Informes de TI sobre la Federación Española de Fútbol, la FIFA, el Fútbol y el Deporte

En relación con los recientes acontecimientos relacionados con la Federación Española de Fútbol y los indicios de corrupción en torno a la misma, Transparencia Internacional nos remite esta serie de Informes y documentos relacionados con dicha Federación española, así como con la FIFA, con el Fútbol español y con el Deporte en este país.

1) Informe de TI-España sobre el incumplimiento por la Federación Española de Fútbol de la Ley de Transparencia: http://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2017/07/informe_ti-e_cumplimiento_ley_transparencia_por_rfef.pdf

2) Denuncias de TI a la FIFA sobre falta de transparencia y responsabilidades por corrupción:.http://transparencia.org.es/transparencia-internacional-insta-a-la-fifa-a-ser-mas-transparente-y-asumir-responsabilidades-por-corrupcion/

3) Informe Global de TI sobre Corrupción en el Deporte:  http://transparencia.org.es/igc-2015/

4) Informe de TI-España sobre la ingente especulación urbanística en el Fútbol español:  http://transparencia.org.es/igc-2015/

5) Comisión de Integridad y prevención de la corrupción en el Deporte: http://transparencia.org.es/comision-de-integridad-y-prevencion-de-la-corrupcion-en-el-deporte/

6) 75 propuestas de TI-España sobre Buenas prácticas y prevención de la corrupción en el Deporte:  http://transparencia.org.es/comision-de-integridad-y-prevencion-de-la-corrupcion-en-el-deporte/  

7) Indice de Transparencia de los Clubs de Fútbol (NFUT) 2016:  http://transparencia.org.es/infut-2016-2/

               

La nueva discrecionalidad

No parece que muchos juristas hayan caído en la cuenta de la importancia de la sentencia de 27 de junio de 2017, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Sin embargo, marca un antes y un después. No porque acoja la decisión de la mayoría del tribunal de dar por buena la insistencia del CGPJ en nombrar un concreto magistrado para el cargo de Presidente del TSJ de Murcia ni por el notable número de magistrados discrepantes, sino porque uno de los votos particulares nos proporciona la solución a un grave problema que padecemos.

Ese voto particular vislumbra la forma de disipar las sospechas de nepotismo en los nombramientos de cargos discrecionales de la Judicatura. Y no podemos pasarlo por alto de ninguna manera.

El problema es claro: se percibe actualmente por los ciudadanos, y por los propios jueces, que los nombramientos de los altos cargos judiciales no están regidos por los principios de mérito y capacidad.

El nombramiento del Presidente del TSJ de Murcia ha multiplicado esta sensación de preterición y de favorecimiento ajenos a los principios de mérito y capacidad.

Todo comenzó cuando la sentencia del TS de 10 de mayo de 2016 anuló el nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme como Presidente del TSJ de Murcia, y el CGPJ solo quince días más tarde lo volvió a nombrar Presidente con una prolija motivación que ensalzaba especialmente sus méritos como gestor, su capacidad de liderazgo y su alineamiento con las prioridades de la política judicial del CGPJ. Este segundo nombramiento volvió a ser impugnado por la candidata preterida, pero el TS, en la sentencia de 27 de junio de 2017, desestima esta vez el recurso, confirma el nombramiento y se divide en dos.

La mayoría del tribunal declara la conformidad a Derecho del segundo nombramiento de Miguel Pascual de Riquelme por considerar que el nuevo acuerdo motiva de modo suficiente las razones por las que otorga preferencia a determinados méritos, que son de índole subjetiva y no estrictamente jurisdiccional, frente a los méritos objetivos y de carácter jurisdiccional en los que era ganadora la otra candidata.

La postura mayoritaria justifica su decisión afirmando la amplitud de la discrecionalidad del CGPJ, más aún cuando el cargo de cuya cobertura se trata tiene un componente gubernativo; y añade que los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 no preestablecen una jerarquía entre los mismos, de tal manera que se pueden priorizar unos frente a otros. Por eso, considera que la clave no es la comparación de los méritos, sino que exista motivación, es decir, que el CGPJ explique las causas del nombramiento y que estas sean ciertas y razonables, presupuesto al que considera que el CGPJ da cumplida satisfacción.

Asimismo, recuerda que el TS no puede sustituir, en el ejercicio del control de legalidad del acto administrativo, la decisión de primar las propuestas del programa de actuación de Miguel Pascual del Riquelme sobre mediación judicial y nueva oficina judicial, entre otras, frente a las propuestas sobre el enjuiciamiento de causas penales por corrupción del programa de actuación de la otra candidata. El control judicial no puede descender a este nivel en materia de nombramientos discrecionales, pues solo puede analizar la suficiencia de la motivación ofrecida.

La sentencia no enfoca del todo mal el problema, pero no logra disipar las sombras de parcialidad. Por su parte, los votos particulares, salvo uno, lejos de arrojar luz, confunden la cuestión con un problema de ejecución de sentencia firme. En efecto:

  • El voto particular de trece magistrados discrepantes sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ no ejecuta la sentencia de 10 de mayo de 2016, que anulaba el primer nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme. Entiende que aquella sentencia no se ejecuta con cualquier acuerdo motivado, por muy motivado que sea, sino solo con aquel acuerdo que incorpore una motivación acorde a los fundamentos de dicha sentencia.

Por ejemplo, destaca que la sentencia sentó que los méritos por la participación en órganos de gobierno de uno y otro candidatos no eran significativamente distintos, mientras que el nuevo acuerdo del CGPJ valora más los méritos de esta clase de Miguel Pascual del Riquelme; y así sucede en otros dos méritos más, como el programa de actuación y el conocimiento de los órganos judiciales del ámbito territorial, de suerte que el nuevo acuerdo se aparta de la fundamentación de aquella sentencia y no la ejecuta.

El voto particular incluso sospecha que el acuerdo se aparta, conscientemente, de esa igualdad sustancial entre los candidatos, que sentaba la sentencia de 10 de mayo de 2016, para evitar la aplicación de la preferencia de las mujeres en la adjudicación de vacantes, pues, siendo los méritos iguales, el nuevo acuerdo debería haber optado por el nombramiento del otro aspirante por ser mujer.

Creemos que este voto particular yerra porque la sentencia de 10 de mayo de 2016 solo declaró la nulidad del acuerdo de nombramiento, es decir, lo dejó sin efecto dentro de la función típicamente revisora de esta jurisdicción, sin que llegara a declarar el derecho de la otra candidata a que se le adjudicara la plaza, pues no acogió la pretensión de plena jurisdicción formulada en la demanda.

  • Otro voto particular discrepante, el que atribuye estilo tabernario al acuerdo del CGPJ, elige mal la perspectiva con la que mira el problema.

También se sitúa ante la ejecución de sentencia. Sostiene que el acuerdo debía ejecutar la sentencia explicando cómo los méritos no jurisdiccionales, que considera secundarios, se superponen y mejoran los estrictamente jurisdiccionales; pero se le desliza un prejuicio, cual es que el CGPJ estaba obligado a nombrar a la otra candidata porque esa explicación no era posible, ya que nunca lo secundario podría superar a lo principal.

Asimismo, efectúa una afirmación que causa perplejidad, ya que afirma que el CGPJ solo podía nombrar a la aspirante mujer porque ya había agotado la potestad de nombramiento. Sin duda, esta última afirmación es desacertada pues la nulidad hace renacer la facultad de nombramiento.

  • El tercer voto particular, firmado por dos magistrados discrepantes, sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ efectúa una lectura desagregada de los antecedentes de hecho, de la fundamentación jurídica y de la parte dispositiva de la sentencia de 10 de mayo de 2016, y, contraviniendo el principio de ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, no motiva en los términos marcados en la fundamentación jurídica de aquella sentencia, que destacaba los superiores méritos jurisdiccionales de la candidata mujer.

Ante esta insistente discrepancia que apunta hacia la inejecución por el acto administrativo de lo decidido en sentencia firme cabe preguntarse por qué estos mismos magistrados no estimaron en la sentencia de 10 de mayo de 2016 la pretensión de plena jurisdicción. La respuesta acaso sea que la estimación de la pretensión de plena jurisdicción hubiera significado sustituir la decisión del CGPJ por la suya propia, lo que excede del control judicial del ejercicio de una potestad discrecional.

En el fondo, sin llegar a exponerlo abiertamente, todos los magistrados discrepantes se alarman ante una realidad palpable en el acuerdo de nombramiento del CGPJ, que es que la potestad discrecional permite elegir al candidato preferido, y, luego, revestir el nombramiento de razones y de motivos. Esto es tanto como decir que los vocales del CGPJ eligen a los altos cargos judiciales por su ideología o su afinidad personal o por su lealtad a un sector de poder con mayoría en el CGPJ, y no tanto por sus reales méritos ni por su capacidad. O al menos se puede sospechar que esto suceda.

Por todo esto, que es un grave problema, el voto particular de D. José Juan Suay Rincón resulta vanguardista.

Crea derecho lanzando una tesis extraordinariamente inteligente, que se resume con facilidad: el nombramiento de los altos cargos judiciales no es una manifestación de potestad discrecional sino de potestad reglada porque los méritos que deben valorarse por el CGPJ están expuestos en la norma, tanto en el art. 5, como en el art. 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Hasta ahora podíamos decir que el juicio valorativo que emite el órgano colegiado para determinar una calificación constituye una expresión de la llamada discrecionalidad técnica, cuestión sobre la que existe una jurisprudencia del TS y del TC caracterizada por un permanente esfuerzo en ampliar y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a cada actuación administrativa (art. 106 CE).

Esta jurisprudencia en constante cambio ha pasado, sucesivamente, desde el reconocimiento de unos límites a la discrecionalidad técnica derivados de los mecanismos de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho (STS de 5/10/89), a una posterior distinción entre el núcleo material de la decisión y sus aledaños, de forma que el núcleo estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los aledaños por las actividades preparatorias o instrumentales, en donde se admiten unas pautas jurídicas que le son exigibles (STS 28/1/92). Posteriormente, se habría llegado a la exigencia de motivar el juicio técnico, cuando es solicitado por algún aspirante o cuando es objeto de impugnación, para cumplir con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STS 10/5/07).

La evolución de esta doctrina ha llegado hasta el punto de determinar cuál deba ser el contenido de la motivación para que, cuando sea cuestionada o impugnada, pueda controlarse judicialmente si está válidamente realizada. A este respecto, la sentencia del TS 2/7/15 señala que la motivación debe al menos expresar el material o las fuentes de información sobre las que va operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, el voto particular abre la puerta a una visión sumamente nueva, que hace dar a esa doctrina un paso más: no estamos ante una potestad discrecional propia sino ante una discrecionalidad impropia que se ejerce como potestad reglada, de suerte que el control judicial es pleno. Así de sencillo.

Su razonamiento empieza destacando que el art. 326.2 LOPJ señala que la provisión de destinos en los altos cargos judiciales no se hace por concurso de méritos, como excepción a la regla general que rige la promoción profesional de Jueces y Magistrados. Pero el hecho de que los méritos no se baremen (no se puntúan ni tienen jerarquía) no significa que no existan criterios de valoración prefijados, pues estos se encuentran en la norma, en los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Añade que el propio título del reglamento y diversos términos literales del articulado no deben confundirnos, pues solo regula lo que se denomina discrecionalidad técnica, que no es más que una potestad reglada en la que se utilizan determinados conceptos jurídicos indeterminados. Estos conceptos jurídicos indeterminados, aunque introducen una zona de imprecisión, solo admiten una solución justa, que es la que figura establecida en la norma. Solo si constatada la existencia de mérito y de capacidad por parte de los candidatos, cualquiera de ellos pudiera resultar beneficiario de la provisión de la plaza, entonces, sí cabría considerar discrecional la potestad.

Al ser una potestad reglada, no resulta indiferente elegir cualquier opción de mérito o capacidad, sino que, necesariamente, debe otorgarse la plaza a quien reúna un mayor grado de tales cualidades. Lo único que se debe añadir es que, al usar la potestad reglada conceptos jurídicos indeterminados, la decisión que se mueve en la zona de incertidumbre o halo de concepto debe utilizar la misma motivación que en la discrecionalidad.

Trasladando esta tesis al caso concreto, el voto particular concluye que la elección de Miguel Pascual del Riquelme es la única solución ajustada a la norma. Por tanto, llega al mismo resultado, pero por un camino diferente.

Si partimos de que los méritos no se bareman, y que 0 significa que no concurre en el candidato el mérito que se considera y 1 significa que concurre, los méritos reglados de los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 por el orden en el que son enumerados en la base de la convocatoria publicada oficialmente se valoran de este modo:

CANDIDATO A CANDIDATO B
Servicio activo carrera 1 0
Destino en orden civil y penal 1 0
Servicio órganos colegiados 1 0
Resoluciones de relevancia 1 0
Aptitudes de dirección 0 1
Participación en órganos de Gobierno 0 1
Conocimiento de los órganos del territorio 0 1
Programa de actuación 0 1
Profesiones o actividades no jurisdiccionales 0 1

 

Esto es, si analizamos el nombramiento de la Presidencia del TSJ Murcia como potestad reglada, solo puede tener una solución justa, que es nombrar al candidato B, que cumple más criterios expuestos en la norma.

Es indiferente si nos gusta más el candidato A o el B para el cargo judicial de referencia, o si nos parece mejor formado uno que otro. Da igual lo que cada vocal del CGPJ pondere desde su adscripción ideológica, derivada de su nombramiento de origen, dado que lo importante es que hay una sola solución justa y el control judicial es pleno. Solo hay que ir anotando los criterios concurrentes y, después, sumarlos. Si algún concepto jurídico indeterminado ofrece duda, la solución viene de la mano de una motivación explícita y razonable.

¡Eureka! La solución que necesitamos se halla delante de nosotros. En tanto las Asociaciones de jueces, los grupos parlamentarios y los partidos políticos debaten sobre el modelo de nombramiento de los vocales del CGPJ, ya que los jueces estamos por segunda vez protagonizando protestas históricas en nuestro correo corporativo hartos, entre otras cosas, de que el mérito y la capacidad parezca que no se valoren en la carrera judicial, pudiera decirse que los Tribunales de Justicia, una vez más, han hecho de la necesidad virtud y se adelantan al cambio legislativo.

Seguimos necesitando una reforma de la LOPJ para que los vocales judiciales del CGPJ sean elegidos por los propios jueces – la elección en virtud del principio un juez/un voto sería lo mejor- ya que solo así los vocales elegirán a los altos cargos judiciales sin sombra de favoritismo ideológico. Pero démonos cuenta de que no precisamos que esa reforma legal sea inmediata ni urgente porque este voto particular ya nos ofrece una solución: no estamos ante una potestad discrecional, como siempre hemos pensado, sino ante una potestad reglada.

Alguien dijo que las nuevas corrientes jurisprudenciales surgen siempre de las ideas de un juez discrepante. Pues aquí lo tenemos. No lo perdamos de vista.

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Necesaria nueva etapa democrática

(Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestra coeditora Elisa de la Nuez esta semana  en el diario El Mundo)

Hace algunos días se conmemoró con una ceremonia en el Congreso -no exenta de polémica por no ser invitado el Rey emérito- el aniversario de los 40 años de las primeras elecciones democráticas en nuestro país. Es indudable que España ha cambiado mucho desde el año 1977, e indudablemente el cambio ha sido para bien, como ponen de relieve todos los indicadores. Pero también parece indudable que esta etapa (que ha durado más que el franquismo incluso si contamos la Guerra Civil) está tocando a su fin. Entre otras razones por las estrictamente generacionales. En 1977 una buena parte de la población española había nacido antes de la contienda civil. Muchos podían recordarla. Lo mismo cabe decir de la posguerra. Lógicamente, y pese a la prolongación de la vida, son muy pocos los que a día de hoy pueden recordar una y otra. Y son muy mayores.

Por el contrario, la mayoría de la población adulta y joven de hoy eran niños o no habían nacido cuando empezó la Transición. Por edad, les corresponde ser los protagonistas de una nueva etapa. La aparición de los nuevos partidos en el escenario político español tiene mucho que ver con ellos. En todo caso, es poco probable que desaparezcan, como les gustaría a sus competidores, los partidos nacidos en la Transición.

A partir de esta realidad, la sociedad española tiene pendiente una tarea tan elemental como es situar a la Transición (y a la Guerra Civil) en el lugar que le corresponde, que no es otro que el de la Historia. Esta tarea es difícil -por no decir imposible- para los que la protagonizaron, especialmente si (como es el caso de muchos políticos, empresarios y líderes de opinión) siguen todavía en activo, empezando por el presidente del Gobierno. La proximidad emocional y biográfica inevitable con los acontecimientos de la Transición, vivida en su etapa de plenitud física e intelectual, les impide realizar un análisis de este tipo. También está en la raíz de una resistencia frente a cambios que, también inevitablemente, dejarán a muchos protagonistas de hoy fuera del escenario. Se trata sobre todo de hombres nacidos en las décadas de 1930 1940 y 1950 del siglo pasado que -lo que es muy humano- no quieren ceder el testigo a las siguientes generaciones, recelando de que pretendan acabar con lo que ellos consideran su gran legado.

Por eso es conveniente que tanto la labor de dejar atrás la Transición definitivamente como una etapa ya superada se realice por las generaciones que eran demasiado jóvenes para haber intervenido activamente en el proceso de desmantelamiento de la dictadura (básicamente los baby boomers españoles nacidos a partir de los años 60) y, por supuesto, para las que nacieron ya en democracia. Dado que formo parte de la primera y puedo recordar perfectamente lo que ocurrió -incluidos episodios tan traumáticos como el de la matanza de Atocha o el 23-F-, pero no tengo lazos afectivos o biográficos con los acontecimientos de entonces, me atreveré a realizar una valoración de la Transición que pienso que compartirán la mayoría de los españoles de mi edad, aunque probablemente bastante menos los más jóvenes que sólo los conocen por las historias de sus padres o sus abuelos.

A mi juicio, aquella etapa histórica tuvo éxito porque supuso una movilización colectiva de las entonces generaciones centrales de españoles, los adultos y los jóvenes nacidos después de la Guerra Civil. Lo que pretendían era una homologación no sólo política sino también económica y social con los países más avanzados de nuestro entorno, simbolizados por la Comunidad Económica Europea de aquellos años. Se llevó a cabo muy rápidamente lo que probablemente era inevitable dadas las circunstancias y, quizá por esa misma razón, algunos cimientos se pusieron demasiado deprisa y no resultaron muy sólidos. Es el caso de unas instituciones, diseñadas adecuadamente pero tempranamente colonizadas por unos partidos políticos demasiado fuertes y diseñados de arriba-abajo, de una economía que -carente de algunas fortalezas básicas- se apoyaba de manera muy relevante en sectores poco productivos o en un capitalismo que, desarrollado durante la dictadura franquista, tendía casi por defecto al clientelismo y a la connivencia entre lo público y lo privado. Lo mismo cabe decir de unas Administraciones y de un sector público (particularmente en el nivel autonómico y local) desarrollados con bastante improvisación y, en demasiadas ocasiones, sin excesiva consideración por los principios constitucionales de mérito y capacidad.

En fin, muchas debilidades que entonces no lo eran tanto -como ocurre con una casa nueva cuyos defectos de construcción no son visibles hasta que van pasando los años- pero que, en cualquier caso, no empañan el éxito notable de haber pasado de una dictadura a una democracia en un tiempo récord, sin violencia y con el consenso de una inmensa mayoría de los españoles que demostraron estar a la altura de un reto histórico que exigía dar un salto institucional y político casi en el vacío. Pero es una etapa concluida. Simbólicamente, podemos considerar que se cerró con la abdicación del Rey Juan Carlos I, uno de sus principales protagonistas y responsable -como maestro de obras- tanto del éxito de la construcción como de algunas de las goteras.

La nueva etapa política que se ha abierto en el año 2015 tiene que ser muy distinta, por la sencilla razón de que España y los españoles somos muy distintos. No sabemos qué valoración les merecerá a los españoles que hoy son muy jóvenes o todavía no han nacido. Probablemente, la harán con tanta distancia y tanta frialdad como la que hoy nos reprochan las generaciones que hicieron la Transición. En todo caso, lo que nos toca ahora es realizar los cambios institucionales, económicos y políticos que son necesarios para colocar a España entre las naciones más avanzadas del mundo. Si hace 40 años el objetivo era la Comunidad Económica Europea, ahora el objetivo es llegar a ser Dinamarca, por usar una expresión que se ha hecho famosa en la literatura institucionalista sobre el buen gobierno.

Y no parece que vaya a ser fácil. Por eso sorprende tanto la falta de debate público sobre las grandes cuestiones que están transformando radicalmente nuestra economía y nuestra sociedad y, por tanto, nuestra democracia. Cierto es que el que el partido en el Gobierno no haya acometido aún su siempre pospuesta regeneración interna y generacional -más allá de unos cuantos ajustes cosméticos- no ayuda mucho. Tampoco ayuda la debilidad general de nuestras instituciones, ni la gerontocracia todavía imperante en muchas empresas, ni la falta de meritocracia. Pero también deberíamos asumir alguna responsabilidad como ciudadanos por seguir fascinados por discusiones ideologizadas, fútiles y sobre todo cortoplacistas. Quizá porque el enfrentarse con problemas como la pérdida de la importancia del trabajo frente al capital, la precarización laboral, la concentración del poder económico en pocas y grandes multinacionales, las consecuencias de la robotización y la inteligencia artificial, los retos que plantea la prolongación de la vida, la concentración de la población en las ciudades o la creciente brecha generacional entre unos ancianos muy longevos que quieren conservar su forma de vida y unos jóvenes muy conscientes de que se les niega el acceso a las ventajas de que disfrutan sus mayores requiere un esfuerzo colectivo y generacional similar al que exigió la Transición hace 40 años. Pero no deja de ser una tarea apasionante.

La cuestionada independencia de los consejeros independientes en las sociedades cotizadas españolas

A lo largo de las últimas décadas y, sobre todo, tras el estallido de varios escándalos financieros como el de Enron, Worldcom y Parmalat, que evidenciaron la falta de protección de los inversores externos respecto al posible oportunismo de los insiders de la compañía (principalmente, administradores y socios de control), la mayoría de países de nuestro entorno ha incrementado (en algunos casos) o comenzado a exigir o recomendar (en otros), la presencia de consejeros independientes en los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

El fundamento de esta categoría de consejeros no es más que el de proteger a los accionistas minoritarios y otros outsiders de la compañía a través de garantizar que estos consejeros externos actúen como verdaderos “gatekeepers” cuya labor principal sea la de impedir la posible realización de conductas oportunistas o incluso fraudulentas por parte de los insiders en perjuicio de quienes no tienen los medios, la información o la posibilidad de conocer las particularidades internas de la sociedad.

Al igual que acontece con otros “gatekeepers” del mercado como pudiera ser el caso paradigmático de los auditores, la deseabilidad de esta figura de protección de terceros se basa en un pilar fundamental: la independencia del “gatekeeper”. En el caso de los auditores, existe un inevitable conflicto de interés que resulta inherente a la propia relación de clientela que media entre el auditor y la entidad auditada. No obstante, el legislador español (por lo general, a instancias del legislador comunitario), ha realizado numerosos esfuerzos (más o menos efectivos) para mitigar la posible falta de independencia de los auditores de cuentas. Sin embargo, resulta paradójico que, a pesar de reconocer la importancia de los consejeros independientes y  otorgarle numerosas funciones, los esfuerzos del legislador español para mitigar los conflictos de interés de este tipo de “gatekeeper” hayan sido prácticamente nulos.

Como es lógico, el legislador ha establecido un catálogo de presunciones en los que, en todo caso, los consejeros no se considerarán independientes, por encontrarse en una situación de conflicto de interés. Esta situación tendrá lugar en los –evidentes– casos en que, por ejemplo, el consejero sea cónyuge o pariente hasta el segundo grado de los consejeros ejecutivos, o cuando hubiera sido empleado o consejero ejecutivo de alguna de las empresas del grupo, o cuando, en fin, sea accionista significativo (véase art. 529 duodecies 4 LSC). Sin embargo, el legislador ha parecido olvidar que, al igual que ocurre con los auditores, el propio hecho de que los consejeros independientes sean nombrados, destituidos y retribuidos por los accionistas hace que, por definición, estos consejeros se encuentren en una situación de conflicto de interés.

A primera vista, podría pensarse que la falta de independencia de los consejeros independientes no sería un problema, ya que, en el fondo, los consejeros (incluidos los independientes) tienen incentivos para velar por el interés de aquellas personas que tienen el poder de nombrarlos, retribuirlos y destituirlos (esto es, formalmente, los accionistas en su conjunto). Sin embargo, un análisis más exhaustivo de la realidad económica de las empresas españolas y, en general, europeas y latinas, pone de manifiesto que, en nuestras grandes sociedades cotizadas, quienes toman las decisiones en la práctica no son los accionistas en su conjunto sino los accionistas de control. En otras palabras, sin perjuicio del derecho al voto que, en principio, tienen todos los titulares de acciones ordinarias, los acuerdos de la junta general de accionistas de una sociedad cotizada española sólo serán aprobados, con carácter general, si cuentan con el voto favorable del accionista de control. Además, si a la existencia de un accionista de control se une el hecho de la pasividad racional, las asimetrías de la información y los problemas de acción colectiva que, en ocasiones, afrontan los accionistas minoritarios, el poder del accionista de control será todavía mayor. Por tanto, quien, en última instancia, tiene la posibilidad de nombrar, destituir y retribuir a los consejeros independientes será el accionista de control.

Esta circunstancia provoca que, de manera natural, exista un conflicto de interés entre los accionistas de control y los consejeros independientes. Por este motivo, a pesar de los esfuerzos del legislador español en ensalzar la importancia y funciones de los consejeros independientes, hasta que no se tomen medidas efectivas para mitigar este conflicto de interés, los consejeros independientes de las sociedades españolas seguirán siendo o, cuando menos, pareciendo dependientes.

En nuestra opinión, existen dos posibles teorías que pueden explicar el hecho de que el legislador español no haya tomado ninguna medida para paliar este problema. La primera se explicaría por la falta de innovación de la academia jurídica española que hemos denunciado en este mismo foro (y cuyos motivos, que plenamente compartimos, han sido puestos de manifiesto en un magnífico trabajo elaborado por el profesor Gabriel Doménech). En este sentido, el tipo de “ciencia jurídica” eminentemente descriptiva y poco innovadora que, por lo general, se realiza en España (entre otros motivos, por no conocer la literatura internacional y las contribuciones de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho) habría motivado que nadie “haya caído” en este conflicto de interés (ampliamente reconocido en la literatura internacional) o, más probablemente (ya que nos consta que algunos autores lo han apuntado), nadie haya propuesto o divulgado convenientemente ninguna medida que tienda a mitigar este conflicto (como sí ha sido propuesto por autores y países de nuestro entorno). En ambos casos, el mero conocimiento del debate internacional podría haber ayudado a solventar este problema.

La segunda tesis consistiría en que los investigadores de Derecho españoles hubieran identificado y denunciado reiteradamente el problema, y hubieran propuesto medidas para solventarlo, pero, sin embargo, no hubiera habido voluntad política para arreglarlo. En este caso, es probable que el problema de fondo pudiera ser, tal y como, por ejemplo, se ha dicho que ocurrió con el diseño del Derecho de OPAS en Estados Unidos, Reino Unido y Europa continental (donde autores como Armour, Skeel y Ventoruzzo alegan que el lobby de los administradores, los inversores institucionales y las familias/accionistas de control, respectivamente, influenciaron la regulación de OPAs), el lobby de las familias controlantes de las sociedades cotizadas españolas (como principales afectados por un posible cambio en la regulación de los consejeros independientes), que quizás hubiera impedido el éxito de esta reforma.

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de la posible influencia que, determinados lobbies (e.g., empresarios, sindicatos, bancos, familias de control, etc.), pueden ejercer en algunas reformas y/o propuestas legislativas, creemos que el principal motivo del fracaso del legislador español para solventar el problema de la falta de independencia de los consejeros independientes de las sociedades cotizadas tiene, nuevamente, un origen académico. De lo contrario, no se explica que los debates académicos sobre la materia sean prácticamente inexistentes en España, incluso en las revistas y congresos “científicos” más relevantes en materia de sociedades.

La falta de conocimiento y debate de la literatura internacional generalmente existente en la academia jurídica española no resulta una cuestión baladí. Por un lado, reduce el universo del conocimiento para los investigadores españoles. Por otro lado, agrava lo que hemos denominado “el problema de los expertos” (esto es, el problema de que un investigador se considere “experto” en su disciplina sin conocer la literatura nacional e internacional relevante que se produce en la misma –literatura jurídica, económica, empírica y de cualquier otra índole con potencial impacto en su disciplina– y, por tanto, no sólo escriba, enseñe y, si fuera un académico reconocido, influencie el diseño y/o interpretación de las leyes en materias sobre las que no conoce el debate actual, sino que, lo que es peor, ni siquiera sienta el deseo ni la necesidad de seguir aprendiendo).  Finalmente, esta falta de conocimiento de la literatura internacional y las contribuciones de otras disciplinas dificultan la originalidad y las “innovaciones jurídicas”, aunque sean locales (esto es, aportaciones que no supongan una novedad al debate científico en general, aunque sí al debate local). Por tanto, todo ello redundará en una menor capacidad del investigador español para proponer medidas que, en última instancia, puedan mejorar el bienestar de los ciudadanos.

A modo de ejemplo, y por aplicar esta crítica al problema concreto que nos concierne, la falta de tutela adecuada de los accionistas minoritarios en una sociedad cotizada (por ejemplo, no proponiendo medidas para mitigar el problema de los consejeros independientes), podría provocar, desde una perspectiva ex post, situaciones de oportunismo o incluso fraude por parte de los insiders, como ocurrió en casos como Enron o Parmalat. Asimismo, la falta de respuesta a este problema por parte del legislador español también podría provocar, desde una perspectiva ex ante, que se perjudicara la financiación de empresas, el desarrollo de los mercados de capitales y la promoción del crecimiento económico en España, como consecuencia de las mayores reticencias que (razonablemente) tendrán los posibles accionistas minoritarios para invertir en una compañía española si saben que el riesgo de expropiación por parte de los insiders resulta más elevado que en otros países de nuestro entorno. Por tanto, un problema académico como la falta de innovación de la ciencia jurídica española (motivado, entre otros aspectos, por el carácter eminentemente descriptivo y local del tipo de producción “científica” de carácter jurídico que, salvo contadas excepciones, se realiza en España) se convierte en un problema para la economía española y para la tutela de los derechos de los ciudadanos.

A nuestro modo de ver, resulta lamentable que, a pesar existir trabajos y soluciones para solventar este problema (por lo que ni siquiera se requeriría que los investigadores de Derecho españoles dieran con “la clave” para solucionarlo, sino que, simplemente, observaran lo que han hecho/propuesto otros autores y/o países), no sólo no se haya puesto remedio a la falta de independencia de los consejeros independientes sino que, además, y salvo contadas excepciones, las discusiones académicas que se tienen en España sobre esta materia brillen por su ausencia.

Entre las medidas propuestas y/o implementadas a nivel internacional, creemos que las soluciones más razonables que podrían tener una mayor cabida en España vienen dadas por Reino Unido e Israel. En el caso del Reino Unido, existe un doble voto para la elección de consejeros independientes: (i) por un lado, la elección de los consejeros independientes exige la aprobación de la mayoría de la junta general de accionistas (que, en el caso español, sería, en definitiva, la aprobación del socio de control); y (ii) por otro, también se exige que esta elección de consejeros independientes se apruebe por una mayoría de los accionistas minoritarios (esto es, “la mayoría de la minoría”). Por su parte, en el caso de Israel, aunque los accionistas de control sean quienes tengan el poder de proponer a los consejeros independientes, los accionistas minoritarios tienen un derecho de veto sobre el candidato propuesto por el socio de control.

Si, tal y como parece, el legislador y la academia jurídica española parecen coincidir en la deseabilidad de tener consejeros independientes, resulta inadmisible que no se tomen y ni siquiera propongan medidas para mitigar el conflicto de interés que, por naturaleza, existe entre los consejeros independientes y las personas que tienen el poder de nombrar, destituir y retribuir a estos consejeros (esto es, a efectos prácticos, el accionista de control). En nuestra opinión, y sin perjuicio del grado de culpa que pudieran tener otros colectivos (e.g., legislador, lobbies, etc.), y de otra serie de medidas que resultarían necesarias para garantizar la afectiva función de “gatekeepers” de los consejeros independientes, creemos que la falta de propuestas y debate sobre las reformas necesarias para mejorar la independencia de los consejeros independientes de las sociedades cotizadas en España es el fruto, una vez más, de la falta de innovación de la academia jurídica española. Por tanto, resultaría prioritario que el legislador español realizara una profunda reforma del sistema universitario, al objeto de exigir contribuciones innovadoras al debate científico, al menos, entre aquellos profesores/investigadores que reciban financiación pública (que son todos los profesores/investigadores de Universidad pública, así como todos aquellos que, en general, reciban ayudas públicas para un determinado proyecto o actividad “científica”). De lo contrario, los profesores/investigadores (en este caso, de Derecho) no sólo estarán incumpliendo (para colmo, de manera financiada por todos los contribuyentes), el compromiso profesional y, a nuestro modo de ver, social asumido como investigadores sino que, además, también perjudicarán el progreso económico y los avances sociales, al no realizar propuestas de reforma legislativa que generen el debate y las presiones necesarias para que, en beneficio de todos los ciudadanos, se pueda promover la mejora y modernización del derecho y las instituciones.

HD Joven: La autocratización de la otra Europa olvidada

Dos Europas luchan entre sí dentro de lo que es la actual Unión Europea. Oeste-Este. Una visión de una Europa semi-federal, con un fuerte nexo ideológico, frente a una visión de una Europa de Estados-nación, con intereses diferenciados. Y lo que era el telón de acero en la guerra fría, posiblemente sea un telón de baja intensidad dentro de la actual Unión Europa.

Los procesos democratizadores de Europa del Este, tras la caída de la URSS, no fueron un proceso homogéneo. Pasando por la pacífica revolución de terciopelo en Checoslovaquia, hasta la sangrienta revolución en Rumanía, que culminó con el juicio y la ejecución de Ceaușescu, la condición principal de ingreso en la UE, para los antiguos países de la órbita soviética -al igual que para cualquier estado candidato-, fue y sigue siendo el respeto a la democracia y a los Derechos Humanos. No obstante, mientras que, por un lado, en estos renacidos países estamos midiendo una democracia que se ha venido constituyendo desde apenas la caída del muro de Berlín, por otro, en Europa occidental hemos tenido siglos para forjar nuestras democracias liberales. Aun así, es evidente que se ha producido una autocratización en cascada de esta Europa olvidada en los últimos años. Asimismo, Europa del Este ha virado del modelo al que pertenecía (aspiraba a pertenecer a la UE), para pasar a tener el modelo ruso y turco como eje ideológico.

El ojo del huracán actualmente se centra sobre Polonia. Ley Justicia (PiS), partido en el gobierno polaco ultraconservador, recientemente ha aprobado una ley que permite al ejecutivo el control de la justicia (aquí). Todo esto ha ocurrido dentro del contexto de numerosas advertencias de Bruselas respecto a la deriva autocrática del gobierno y el rechazo de la ciudadanía polaca. No obstante, la reciente ley polaca no es un acto aislado, ya que, en los últimos tiempos, se han visto, por ejemplo: (i) la lucha en Hungría por la Central Europan University, universidad Húngara contra la que ha batallado el gobierno de Viktor Orban con la intención de cerrarla por su modelo de enseñanza occidental; (ii) nacionalistas polacos protagonizaron centenares de titulares en 2015 por su quema de banderas de la Unión Europea;  (iii) en noviembre de 2016, el gobierno de extrema derecha de este país trató de aprobar una ley mediante la cual se abolía el aborto por completo, sin embargo, dicha ley fue paralizada cuando las calles de Polonia y Europa se tiñeron de negro en señal de protesta.

La dirección política que han tomado ciertos países orientales de la UE provoca una sensación de déjà vu con la noción de las “democracias hiper-presidencialistas” (aquellas con un poder ejecutivo cuyo peso es tal que devora al legislativo y al judicial) rusa y turca (esta última tras el reciente referéndum). El líder húngaro, Viktor Orban, cae en brazos de Erdogan, y éste cae a su vez en brazos de Putin, en un efecto dominó en el que los países del Este acaban acercándose más a Rusia que a la UE.

Desde un punto de vista histórico, cabe comparar este giro con el nacionalismo conservador, como un proceso de reacción contra el dominio soviético durante la Guerra Fría, en donde lo nacional y lo religioso fue reprimido a raíz del comunismo. Un ejemplo de esta contra-reacción podría ser Polonia, en donde ahora más del 90% de la población se adhiere al ultra-catolicismo. Estamos presenciando una lucha de reivindicación por una identidad nacional, que en algunos casos llega a chocar con el espíritu de la Unión Europea. Este nacionalismo se ve intensificado, dentro de una crisis económica en donde, cumplir con unos compromisos económicos con la UE, se convierte en un difícil requisito y provoca que la cuerda entre las dos Europas se tense.

Por otro lado, la visión de lo que es la Unión Europa carece de consenso entre los Estados miembros. Históricamente, Francia, Bélgica, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y la antigua República Federal Alemana, han sido los países que promovieron la visión federal de los padres fundadores de Europa. Así pues, a pesar de que no se llegara a construir una Europa federal, por falta de consenso, cabe pensar que dichos países occidentales, más prósperos económicamente, abanderaron el proyecto de una Europa políticamente integrada. Sin embargo, para Europa del Este, la Unión Europea es un conjunto de Estados Nación con intereses diferenciados. Además, a pesar de la falta de consenso sobre la raison d’être de la UE, debería existir un espacio para el diálogo y un acercamiento entre estas dos simbólicas Europas, para que así el proyecto europeo pueda progresar.

No obstante, el propio proyecto europeo, a pesar de lo sólido que pueda llegar a ser, no existe como un acto internacional aislado. No puede infravalorarse la influencia de otro factor global, que en términos geopolíticos gobierna la esfera global y, por tanto, ha dejado también su huella en Europa. Con ello me refiero a que quizá el mayor peligro del fin de la Guerra Fría fue que al morir el orden internacional bipolar EEUU-URSS, se constituyó un orden internacional unipolar, en donde la hegemonía global actualmente reside en EEUU, país con una enorme fractura democrática. En el contexto de esta unipolaridad, durante la Presidencia de Obama, EEUU fue el nexo de occidente, de la mano de la diplomacia, los Derechos Humanos y una política de seguridad táctica que abandonó la guerra del terror de Bush. Hoy en día la peligrosidad de este orden internacional, bajo la hegemonía estadounidense, cuelga de la mano de Trump, aliado con el eje de Putin y Erdogan.

No olvidemos que la batalla ya no se libra en tierra, como en las dos grandes guerras. Hemos pasado del hard power (el poder bélico), al soft power (el poder de la diplomacia e incluso del cuarto poder). Por un lado, en el año 2016 el Ministro de Exteriores ruso anunció la existencia un ejército ruso de soldados informáticos para controlar los flujos de comunicación. Por otro, la América de Trump ha declarado la guerra al New York Times y a la prensa libre. Dentro de este paradigma global convulso, puede que una Europa sólida y fuertemente integrada sea la última esperanza para el constitucionalismo, los estados de Derecho, la división de poderes y el propio pensamiento ilustrado que abanderó Europa durante nuestra historia. No obstante, nuestro pensamiento europeo debe de edificarse sobre unos pilares sólidos, que hagan contrapeso a la radicalización. Si esta radicalización llegara a chocar con los propios Tratados y valores fundacionales de la Unión Europea, el proceso sancionador no debería de ser pospuesto, incluso se podría llegar a contemplar el precedente de la expulsión. La historia ha demostrado que la política de apaciguamiento no desgasta, sino que alienta. Por tanto, el mayor reto para Europa es abanderar esta moral ilustrada sobre unos pilares políticos sólidos, frente a la nueva oleada ideológica de imperialismo autocrático.

protegiendo-valientes

Diario de una enfermedad

Hace algún tiempo escribí algunos artículos sobre la lucha contra mi enfermedad en este blog (aquí y aquí). También se publicó otro artículo en ABC (aquí).

Siempre he pensado que dar a conocer mi situación con una enfermedad rara, lejos de responder a un exhibicionismo impúdico, puede ayudar a dar a conocer una enfermedad rara: puede ayudar a otros que se encuentran en la misma situación y puede poner un granito de arena para que se encuentre una solución a la enfermedad. Cierto que el granito es pequeño, pero aún los grandes desiertos están hechos de pequeños granos de arena.

Yo tengo una variedad de parkisonismo llamada atrofia multisistema, que no tiene cura y que es una enfermedad rara.

Las enfermedades raras encontrarán solución un día y por eso los que las padecen hacen ímprobos esfuerzos en darlas a conocer. El ejemplo más claro reciente es el de Francisco Luzón y la Esclerosis Lateral Amiotrófica. Ha creado una fundación, concede numerosas entrevistas y ha publicado un libro admirable (El viaje es la recompensa).

Ha pasado un tiempo desde mis primeros artículos y ¿dónde y sobre todo cómo estoy ahora? La enfermedad, desde luego, ha evolucionado para mal, pero no todo son malas noticias.

El parkinsonismo es una enfermedad del movimiento, que te va atrapando en un cuerpo inmóvil, que cada vez cuesta más mover. Y yo, en efecto, lo noto: hace más de un año que no salgo de casa. Mi vida ahora transcurre entre la cama y el sillón que tengo en el porche.

Pero, como he dicho antes, no todo son malas noticias. He descubierto cosas buenas que tenía y que pueden resumirse en una sola palabra: amor.

Mi mujer, por ejemplo, está volcada conmigo. Decidida a hacerme creer que todo va bien, no se queja de mi, ni de su propia enfermedad, ni de la de su padre.

También los niños son un ejemplo. Desbordan amor y no tienen queja frente a la desgracia que les ha caído, de tener que ver durante ya cuatro años a un padre enfermo.

Mención especial merecen mi madre y hermanos, empeñados en que me den premios, que me hagan pensar que sido mejor de lo que he sido.

También los cuñados y suegros han tenido mil detalles que no merezco y tengo que agradecer. Por ejemplo, mis cuñados y vecinos. Jacobo y Teresa se ocupan de mi como si fuera su hijo.

Otro capítulo importante son los amigos, que han venido a verme todos los días desde que este calvario me recluyó en casa. Y amigos que creía perdidos han reaparecido como si no se hubieran ido nunca.

En suma, la enfermedad es dura pero me ha servido para ver que la gente está ahí y que me quiere.

Desde 2013 tengo la impresión que vivo en la prórroga y que es mi obligación aprovecharla hasta que el árbitro pite el final del partido. No se sabe cuánto dura el partido ni si hay gol de oro, pero esa prórroga hay que aprovecharla: yo he escrito artículos jurídicos, columnas periodísticas, libros jurídicos y no jurídicos, pronunciado conferencias… en definitiva, me he divertido mientras he podido. En palabras de mi hermano, he exprimido la vida a tope. Doy gracias a Dios por todo lo que me ha permitido vivir.

Habrá gente que lo verá al revés: que mala suerte ha tenido Gonzalo. Yo creo que he tenido buena suerte: he tenido una vida completa y he tenido unas oportunidades magníficas, que poca gente tiene. Sólo puedo decir: Gracias a la vida, que me ha dado tanto.

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.

Regeneracionismo y Ciencia política: las Administraciones Públicas

Les haré una pequeña revelación personal: estoy estudiando Ciencias Políticas por la UNED. Por supuesto a un ritmo pausado, el que me deja mi desempeño profesional; pero viene bien formarse, máxime cuando se dedica uno a estos menesteres de la crítica jurídica-política, y la segunda parte del binomio no es tu especialidad profesional.

Además, el estudio reglado te impone una cierta disciplina que no tienes siempre si lo acometes por tu cuenta; y al ser sistemático y partir desde lo básico, tiene algunas ventajas frente al estudio más profundo, pero desordenado: permite tener una visión de conjunto de la materia porque uno tendrá que estudiar lo que le gusta y lo que no, y eso, a pesar de uno, nos proporcionará una formación más completa y equilibrada que si se deja llevar por sus instintos culturales o sus gustos personales o sesgos. Recuerdo que el año pasado, estudiando Estructuración Social, el libro de texto se refería a algunos autores -como Bauman o Beck- que yo había leído por mi cuenta basándome en recomendaciones o en lo que veía en la librería considerándolos miembros de la que llama “Sociología Expresiva” por su índole divulgativa e impacto mediático. Me dio que pensar: hay que tener cuidado con las ideas que consideramos axiales en nuestros razonamientos.

Por otro lado, el examen científico de las cuestiones relativiza un tanto los problemas y matiza las opiniones políticas, que tienden a ser más taxativas y maniqueas. Incluso cuando desde este blog hablamos de regeneración de las instituciones, aunque no sean opiniones o críticas estrictamente políticas o al menos partidistas, siempre puede haber un mayor elemento de interpretación o valoración subjetiva, un poco más allá de la estricta Ciencia Política.

Por eso me ha impresionado favorablemente y quiero compartir con ustedes lo que he leído en el libro de texto correspondiente a la asignatura de Administraciones Públicas en el que, aparte de dar la información objetiva y científica habitual contiene algunas expresiones valorativas sobre la España actual (lo que es frecuente) que tienen la virtud de confirmar muchas de las cosas que hemos ido diciendo en este blog durante largos años. La referencia bibliográfica es la siguiente: “Las Administraciones Públicas en España”, de José Antonio Olmeda, Salvador Parrado y César Colino. Tirant lo Blanc, 2ª Edición 2017

Aquí les hago un breve extracto de algunas opiniones:

En la página 27, en estudiando la relación entre políticos y funcionarios dice: “Todo parece indicar que con la politización creciente y la proliferación de asesores y gabinetes políticos esto ya no es así, ya que los políticos parecen haber prescindido cada vez más del asesoramiento técnico de los funcionarios, liberándose de su influencia y, para garantizar supuestamente la ejecución de sus decisiones, han tratado de amarrar políticamente a los altos funcionarios. En definitiva, actualmente se funciona sobre la idea de que parece que los políticos han de tomar las decisiones libremente y por su cuenta y el papel de los funcionarios queda limitado a facilitar a posteriori la cobertura legal que sea necesaria (Nieto 2008). Asimismo, según los estudios empíricos disponibles, también entre los altos cargos de confianza política suelen predominar los burócratas profesionales, aunque crecientemente se va dando más cabida a los activistas de los partidos o expertos en comunicación política con escasa o nula cualificación profesional en los temas del departamento”.

Refiriéndose al Tribunal de Cuentas, dice: “Pero como órgano fiscalizador carece de recursos humanos suficientes para su labor fiscalizadora, no tiene capacidad coercitiva o sancionadora y está compuesto por antiguos políticos con escasos incentivos para ser críticos con sus compañeros de partido o sus adversarios

Hablando de los problemas de la politización excesiva y las deficiencias de la función directiva autonómica, clientelismo y corrupción, dice, en la página 182, citando a Giménez Abad: “Esta situación provoca la pérdida del respeto profesional por parte de los funcionarios al jefe político y su falta de expectativas profesionales, acompañada del desánimo  por ver que sus jefes han conseguido por la via de la política lo que ellos nunca van a conseguir por méritos profesionales, incitando así a los funcionarios a politizarse”…….“Este proceso de “decapitación permanente” de las organizaciones del sector público se lleva por delante todo el capital directivo construido durante un largo periodo de tiempo

En relación a los entes públicos autonómicos, en la página 183. “…muchas gobiernos autonómicos han usado las empresas públicas para emplear a sus “clientes”, afiliados o amigos políticos”.…”en Andalucía, según la Cámara de Cuentas, en 2007 había una plantilla media 21.310 contratados en las empresas públicas y agencias andaluzas a los que habría que añadir los 4.670 contratados en las Fundaciones, haciendo un total de 25.980 contratados que no habían tenido que someterse en la práctica a ningún criterio de mérito y capacidad. Al mismo tiempo, en 2008, había 24.777 funcionarios que habían pasado por una oposición. Esto significa que se contaba con 1.702 más contratados sin control en su acceso, que funcionarios de oposición”.

En cuanto a la Administración local se pronuncian así: “Las Administraciones Locales, en especial los ayuntamientos, se han convertido en una suerte de parientes pobres del Estado autonómico…”….“El número excesivo de ayuntamientos de tamaño exiguo, y su sobrecarga de competencias y demandas ciudadanas que atender para las que carecen de financiación suficiente, han hecho que recurran a la urbanización acelerada para recabar esos recursos financieros que no llegan de otras fuentes. Su empleo público se ha considerado botín político por los partidos políticos que han obtenido mayorías en sus términos municipales, consagrando prácticas clientelares y de patrimonialización de lo público” (pág. 199).

Concretamente respecto al alcalde, en la pág. 213: “El alcalde manda y dirige la administración de forma directa o indirecta; es decir, mediante esos <<gestores profesionales>> que en realidad son cargos de confianza política, y el papel de los cargos administrativos, los habilitados nacionales, está restringido a unas funciones de control meramente legalista. Se crean así innumerables oportunidades tanto para el abuso del poder para fines personales o partidistas como para políticas cortoplacistas, como ha destacado Lapuente”.

En cuanto al sector público local y autonómico, dicen en la página 205: “Este crecimiento del sector público local y autonómico con todo tipo de mayorías políticas es un mecanismo de endeudamiento extrapresupuestario que permite la evasión de los controles vigentes, excluyéndose sus magnitudes económicas de las cuentas consolidadas de la administración local o autonómica a la que esté adscrita”

En relación al sistema de elección indirecta de las diputaciones provinciales: “La ley 11/1999 también amplió las atribuciones de los Presidentes de las Diputaciones Provinciales. Este sistema electoral indirecto ha mantenido en las provincias de régimen común, en contraposición a las forales, un enclave opaco y poco democrático, al margen del control directo de los ciudadanos, propiciando toda suerte de abusos” (pág. 225)

En general, sobre la realidad local española hacen una cita de Agranoff en la página 233: “En cierto sentido hay un déficit democrático legal y fiscal de las ciudades. No tienen la capacidad para gobernar a sus ciudadanos en el sentido de determinar sus necesidades de servicios o de satisfacer sus preocupaciones de calidad de vida, o de emprender políticas públicas innovadoras por su cuenta. Como la mayoría de las ciudades en Estados compuestos, las ciudades españolas son extremadamente dependientes de complejas redes intergubernamentales horizontales y verticales. Como la mayoría de los gobiernos locales en Estados compuestos, son los transmisores fundamentales de las políticas y programas de los dos niveles superiores. Pero la mayoría de los gobiernos locales en otros sistemas multinivel sí poseen alguna capacidad para actuar independientemente, de representar los únicos y localizados deseos de sus ciudadanos. Las ciudades españolas carecen en general de esta habilidad debido a limitaciones estructurales, normativas y fiscales. Como resultado, es más probable que los gobiernos de las ciudades se dirijan a los funcionarios de otros niveles de gobierno o a intereses económicos particulares en vez de a sus ciudadanos”.

Respecto a la Comisión General de las CCAA, dicen en la pág. 245: “Parece, sin embargo, que esta extraña mezcla de legisladores y miembros de los ejecutivos autonómicos no ha producido los objetivos esperados como foro de deliberación o relaciones intergubernamentales sectoriales. Esto es así por la politización partidista de los debates. El papel de la Comisión se ha mantenido ambiguo y se ha utilizado principalmente por los consejeros y presidentes autonómicos de las CCAA gobernadas por los partidos de la oposición como un foro adicional para atacar al gobierno”.

En relación a la evolución de ingresos en España y la importancia de la descentralización política operada en favor de las CCAA:  “Lo primero que hay que destacar es que durante todo el periodo democrático, las reformas fiscales se han realizado de manera ad hoc, sin tener en cuenta sus efectos sobre la evolución de la estructura tributaria en su conjunto. Como resultado, muchas partes del sistema parecen carecer de un fundamento racional. Objetivos en conflicto se persiguen al azar; e incluso objetivos concretos se siguen de maneras contradictorias” (pág. 384).

Comentando el sistema impositivo español  y su régimen de deducciones y ayudas, en la pág. 385, dicen: “La Administración General del Estado ofrece 34.500 millones en beneficios fiscales y las CCAA otros 17.000 millones. La mayoría de estas ayudas no son más que ventajas políticas particularistas o clientelares a distintos grupos de electores. Estos incentivos, junto con el fraude, hacen que los ingresos tributarios de España sean inferiores a los del resto de socios europeos”.

Estudiando el papel de los Presupuestos, en la pág. 415 dicen: “Hay que recordar que ese descontrol del instrumento de control por excelencia, del presupuesto, ha sido acompañado por un debilitamiento extremado de los controles internos, administrativos, previos, a cargo de la Intervención General dela Administración del Estado o los órganos interventores de las Administraciones Territoriales. Según un estudio econométrico de las desviaciones presupuestarias las previsiones de ingresos tendieron a estar sistemáticamente por debajo de los ingresos finalmente observados. Por su parte, las desviaciones de los gastos realizados en relación con lo presupuestado muestran un sesgo más reducido, aunque también positivo. En este caso, las revisiones con respecto a las previsiones presupuestarias iniciales fueron siempre positivas: esto es, se ampliaron los márgenes de gasto con respecto a lo presupuestado inicialmente, aunque este margen en la mayoría de los casos no llegó a utilizarse completamente. Se encuentra, además, que las desviaciones en los gastos son mayores en los años electorales y previos a las elecciones. Estos resultados podrían interpretarse como que existe un cierto margen para mejorar el proceso de planificación presupuestaria. En todo caso, se observa un incremento de la precisión de las previsiones presupuestarias a lo largo del tiempo (Leal, Pérez 2009)”.

Respecto a la gestión de los recortes de Rajoy, en la pág. 425.: “La consolidación fiscal operada por Rajoy se ha basado fundamentalmente en aumentar la recaudación mediante la subida de impuestos y la reducción del gasto en inversión en vez de hacerlo en la reducción del gasto no productivo que es la senda virtuosa para la reducción del déficit. Así Rajoy realizó treinta subidas de impuestos en los primeros dieciséis meses de gestión (Müller 2015: 246): cinco revisiones del IRPF; cuatro del Impuesto de Sociedades; tres de los Impuestos Especiales; dos del IVA; dos del IBI; una del Impuesto de Patrimonio y una del marco fiscal vigente para las indemnizaciones a directivos. A ello se unieron doce nuevas figuras tributarias: ocho para el sector eléctrico; una para Loterías; una para los depósitos bancarios; otra para los hidrocarburos; y otra medioambiental. Algunas de esta medidas fueron revertidas a los niveles existentes en 2011 para afrontar las elecciones de diciembre de 2015. El ajuste español no ha convencido a los supervisores de Bruselas”.

Y, sobre el mismo tema, en la pág. 432: “La gestión de los recortes por el gobierno de Rajoy ha implicado un mantenimiento de los parámetros básicos del Estado de Bienestar pese a los recortes operados pero ello se ha conseguido mediante el recurso a la subida de los impuestos y al endeudamiento. La recuperación económica es frágil porque se ha debido en buena parte a circunstancias externas favorables: defensa del euro por el BCE, bajos precios del petróleo y euro depreciado lo que favorece las exportaciones. Esta fragilidad puede ponerse de manifiesto peligrosamente con motivo de un cambio negativo en estas condiciones externas debido a que la persistencia del déficit combinado con el elevado endeudamiento constituye una situación muy vulnerable”.

Interesante, ¿no?: el debilitamiento de las instituciones y su politización no es ya una denuncia de la sociedad civil, sino un hecho incorporado a los manuales y libros de texto.

¿Por qué es bueno para el consumidor que las entidades financieras compartan datos positivos de solvencia?

Resulta muy curioso que en España no exista ningún tipo de debate sobre un tema TRASCENDENTAL para la prevención de crisis financieras, como es el relativo al flujo de datos sobre solvencia patrimonial. Al final del post espero que todos puedan entender por qué ni se habla ni se quiere que se hable de este tema.

En este post quiero reflejar las ventajas que tiene esta cuestión para los consumidores, problema al que –sorprendentemente- las asociaciones de consumidores en España no han prestado ninguna atención, a pesar de que el que exista información asimétrica en el mercado de crédito en realidad a quienes favorece es a los bancos.  No me puedo creer que estas asociaciones hayan cambiado de bando. Prefiero pensar que lo que hay es un desconocimiento de las ventajas reales que tiene el que las entidades compartan datos positivos de solvencia.

En España los datos que se refieren a nuestra mala reputación financiera fluyen sin problemas. Si incumplimos nuestras obligaciones o nos declaramos en concurso de acreedores, todos los prestamistas lo saben rápido. No es, por supuesto, necesario el consentimiento del afectado para que los bancos compartan esos datos. La privacidad se protege de “otra forma”, sin que se supedite la transferencia de datos al consentimiento del afectado, quien, obviamente, no lo daría nunca.

Sin embargo, los datos positivos de solvencia, (préstamos asumidos que no han sido incumplidos, están pendientes o han sido correctamente satisfechos) que son los que demuestran nuestra buena reputación financiera, no fluyen con la misma facilidad. Para que el prestamista comparta estos datos a un bureau de crédito (por ejemplo, Experian, Equifax) se necesita el consentimiento del afectado. Así lo dice el art. 14 de Anteproyecto de LOPD que acaba de hacerse público y que pretende adaptar nuestra regulación al Reglamento Europeo de Protección de Datos (REPD). Adelanto ya que el Reglamento nada dice de los datos de solvencia patrimonial. La regulación proyectada es de “cosecha propia” del legislador español.

Es cierto que la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) actúa como registro de crédito y provee de información información positiva a las entidades declarantes, pero no toda la información que recibe de éstas es compartida: solo podrán acceder a operaciones cuyo riesgo acumulado con la entidad sea, al final del mes al que se refieren los datos, igual o superior a 9.000 euros.

Por lo tanto, si yo sólo tengo una tarjeta revolving con una entidad con un límite de 3.000 euros, ese dato no lo comparte la CIRBE con el resto de entidades. Permanece opaco. Y puedo tener otra tarjeta en otra entidad que no sabrá de la anterior. El régimen jurídico deja espacio a la información asimétrica de forma deliberada…

¿Y por qué los datos que evidencian mi buena reputación financiera fluyen con más restricciones que los que muestran que soy un moroso? Se dice que la privacidad del particular se ve más comprometida porque morosos solo hay unos pocos y los ficheros positivos incorporarían datos de todos los ciudadanos que tienen préstamos asumidos.
La excusa es la protección de la privacidad y es una excusa porque los datos positivos no son más sensibles que los negativos. Todo lo contrario.  No informan de en qué nos hemos gastado el préstamo asumido. Señalan que tenemos, por ejemplo, tres tarjetas de crédito, los límites disponibles y que pagamos religiosamente el recibo todos los meses. Es decir, los datos positivos informan del nivel de endeudamiento y de nuestro buen comportamiento crediticio.

Ahora que tanto se habla de préstamo responsable y tenemos que transponer la directiva de crédito hipotecario, cualquiera entenderá que malamente se puede exigir al prestamista que evalúe la solvencia del deudor si no le proporcionamos datos precisos para que pueda hacerlo. Si solo le damos datos negativos, la información es incompleta (información asimétrica), porque yo puedo no ser moroso (porque no he incumplido), tener un buen sueldo y haber asumido un montón de deudas con otros prestamistas. Si el banco al que le pido el préstamo no conoce que deudas tengo asumidas con otros prestamistas se arriesga a dar crédito a personas ya sobreendeudadas. Y esto pasa cuando el banco al que le pido el préstamo no tiene acceso a datos positivos de solvencia. Por eso, el flujo de datos positivos es una herramienta para la prevención del sobreendeudamiento privado que está detrás de esta crisis.

¿Cuáles son las ventajas reales que para el consumidor tiene el que se compartan datos positivos?

1º. Fomentan la inclusión financiera: se presta más y se presta mejor. Cuando el prestamista carece de información fiable, su reacción es la de denegar créditos a personas que deberían ser aceptadas o pedir garantías adicionales. Con los ficheros positivos, aumenta la tasa de aceptación. En una simulación realizada en EEUU, con una tasa aceptada de incumplimiento del 3%, si solo se comparte información negativa, la tasa de aceptación era del 39,8%. Incorporándose datos positivos, la tasa se incrementa al 74,8%. La diferencia es sustancial.

Esto se entiende con un ejemplo cotidiano. Un matrimonio casado en régimen de gananciales que tienen tres hijos comunes. Sobreviene el divorcio y el cónyuge custodio pide nuevas tarjetas de crédito en distintas entidades o comercios. La respuesta en un sistema en el que solo se compartan datos negativos es que se le aplique el riesgo promedio. Un divorciado que tiene la custodia de tres hijos tiene un riesgo promedio de impago alto porque estadísticamente son los que impagan. Si el prestamista no puede acceder a sus datos positivos de solvencia, la probabilidad de denegación es alta o si se le concede una tarjeta revolving, el límite disponible será bajo. Por lo tanto, que no fluyan datos positivos genera exclusión financiera para sujetos que no lo merecen. Si solo se atiende a criterios de capacidad de pago y no de comportamiento de pago, se restringe el acceso al crédito.

También se aprecia este efecto en el mercado arrendaticio ¿Se imaginan las ventajas que puede tener el que el arrendador pueda acceder al historial crediticio del potencial inquilino? En España contratamos a ciegas, porque el arrendador no tiene forma de saber si el inquilino es solvente o no. Pero qué casualidad, esta opacidad de información genera un mercado que beneficia a las entidades financieras dada la habitual exigencia de avales como garantía…

2º. Disminución de la tasa de morosidad.

Si solo fluye información negativa se sanciona a los deudores que han incumplido, pero no se informa de los prestatarios de alto riesgo que todavía no han incumplido, pero tienen un alto nivel de endeudamiento. Y no basta mirar la nómina y que no haya impagos. Un señor con una nómina de 5.000 euros y pasivos contraídos por 4.500 es un deudor insolvente. Los ficheros negativos no informan de los pasivos contraídos y ello provoca que aumente la tasa de incumplimiento. Ésta, por el contrario, se reduce si también se comparten datos positivos.

Este efecto está testado empíricamente. Un estudio con muestras tomadas de países de América Latina (Argentina y Brasil), y sobre la base de información positiva compartida por Registros públicos, pone de relieve la disminución de las tasas de incumplimiento cuando se comparte información positiva Así, en Argentina la disminución de la tasa de incumplimiento fue de un 21,8% y en Brasil de un 45,4%, sobre la base de un porcentaje de aprobación del 60%.

3º. Permiten el ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo, como pasa en los seguros.

Cuando se comparten datos positivos, se evita que el riesgo de incumplimiento se propague a los buenos pagadores. Cuando el prestamista no tiene datos suficientes, tiene dos opciones: O aumenta las denegaciones de crédito, o concede el préstamo aumentando el coste crediticio a todos los solicitantes: buenos y malos pagadores. Es decir, ante el mayor riesgo de incumplimiento consecuencia de no poder distinguir entre buenos y malos pagadores (por falta de datos), las entidades tenderán a integrarlo en el cálculo del coste del crédito para todos los prestatarios, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Esta es la amenaza constante de la banca ante regulaciones como la segunda oportunidad o las sentencias que protegen los derechos de los deudores. Su amenaza es aumentar el coste A TODOS. Y ya lo han hecho: en España tenemos ya el crédito al consumo más caro de la Eurozona y ya esté empezando a pasar con el préstamo hipotecario

No es verdad que para tener un crédito barato haya que diseñar un sistema que proteja desmesuradamente a los acreedores. Lo determinante es el sistema de información crediticia y que el coste se ajuste a la prima de riesgo como sucede con el seguro.

Un ejemplo de esto lo tenemos en USA donde son los propios consumidores los que piden a los prestamistas que compartan datos positivos porque les beneficia ¿Cómo?

Con los datos positivos y negativos que los prestamistas proporcionan a los credit bureau, éstos determinan el credit score o prima de riesgo con base a los datos obrantes en el informe de crédito. Pedir un préstamo y pagarlo mejora el score.

El rango de calificación FICO es de 300-850 puntos. Cuanto más alto es, mejor. Se clasifica a los solicitantes en función de su score en Excelente, muy bueno, bueno, razonable y deficiente o subprime. El coste crediticio es distinto en función de la prima de riesgo. Así, en tarjetas de crédito revolving, el tipo de interés para la calificación de excelente era del 14% y para una calificación de subprime 24,99%. La diferencia es sustancial. Ser buen pagador, tiene premio y eso supone un incentivo al buen comportamiento crediticio que es lo que necesitamos en España: que los deudores tengan incentivos PARA CUMPLIR.

Esto no pasa en España: aquí pagamos igual buenos y malos pagadores.

Y si son tantas las ventajas ¿Por qué en España se dificulta el flujo de datos positivos y se favorece solo el de los negativos?

Porque en el fondo a quien se está protegiendo con este sistema es a los bancos. Y ello por dos razones:

1º. Obligar a las entidades a compartir datos positivos o eliminar barreras para su flujo favorece la competencia entre entidades financieras. Si los datos positivos del cliente fluyen, éste tiene más posibilidades de cambiar de prestamista porque cualquiera de los que operan en el mercado pueden acceder a su historial crediticio y hacer ofertas a los mejores clientes. Y esto es lo que no quieren las entidades dominantes en un sistema financiero tan concentrado como el nuestro.

Cuando unos bancos tienen muchos más clientes que otros, las entidades de mayor dimensión no tienen interés en compartir datos porque aportan más de los que reciben, luego su incentivo es negativo. ¿Creen ustedes que el Banco de Santander quiere compartir datos, por ejemplo, con ING? Evidentemente no: aporta más de lo que recibe.

La negativa a compartir información positiva obstaculiza la competencia y no permite que un buen consumidor aproveche sus buenos antecedentes crediticios a fin de obtener mejores condiciones de préstamo. Por eso en en EEUU han sido los propios consumidores los que han pedido a American Express que comparta los datos de sus clientes.

2º. Que no se compartan datos positivos dificulta la regulación del préstamo responsable.

Sin datos fiables no es posible construir un régimen adecuado de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia. Si dejamos en manos del consumidor la información sobre su solvencia, la entidad se escudará en ello para no responder y dar préstamos sin saber el nivel de endeudamiento del cliente.

Esta vinculación está presente en la Directiva de Crédito hipotecario y la de Crédito al consumo que regulan la obligación de evaluar la solvencia y exige que todos los Estados miembros puedan acceder a las bases de datos pública y privadas de otros Estados. Parece claro que malamente se puede obligar al prestamista a evaluar la solvencia si no se le proporcionan datos fiables para realizar tal evaluación. Sin datos tampoco se podrán establecer sanciones para el caso de incumplimiento, sanciones que según la Directiva de crédito hipotecario deben ser disuasorias, efectivas y proporcionadas.

En conclusión, que las entidades compartan datos positivos es BUENO PARA EL CONSUMIDOR y la protección de la privacidad es una excusa. El Anteproyecto de LOPD que acaba de publicarse PONE TODAVÍA MÁS OBSTÁCULOS AL FLUJO DE DATOS POSITIVOS a los bureaus de crédito privados ¿SE PUEDE LEGISLAR PEOR? Yo creo que no… Menos mal que los cambios vendrán de la UE, pero eso lo cuento en otro post.

La caída de Ángel Villar

Una de las grandes noticias de los últimos tiempos en España ha sido, sin duda, la detención de Ángel María Villar, durante 29 largos años Presidente de la Federación Española de Fútbol y uno de los hombres fuertes en las diferentes organizaciones que rigen el fútbol mundial. Las causas de la detención parecen estar relacionadas con ciertas actividades de Villar y de su hijo Gorka, abogado especialista en Derecho deportivo y ex Director General de Conmebol (la Confederación Sudamericana de Fútbol), destinadas a la obtención de supuestos beneficios ilícitos relacionados con la organización de partidos amistosos de la selección española de fútbol.

Pero, con independencia del caso concreto que ha motivado la presente actuación judicial, no cabe duda de que la figura de Ángel María Villar lleva ya muchos años generando bastantes sombras y siendo enormemente controvertida por diferentes asuntos que tienen mucho que ver con su larguísima permanencia en el cargo. Recordando la famosa frase de Lord Acton: “el poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe absolutamente”, hay que reconocer que una persona que permanece en su cargo casi 30 años tiende inevitablemente a patrimonializarlo y a generar a su alrededor una red clientelar -de especial importancia en el mundo de las Federaciones Territoriales, su gran sustento en el poder- que suele desembocar en falta de transparencia, abusos de poder y prácticas irregulares. Todo ello tiene gran relación, sin duda, con la naturaleza del cargo que ocupa Villar, el de Presidente de una Federación deportiva, entidades enormemente controvertidas desde el punto de vista jurídico, ya que tienen una naturaleza mixta privado-pública que les hace permanecer en un cierto limbo legal y en una situación de insuficiente control administrativo tremendamente llamativas en un Estado moderno del siglo XXI.

Debemos recordar a los lectores que las Federaciones deportivas españolas son entidades asociativas privadas, sin ánimo de lucro y con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de sus asociados que, además de sus propias atribuciones, ejercen por delegación funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública. Esa naturaleza mixta de “entidad privada que desempeña determinadas funciones públicas” ha dificultado tradicionalmente la regulación y el control administrativo de las Federaciones deportivas, que el Gobierno español ejerce a través del Consejo Superior de Deportes. Por ello, la normativa administrativa no ha podido introducir en las diferentes Federaciones deportivas determinadas normas como la limitación de mandatos, una mayor transparencia en los procesos electorales, o una auditoría exhaustiva de sus cuentas que hubieran posibilitado un mejor control del funcionamiento de estos entes que manejan enormes presupuestos de dinero privado y también un buen pellizco de dinero público (por ejemplo, reciben una participación en la recaudación de las quinielas organizadas por el ente público Loterías y Apuestas del Estado).

También deben ustedes conocer que las Federaciones deportivas españolas están integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas profesionales y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte. El ámbito de actuación de las Federaciones deportivas españolas, en el desarrollo de las competencias que les son propias de defensa y promoción general del deporte federado de ámbito estatal, se extiende al conjunto del territorio nacional, y su organización territorial se ajusta a las Comunidades Autónomas. Las Federaciones deportivas españolas se rigen por lo dispuesto en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte; por el Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas, y por sus Estatutos y Reglamentos.

Pues bien, toda esa maraña de entidades y personas que constituyen legalmente el sustrato de la Federación Española de Fútbol (y, en menor medida, la de otras Federaciones deportivas españolas) es la que ha posibilitado el mantenimiento prolongado por parte de Villar y su equipo de una enorme red clientelar, y el pago incesante de favores de todo tipo (no necesariamente económicos), que han producido tan prolongada permanencia en el poder. Debemos recordar que esas prácticas fueron causa del largo enfrentamiento de Villar con el anterior Secretario de Estado para el Deporte, Miguel Cardenal, que fue quien inició una cascada de denuncias contra él que han derivado en la reciente actuación judicial, y también de su notorio enfrentamiento con la Liga de Fútbol Profesional -la patronal de los equipos profesionales de fútbol- dirigida por Javier Tebas, otro de sus conocidos enemigos. Ambos han criticado de forma explícita las prácticas irregulares de Ángel María Villar y su equipo en los procesos electorales de la Federación y en la concesión de ayudas a Clubes y Federaciones territoriales, entre otros variados asuntos.

Parece, pues, que pintan bastos para uno de los hombres más poderosos del fútbol mundial, que se había mantenido impune hasta ahora a todo tipo de denuncias, y hasta a las investigaciones del FBI norteamericano por los turbios manejos económicos de la FIFA del caído Blatter, de quien fue alto colaborador y amigo protegido. Esperaremos la evolución de los acontecimientos que acaban de desatarse en España, pero cierto aire de alivio y regeneración parece respirarse desde hace pocos días en todos los estamentos del complejo mundo del fútbol profesional, enormemente necesitado de una renovación y una transparencia de la que ha carecido por obra y gracia de uno de los grandes “dinosaurios” de este deporte a nivel mundial, que lleva cerca de 30 años sentado en -casi con toda seguridad- la poltrona más poderosa y menos controlada del mundo en el siglo XXI.

 

La PDLI intervendrá en la Conferencia internacional sobre libertad de expresión de Qatar

La secretaria general de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI)Yolanda Quintana, intervendrá en la Conferencia Internacional sobre libertad de expresión que tendrá lugar en Doha (Qatar) los próximos días 24 y 25 de julio, exponiendo un análisis sobre la situación mundial de este derecho y sus principales amenazas.

A la Conferencia está previsto que asistan trescientos periodistas y representantes de medios de todo el mundo, además de expertos, miembros de organizaciones de defensa de la libertad de prensa y delegados de Naciones Unidas y de la UNESCO.

Puedes leer la noticia completa en este enlace.

HD Joven: La Universidad de Barcelona, al servicio del ‘procés’

La semana pasada, la Universidad de Barcelona (UB) se adhirió, con nocturnidad y alevosía, al “Pacto Nacional por el Referéndum”. El Consejo de Gobierno de la UB, aprovechando que sus más de 60.000 estudiantes ya estaban de vacaciones y que el 20 aniversario del asesinato de Miguel Ángel Blanco copaba los medios de comunicación, decidió plegarse a los intereses de la Generalitat y contribuir a aquello que Salomon Asch definió, desde la psicología social, como “poder de la conformidad en los grupos”.

En la década de los 50, los experimentos de Asch demostraron que la presión de una multitud sobre una cuestión determinada puede acabar causando conformidad en el individuo que disiente. Tan interiorizada se tiene la teoría de control de masas en la Generalitat que ha logrado que la inmensa mayoría de universidades de Cataluña se adhieran a un pacto partidista con el objetivo de demostrar una amplia aceptación social en torno al referéndum.

En el caso de la UB, como en muchas otras universidades, la mancha de dicha adhesión no se podrá borrar hasta que no logremos, como mínimo, echar a los fanáticos que lo han permitido. No me voy a extender demasiado sobre las razones de por qué una Universidad pública no debería haber tomado cartas en el asunto, pero no puedo avanzar sin exponer algunos argumentos fundamentales. Básicamente, cabe citar cuatro cuestiones capitales. En primer lugar, no debería haber tomado parte porque nos encontramos ante una decisión ilegítima puesto que el Consejo de Gobierno de la Universidad se elige por razones académicas, no ideológicas; en segundo lugar, porque se trata de una decisión opaca, tomada a espaldas del alumnado y del resto de la comunidad universitaria; en tercer lugar, porque es una decisión partidista que erosiona las bases de la convivencia en la comunidad; y, en cuarto lugar, porque es una decisión ilegal por quebrantar la neutralidad que debe mantener toda institución pública y que socava, de este modo, la libertad ideológica y el pluralismo político que establece nuestra Constitución y que supone la base de la democracia.

Ciertamente, podríamos dar muchos otros argumentos. Por ejemplo, que dicha decisión atenta contra el prestigio de nuestras universidades. Sin embargo, hace tiempo que las instituciones catalanas, comandadas por el separatismo, perdieron dicho prestigio, rigor y solidez. De hecho, la estratagema nacionalista para otorgar legitimidad social a un referéndum independentista que no la tiene ha pasado ya a la fase de “el fin justifica los medios”. Porque parece que para el gobierno de la Generalitat todo vale si conduce a unos pocos hacia el fin deseado. Sino pregúntenle, por ejemplo, al Síndic de Greuges de Cataluña (Defensor del pueblo), quien también se ha plegado abiertamente al servicio del independentismo y ha expresado públicamente que “le daría vergüenza” formar parte de Societat Civil Catalana, asociación líder en la lucha contra el secesionismo.

No obstante, y aunque el gobierno de Puigdemont trate de taparlo y de mirar hacia otro lado, todo este ‘procés’ infinito provoca daños inconmensurables a la sociedad catalana y española. Los déficits de la empresa nacionalista están dejando ya demasiadas víctimas por el camino. Me atrevería a decir que la peor parte se la están llevando los niños y niñas en las escuelas, puesto que son el futuro de nuestra sociedad. Niños y niñas que han de soportar una campaña tras otra de nacionalización del entorno escolar, amparados únicamente por resoluciones judiciales que -miren por donde- en Cataluña no se respetan, ni obedecen. Niños y niñas que, ante el desprecio nacionalista, han de ser protegidos por sus familias bajo riesgo de escrache por pedir únicamente lo que el derecho les otorga: un modesto, pero fundamental, 25 % de enseñanza también en lengua castellana. Sí, la oficial en su país. Qué extraño, ¿verdad?

Y claro, ahora que tenemos universidades con ideología oficial y con intereses partidistas, ¿en qué papel quedarán aquellos colectivos de estudiantes universitarios cuyo objetivo es el de luchar contra los abusos nacionalistas? ¿A quién pedirán amparo cuándo lo necesiten? ¿A quién solicitarán ayuda cuando la requieran? Véase, de este modo, la aberración de dotar de ideología a una institución pública y el desprestigio que ello supone.

Pero seamos honestos, todo esto de la independencia está confeccionado por un mismo patrón y sigue, por ende, unas mismas premisas. La Universidad de Barcelona, como otras, no es una excepción. Esta adhesión ha vuelto a poner en evidencia dos aspectos fundamentales que hacen que el ‘procés’ resulte, sobre todo, profundamente tóxico e ilegítimo. Es tóxico porque divide, crea bandos confrontados y obliga a posicionarse. Encontramos una muestra de ello en el resultado de la votación para la adhesión, donde únicamente 24 persona, de 50, votaron a favor del Pacto Nacional por el Referéndum. Y es ilegítimo porque se confecciona de arriba a abajo y no dispone de suficiente base social. La adhesión de la UB supone un clarísimo caso puesto que el capricho opaco de una veintena de personas condiciona el devenir de más de 60.000 estudiantes. Como digo, este patrón se repite en muchos otros casos y podríamos citar numerosos ejemplos.

No obstante, lo cierto es que nada de lo que hace el gobierno de la Generalitat está funcionando. La adhesión de la UB al Pacto Nacional por el Referéndum es un burdo intento más de lograr aceptación social, aunque a estas alturas, de las bases independentistas, ya solo se desprende agotamiento. La población está más hastiada que nunca. Las dificultades para comprar urnas de verdad (no de cartón) son descomunales, el pulso con el Gobierno central parece extenuante, las dimisiones internas hacen mella, las purgas le dan un toque autoritario y fascistoide y la desconfianza entre los socios de gobierno crispa a las bases independentistas, que son quienes han bebido de esa fuente de progreso, bienestar, libertad y riqueza que supuestamente significa la independencia. A todo lo anterior habría que sumarle la falta de garantías y los escasos y dudosos apoyos internacionales que ha recibido el ‘procés’.

En definitiva, apuesto a que el 1 de octubre no habrá referéndum. No obstante, espero que un ‘procés’ como el vivido, un proceso ilegal, opaco e ilegítimo, impulsado con nocturnidad y alevosía, no salga gratuito. Espero que después de este dantesco espectáculo no se vayan de rositas, porque muchos catalanes, cuando todo acabe, habremos pagado un precio muy alto.

Eficacia de la cancelación registral de las sociedades de capital

Este artículo ha sido escrito por Aurora Martínez Flórez y Andrés Recalde Castells

Para la extinción de las sociedades de capital (SA o SRL) se exige la completa realización de las operaciones de liquidación (el pago de los acreedores y, en su caso, el reparto del haber resultante entre los socios) y otorgar la escritura pública de extinción, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil con la correspondiente cancelación de todos los asientos relativos a la sociedad (v. art. 395 TRLSC).

Ha sido un asunto tradicionalmente controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia española (y también en la extranjera) el tema de si la sociedad se extingue cuando se cancelaron sus asientos registrales, a pesar de que no se habían concluido todas las operaciones de liquidación. Esto es, cuando se realizó la inscripción cancelatoria sin haber pagado a todos los acreedores (supuesto que se plantea en la práctica con frecuencia) o sin haber repartido todo el haber social entre los socios. La cuestión, de gran interés práctico, afecta a la reclamación de esos acreedores o socios tras la cancelación registral.

La doctrina y la jurisprudencia han propuesto diversas soluciones con el fin de atender a los intereses de acreedores y/o de socios.  La postura más radical, defendida por la doctrina, es la que considera que la inscripción cancelatoria provoca la extinción de la sociedad y que las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad pasan por sucesión universal a los socios, de manera que deben ventilarse con estos.

Se trata de una concepción que suscita numerosos reparos. Desde el punto de vista práctico, porque la sucesión de  los socios en la posición de la sociedad daría lugar a situaciones muy complejas (a un listisconsorcio pasivo necesario, a la creación de una comunidad de bienes entre los socios…) y  llevaría a que los acreedores de la sociedad concurrieran respecto de los bienes sobrevenidos con los acreedores personales de los socios. También merece objeciones desde el plano teórico, porque, amén de apoyar el “nacimiento” y “muerte” en una concepción, en cierta medida, antropomórfica de la persona jurídica hoy absolutamente superada, es incoherente con el proceso articulado por el Derecho societario para la extinción de la sociedad. La sucesión mortis causa presupone la muerte del sujeto al que se sucede. En cambio, las normas societarias prevén que la sociedad continúe en vida mientras se extinguen sus relaciones jurídicas. No parece lógico, por ello, acudir a la sucesión universal para resolver los problemas de la liquidación incompleta, cuando el Derecho societario la desechó, decantándose por un sistema de pago de los acreedores y de atribución inter vivos de los bienes sociales antes de la extinción de la persona jurídica.

Otras soluciones patrocinadas por la doctrina y por la jurisprudencia para resolver los problemas que se plantean cuando tras la inscripción cancelatoria aparecen relaciones jurídicas pendientes de la sociedad que no encuentran respuesta en las normas positivas parten, con unos u otros matices, de la continuación de la sociedad incluso después de la inscripción registral cancelatoria.

Así sucede, por un lado, con la  tesis según la cual la sociedad que fue cancelada sin haber terminado la liquidación continúa manteniendo su personalidad jurídica hasta finalizar la liquidación y en la medida precisa para concluirla, de acuerdo con la cual la inscripción en el Registro Mercantil tiene una eficacia meramente declarativa de una extinción ya producida (solución acogida por las SSTS de 27.03.2011 y de 20.03.2013 ante la demanda presentada por acreedores insatisfechos contra la sociedad cancelada).

Y lo mismo puede decirse de otra tesis que vincula la publicidad registral con la adquisición y la pérdida de la personalidad jurídica. Se llega a decir que la sociedad de capital adquiere su personalidad jurídica con la inscripción de su escritura de fundación en el Registro Mercantil (art. 33 TRLSC) y que, correlativamente, pierde la personalidad con la inscripción cancelatoria en el citado Registro. Ahora bien, la inscripción registral no sanaría los defectos de la liquidación; de manera que, si la sociedad se canceló sin haber terminado la liquidación, los acreedores y los socios podrán pedir la nulidad de las operaciones de liquidación, la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación.

Sin embargo, la necesidad de interponer una acción de nulidad de la inscripción cancelatoria supone, en el fondo, negar efecto extintivo a la cancelación: la inscripción por sí sola no produce la extinción; sólo la provoca si va precedida de la realización de todas las operaciones de liquidación (solución acogida por la STS de 25.07.2012, también en un caso de demanda de la sociedad cancelada por acreedores insatisfechos). En efecto, según esta Sentencia, para que los acreedores puedan demandar a la sociedad cancelada solicitando la declaración y la satisfacción de sus créditos, es preciso que al mismo tiempo pidan la nulidad de la cancelación registral para que la sociedad recobre la personalidad jurídica.

La reciente e importante Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 24.05.2017 constituye el último hito en este proceso que niega a la inscripción registral la producción de efectos extintivos para la sociedad. Esta Sentencia entiende, de acuerdo con la tesis que atribuye efectos meramente declarativos a la cancelación, que la sociedad sigue teniendo personalidad jurídica tras la cancelación cuando esta se produjo sin haber terminado la liquidación y, por lo tanto, conserva la capacidad para ser parte como demanda. Pero, además, representa un importante avance, porque viene a eliminar los obstáculos que suponía la doctrina de la Sentencia de 25.02.2012 (y la de los autores a los que dicha sentencia seguía) para que los acreedores insatisfechos de la sociedad cancelada puedan reclamar el cobro de sus créditos a la sociedad cancelada y pone de manifiesto las deficiencias dogmáticas de dicha postura.

Son tres los aspectos fundamentales que interesa resaltar de esa sentencia:

1º. Se niega cualquier pretendido paralelismo entre una eficacia (constitutiva) de la inscripción registral a los efectos de la adquisición y de la pérdida de la personalidad jurídica. Un paralelismo que fue afirmado por la STS de 25.07.2012 (de acuerdo con lo que había sostenido un autorizado sector doctrinal bajo la vigencia de la LSA y del TRLSA). En la Sentencia de 24.05.2017, el TS indica que la afirmación de que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y que la pierden con la inscripción de la escritura de extinción no es del todo exacta. Por un lado, señala –reiterando lo que hoy constituye doctrina asentada- que si bien la inscripción de la escritura de constitución de la sociedad es precisa para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido (de SA o de SRL: art. 33 TRLSC), no lo es para que la sociedad adquiera personalidad jurídica. La sociedad no inscrita tiene cierto grado de personalidad jurídica (art. 37 TRLSC) y, por ello, goza de capacidad para ser parte; así lo demuestra el régimen de la sociedad en formación o, eventualmente, el de la sociedad irregular. Del mismo modo, tras la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de los asientos registrales, la sociedad conserva la personalidad jurídica a los efectos de las reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. Mientras que esté pendiente la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad jurídica y, por ello, capacidad para ser demandada. Las reclamaciones de los acreedores para que se reconozcan judicialmente sus créditos pueden y deben dirigirse contra la sociedad.

2º. La continuación de la personalidad jurídica sólo lo es a los efectos necesarios para concluir la liquidación de la sociedad. La sociedad cancelada que no terminó su liquidación (porque tiene acreedores insatisfechos o bienes sociales sin repartir) sigue teniendo personalidad jurídica, pero únicamente  “a los meros efectos de completar las operaciones de liquidación” afirma el TS. La sociedad no sigue existiendo a otros efectos (para el tráfico la sociedad no existe). Se trata de un aspecto importante, porque la conservación de la personalidad jurídica se concibe únicamente como un expediente (sencillo y eficiente) para facilitar la extinción de las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad cancelada; para completar su proceso de extinción.

3º. La posibilidad de demandar a la sociedad cancelada y de concluir su liquidación no requiere impugnar la inscripción cancelatoria. La Sentencia da un paso importante afirmando que no es necesario que los acreedores impugnen la inscripción cancelatoria para poder demandar a la sociedad reclamando la satisfacción de sus créditos. Una solución totalmente coherente con el planteamiento del que se parte: si la sociedad sigue existiendo a pesar de la cancelación registral, no hay necesidad de dejar sin efecto dicha inscripción para que la sociedad recobre su existencia y pueda concluirse su liquidación. Por otro lado, la tesis acogida por esta Sentencia permite superar los graves problemas a los que conducía la interpretación que consideraba que la inscripción cancelatoria es constitutiva de la extinción y que es necesario declarar la nulidad de la cancelación para que la sociedad recobre la personalidad jurídica y la capacidad para ser parte. Ello obligaría a declarar la nulidad de la cancelación y a otorgar nuevamente la escritura pública de extinción y a inscribirla en el Registro Mercantil tantas veces como acreedores insatisfechos o activos sociales aparecieran después de la cancelación de la sociedad, con los consiguientes costes para los acreedores y los socios, lo que repugna a las más elementales ideas de justicia y economía. Dado que siempre puede aparecer un nuevo acreedor (o un nuevo bien) después de la cancelación registral de la sociedad, es sensato articular vías que permitan conservar lo actuado con anterioridad (en la medida en que resulte posible) y completar el proceso inacabado.

Por las razones indicadas, la STS de 24.05.2017 merece una valoración muy positiva, tanto desde el punto de vista teórico como desde el práctico.

El derecho a decidir y las comarcas. O por qué en Quebec los independentistas no quieren un referéndum

A la vista del referéndum que las fuerzas independentistas quieren convocar en Cataluña en octubre, son significativas las diferencias entre los argumentos a favor y en contra del mismo. Los primeros parecen más atractivos de entrada. Frente a la razón, más fría y técnica, del necesario respeto a la Ley, los partidarios de la secesión y sus acompañantes habituales en la izquierda aducen otros de sangre más caliente y con mayor carga sentimental: el valor de la voluntad popular, la tolerancia respecto al deseo de construir una nueva nación a partir de un cierto sustrato diferencial, o la idea de la liberación de un poder opresor que impediría por la fuerza la realización de esos legítimos anhelos.

El marco legal actual tiene unos límites claros pero, al margen de los mismos, es preciso no rehuir ese debate. Y para ello los unionistas han de armarse dialécticamente mejor, máxime en un ambiente recalentado por la propaganda y las emociones. Y en este ámbito echo en falta argumentos que cuestionen el “argumento bandera” nacionalista del debido respeto a la voluntad de los catalanes, el presunto y manido “derecho a decidir”.

Los secesionistas utilizan a menudo el ejemplo del Canadá como modelo de lo que un país avanzado ha de hacer con los anhelos separatistas de una parte de su territorio, en su caso la provincia de Quebec, y su encauzamiento a través de posibles consultas plebiscitarias. Pero un mejor análisis de esa concreta situación nos permite comprobar cómo precisamente ese tratamiento ha conseguido, sorprendentemente, unos frutos muy diferentes a los deseados por los nacionalistas. Hasta el punto que éstos, batiéndose en retirada, ya no quieren celebrar hoy allí un referéndum. Ese ejemplo, por lo tanto, más que suponer un respaldo al secesionismo, puede dotar de nuevas armas dialécticas a unos unionistas necesitados de ellas.

Quebec es una provincia de clara mayoría francófona que arrastraba sentimientos de agravio histórico hacia el resto del país, de mayoría anglófona. Cuando los nacionalistas accedieron al Gobierno autónomo su aspiración máxima fue lograr la separación de Canadá a través de un referéndum. Y consiguieron al respecto promover hasta dos consultas de autodeterminación, en 1980 y en 1995. La última de ellas perdida sólo por un muy escueto margen. Dada la evolución de la opinión, parecía que sólo era cuestión de tiempo un nuevo referéndum, esta vez ganado. Pero entonces una nueva circunstancia cambió radicalmente este rumbo: la promulgación de la llamada Ley Federal de Claridad, que regula las bases de la secesión.

Un vistazo a la Historia nos permite entender mejor esta situación, insólita en otros muchos países. Canadá se constituye en 1867, con la denominación entonces de “Dominio del Canadá”, como una confederación de provincias que habían sido hasta entonces colonias británicas. Ni siquiera comprendía originariamente su extensión actual, pues provincias como Columbia Británica o Alberta se incorporaron posteriormente, pactando incluso para ello condiciones especiales. Sometido el Dominio a la autoridad de la Corona británica (vinculación que hoy simbólicamente se mantiene, con la Reina de Inglaterra como Jefe del Estado), el Gobierno federal fue ganando progresivamente un mayor poder e independencia. Ese origen puede explicar que, partiéndose de una unión voluntaria de Provincias, no existan impedimentos constitucionales insuperables para su separación, como ocurre en la inmensa mayoría del resto de los países. Pero esta posibilidad debía ser regulada para que se hiciera, en su caso, de forma ordenada y justa, evitándose el unilateralismo con que hasta entonces habían actuado las autoridades provinciales nacionalistas en Quebec. Esa necesidad es la que llevó a la promulgación de la Ley de Claridad.

El análisis de esa ley está en este post (aquí) de 2012 que, tal vez desafortunadamente, no ha perdido demasiada actualidad. La misma establece los pasos necesarios para lograr ese objetivo de la secesión, referéndum incluido, y sus condiciones que, muy sintéticamente, podemos reducir a tres. Ninguna de las cuales, por cierto, es cumplida en el proceso que impulsan hoy los secesionistas catalanes, por más que sigan queriéndose apoyar en ese precedente.

-El primer requisito es que el proceso comenzaría con una pregunta clara e indubitada en un referéndum sobre el deseo de secesión (y de ahí el nombre de “Ley de Claridad” como se conoce a la norma). Y que el mismo deba ganarse con unos requisitos especiales de participación, pues no se considera razonable que un cambio tan trascendental y de efectos tan generales sea decidido en definitiva por un sector minoritario de la población, como pretenden los impulsores del referéndum catalán y como ocurrió también con el aprobatorio de la última reforma estatutaria que tantos problemas ocasionó.

-El segundo requisito es que ese referéndum ganado sería un mero comienzo, y no un final del proceso de separación. Allí no pierden de vista que ese camino requeriría complejas negociaciones para resolver de forma amistosa todos los enormemente arduos problemas que una secesión trae consigo. Mucho mayores, por ejemplo, que los que ha de resolver el Reino Unido para salir de la Unión Europea, donde aun así se considera asfixiante el plazo legal de dos años para concluir un acuerdo.

-El tercero es que la cesión no ha de darse necesariamente sobre toda la provincia canadiense en la extensión territorial que hoy tiene. En este requisito quiero insistir hoy, pues en gran parte explica el citado y sorprendente giro de los secesionistas.

Conforme a la citada Ley, y como parte de esa negociación, si existen en la provincia consultada ciudades y territorios en los que la proporción de unionistas sea sustancial y claramente mayoritaria, aquélla, para separarse, debe aceptar desprenderse de ellos para que puedan (por ejemplo, formando para ello una nueva provincia) seguir siendo parte de Canadá. Esto parece que tiene una buena justificación. De la misma manera que Canadá adopta una postura abierta respecto a la potencial salida de territorios con una sustancial mayoría de habitantes que no desean seguir siendo canadienses, la Provincia también debe aceptar desprenderse de porciones de la misma por la razón, en este caso simétrica e idéntica, de que una mayoría sustancial de su población sí desee seguir siendo canadiense.

Esto último resulta difícil de aceptar para cualquier nacionalista, que tiende siempre a querer absorber territorios que considera irredentos más que a estar dispuesto a desprenderse de otros sobre los que domine. Si consideramos encuestas y comportamientos electorales recurrentes, la renuncia a Barcelona, a su zona metroplolitana, a buena parte de la costa, además del Valle de Arán y probablemente otras comarcas, para respetar la voluntad claramente mayoritaria de sus habitantes de querer seguir siendo parte de España y de la Unión Europea puede producir un efecto paralizante del impulso hoy desbocado del nacionalismo a la secesión. Como ha ocurrido en Quebec, donde los nacionalistas no están de ninguna manera dispuestos a renunciar a Montreal y a otras zonas trascendentales por su riqueza, cultura y valor simbólico para constituirse como un país más rural, atrasado y reducido de lo que hoy son.

Ahí es, por tanto, donde el argumento del pretendido “derecho a decidir” hace aguas. Porque si un nacionalista no reconoce que los habitantes del resto de España puedan tener influencia en su configuración territorial, tampoco hay que reconocerles a ellos el apriorismo de que sólo lo que decidan el conjunto de los catalanes ha de tener legitimidad.

Lo que subyace en todo ello es que, por mucho que el nacionalismo quiera vender su proceso de secesión como un camino de sonrisas hacia la felicidad, lo cierto es que la Historia nos enseña que cualquier disgregación ha dado lugar a serios problemas, grandes crisis económicas, desplazamientos de población e importantes sufrimientos personales. Y que todo ello no podría evitarse en Cataluña cuando un importante sector de la población (al menos aproximadamente la mitad) desea seguir siendo española.

En el debate es preciso introducir ya este factor. España debe en todo caso empezar a amparar a sus ciudadanos que, en Cataluña, desean seguir siendo españoles y están hartos de sentirse rehenes abandonados al nacionalismo. Y no perderse jugando sólo en su terreno de juego. En este sentido las últimas propuestas de los socialistas de Sánchez e Iceta de promover reformas constitucionales para atribuir aún más poder a unas autoridades regionales que tan mal lo han usado, para garantizar privilegios y hegemonías, para desactivar cualquier mecanismo de control y de protección de la legalidad, y para acentuar la simbólica desaparición de todo vestigio del Estado en Cataluña, resultan, no ya inútiles para frenar a un secesionismo al que las cesiones nunca han apaciguado, sino manifiestamente contraproducentes.

No es eso lo que sirve, ni tampoco el inmovilismo de un Rajoy convencido de que el problema se solucionará dejando que se pudra. En el corto plazo los mecanismos de restablecimiento de la legalidad pueden evitar, tal vez, la celebración del referéndum unilateral. Pero es preciso abordar ya el problema del día después y despojarse para ello de prejuicios y de dogmas. Como han conseguido hacer los canadienses. Dejemos a los nacionalistas, catalanes o españoles, la defensa conceptual de indisolubles unidades territoriales de sus respectivas patrias. Nosotros, los que no lo somos, podemos ir un poco más allá, actuar con inteligencia, promover  con aquélla inspiración unos mejores incentivos y garantizar así una unión y una integración que a todos nos favorece.

Transparencia Internacional España publica sus tres últimos informes completos

Transparencia Internacional España comunica que ya están disponibles en su página web de forma completa y gratuita tres recientes Informes y publicaciones.

1) Los Resultados completos del Índice de Transparencia de los Ayuntamientos (ITA) 2017. Este Índice mide el nivel de transparencia de los 110 mayores Ayuntamientos de España, a través de un conjunto integrado de 80 indicadores, relativos a las seis Áreas de transparencia. Los resultados se han publicado tanto a nivel de transparencia global, como en cada una de dichas áreas, y a nivel individual para cada uno de los Ayuntamientos, así como también agrupados por Comunidades Autónomas, por grupos de tamaño de los municipios, etc.

2) Contenido completo de la Guía práctica de autodiagnóstico en compliance y prevención de la corrupción para empresaspublicación destinada a ofrecer a las empresas un sistema de autoevaluación para conocer su situación en cuanto a reporting y cumplimiento normativo, así como un conjunto de directrices para el desarrollo de una cultura empresarial orientada a los más altos estándares internacionales en este terreno.

3)  Contenido completo del Informe: Ley de Transparencia y grandes empresas en España, informe que constituye el primer análisis en España sobre los efectos de la Ley de Transparencia en el sector privado empresarial, analizando a estos efectos el nivel de conocimiento y de cumplimiento de dicha ley por las grandes empresas españolas cotizadas, en tanto receptoras de fondos públicos.