un folleto falso el inversor tiene derecho a reclamar al emisor la pérdida de la inversión que se materialice cuando el mercado conozca la verdadera situación de la empresa. Los bancos no quiebran de la noche a la mañana. Dilapidar la solvencia toma tiempo. Sabemos que Banco Popular ha sido intervenido por estar quebrado. Pero la situación de grave dificultad no se reflejaba en sus estados contables ni en el folleto que acompañó la ampliación de capital de junio de 2016. De quedar acreditado que dicho folleto no reflejaba la imagen fiel del banco en esa fecha, los suscriptores de las acciones podrán reclamar la pérdida de sus inversiones. Esta tutela de la transparencia también forma parte de las reglas del mercado.

Elisa de la Nuez: “No es lógico que se condene en costas al Tribunal de Cuentas por ‘desviación de poder’ y que no pase nada”

“Es necesaria una reflexión en profundidad para que no se repita lo que ha ocurrido en el Tribunal de Cuentas, al que el Tribunal Supremo le ha condenado en costas. La condena en cosas es habitual cuando la Administración, o el particular,pierde el pleito y el asunto no es muy controvertido; pero aquí la sentencia del Tribunal Supremo dice, con toda claridad que ha habido ‘desviación de poder’”, afirma Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación Hay Derecho, que tiene como misión la lucha contra la corrupción y la defensa del Estado de Derecho.

“De manera que entiende acreditado que se han realizado una serie de actuaciones para asegurar que la plaza iba a ser para el hermano del vicepresidente del Tribunal de Cuentas. Y no es de recibo que en estos casos donde el Tribunal aprecia una responsabilidad tan clara las costas las termine pagando el contribuyente, vía presupuesto del Tribunal de Cuentas”, añade.

Puedes leer la noticia completa de Confilegal en este enlace.

“Contra el capitalismo clientelar”. El nuevo libro de Hay Derecho ya a la venta

Ya está en las librerías el nuevo libro de Sansón Carrasco, pseudónimo de los editores de HD, en el que han participado también los colaboradores de HD joven.

En este blog pensamos que el capitalismo clientelar es la espina dorsal de un Estado también clientelar, cuya manifestación externa más evidente son unas instituciones capturadas por los intereses de unos pocos. Por eso, creemos que para explicar la causa profunda de la debilidad de nuestro Estado de Derecho no hay nada mejor que seguir la pista del dinero. Follow the money, instaba Garganta Profunda al periodista del Post que investigaba el Watergate. Nosotros hemos decidido seguir la misma pista y creemos haber encontrado cosas muy interesantes, dignas de ser conocidas por una ciudadanía madura que quiera controlar las riendas de su destino.

Quien desee informarse un poco más del contenido del libro puede consultar esta extensa entrevista que nos han hecho nuestros admirados compañeros de Sintetia, o esta otra realizada por ok diario, o esta de infoLibre, o esta última en El Confidencial.

En cualquier caso, nos encantaría poder saludaros personalmente el próximo fin de semana en la Feria del Libro de Madrid. Estaremos firmando ejemplares el sábado 10 de junio de 19.00 a 21.00 horas, y el domingo 11 de junio, también de 19.00 a 21.00 horas, en la caseta de Península, nº 266

 

Mientras tanto, os dejamos con un pequeño aperitivo del capítulo 1:

 

Qué es el capitalismo clientelar

 

Es casi tan difícil definir con precisión el llamado capitalismo

clientelar como combatirlo. Y, probablemente, las dos cosas

estén muy relacionadas. Sin realizar un ejercicio de rigor para

acotar el concepto, las habituales referencias a este fenómeno

—también denominado en España capitalismo de amiguetes,

de compadreo o de palco del Bernabéu— no pasan de ser in-

vocaciones genéricas con poca efectividad desde el punto de

vista práctico.

El término «crony capitalism», concepto anglosajón en el

que se inspiran nuestras denominaciones patrias, deriva de

«cronyism», que hace referencia a la práctica de determinadas

personas poderosas (normalmente, políticos) de asignar puestos

de trabajo o realizar favores en beneficio de los amigos, con

independencia de sus cualificaciones profesionales. Por extensión,

aplicado a la empresa capitalista, «crony capitalism» haría

referencia a los favores que esos mismos políticos realizarían

en beneficio de determinadas empresas «amigas», lo que las

colocaría en una posición de ventaja competitiva injustificada

permitiéndoles extraer rentas por motivos distintos de los

propiamente económicos y en detrimento de consumidores y

competidores.

Este concepto clásico gira en torno a la idea de regulación

—que sería el instrumento típico utilizado por los políticos

para realizar esos favores—, y por eso no es de extrañar que los

análisis más conocidos sobre crony capitalism se centren,

principalmente, en aquellos sectores económicos tradicionalmente

más sujetos al control del Estado, es decir, más regulados

(materias primas, energía, telecomunicaciones, bancos, defensa,

construcción, etc.). Sin duda, en estos sectores el riesgo de

adulteración del mercado siempre es mayor, pero nuestro

planteamiento es más amplio. Nosotros pensamos que el

capitalismo clientelar no vive solo de la captura de la regulación,

sino que se alimenta de todo un conjunto de debilidades

institucionales. Estas debilidades facilitan que ese mismo efecto de

extracción de rentas económicamente injustificadas se produzca

casi en todos los sectores de la economía, y no únicamente

en los más regulados; aunque, lógicamente, cuanto más

intervenida y dependiente del sector público sea una economía

(y la nuestra lo es, y mucho), más fértil será el caldo de

cultivo para el desarrollo del capitalismo clientelar.

Por poner algunos ejemplos, si el sistema institucional falla,

sectores tan aparentemente anodinos como el cosmético o

el de los pañales pueden convertirse en un caso más de trucaje

en perjuicio de los ciudadanos. En junio de 2016, se supo que

la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

(CNMC) había multado con casi 129 millones de euros a varios

fabricantes de pañales para adultos por haber llegado a

acuerdos entre ellos para incrementar, desde 1996, los precios

de los pañales utilizados por este colectivo (normalmente, personas

mayores o enfermas), que son financiados en parte por

la Seguridad Social, es decir, con dinero de los contribuyentes.

Todo muy ético, como ven.

Del mismo modo, si los tribunales de justicia son incapaces

de frenar con rapidez y eficacia ciertos abusos a los consumidores

por falta de medios, de instrumentos jurídicos adecuados o

por alguna otra razón, cualquier sector empresarial sentirá la

tentación de hacer trampas, porque sabrá que la respuesta de

la justicia tardará en llegar (si es que lo hace).

Por último, si nuestro sistema de gobierno corporativo no

genera la responsabilidad y rendición de cuentas de los gestores

frente a sus accionistas, sus consumidores y frente a la sociedad

en general, las correspondientes externalidades negativas

se extenderán a todos los rincones de nuestra actividad

productiva. Es de conocimiento público el ejemplo de Abengoa: (…)