La cuestionada independencia de los consejeros independientes en las sociedades cotizadas españolas

A lo largo de las últimas décadas y, sobre todo, tras el estallido de varios escándalos financieros como el de Enron, Worldcom y Parmalat, que evidenciaron la falta de protección de los inversores externos respecto al posible oportunismo de los insiders de la compañía (principalmente, administradores y socios de control), la mayoría de países de nuestro entorno ha incrementado (en algunos casos) o comenzado a exigir o recomendar (en otros), la presencia de consejeros independientes en los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

El fundamento de esta categoría de consejeros no es más que el de proteger a los accionistas minoritarios y otros outsiders de la compañía a través de garantizar que estos consejeros externos actúen como verdaderos “gatekeepers” cuya labor principal sea la de impedir la posible realización de conductas oportunistas o incluso fraudulentas por parte de los insiders en perjuicio de quienes no tienen los medios, la información o la posibilidad de conocer las particularidades internas de la sociedad.

Al igual que acontece con otros “gatekeepers” del mercado como pudiera ser el caso paradigmático de los auditores, la deseabilidad de esta figura de protección de terceros se basa en un pilar fundamental: la independencia del “gatekeeper”. En el caso de los auditores, existe un inevitable conflicto de interés que resulta inherente a la propia relación de clientela que media entre el auditor y la entidad auditada. No obstante, el legislador español (por lo general, a instancias del legislador comunitario), ha realizado numerosos esfuerzos (más o menos efectivos) para mitigar la posible falta de independencia de los auditores de cuentas. Sin embargo, resulta paradójico que, a pesar de reconocer la importancia de los consejeros independientes y  otorgarle numerosas funciones, los esfuerzos del legislador español para mitigar los conflictos de interés de este tipo de “gatekeeper” hayan sido prácticamente nulos.

Como es lógico, el legislador ha establecido un catálogo de presunciones en los que, en todo caso, los consejeros no se considerarán independientes, por encontrarse en una situación de conflicto de interés. Esta situación tendrá lugar en los –evidentes– casos en que, por ejemplo, el consejero sea cónyuge o pariente hasta el segundo grado de los consejeros ejecutivos, o cuando hubiera sido empleado o consejero ejecutivo de alguna de las empresas del grupo, o cuando, en fin, sea accionista significativo (véase art. 529 duodecies 4 LSC). Sin embargo, el legislador ha parecido olvidar que, al igual que ocurre con los auditores, el propio hecho de que los consejeros independientes sean nombrados, destituidos y retribuidos por los accionistas hace que, por definición, estos consejeros se encuentren en una situación de conflicto de interés.

A primera vista, podría pensarse que la falta de independencia de los consejeros independientes no sería un problema, ya que, en el fondo, los consejeros (incluidos los independientes) tienen incentivos para velar por el interés de aquellas personas que tienen el poder de nombrarlos, retribuirlos y destituirlos (esto es, formalmente, los accionistas en su conjunto). Sin embargo, un análisis más exhaustivo de la realidad económica de las empresas españolas y, en general, europeas y latinas, pone de manifiesto que, en nuestras grandes sociedades cotizadas, quienes toman las decisiones en la práctica no son los accionistas en su conjunto sino los accionistas de control. En otras palabras, sin perjuicio del derecho al voto que, en principio, tienen todos los titulares de acciones ordinarias, los acuerdos de la junta general de accionistas de una sociedad cotizada española sólo serán aprobados, con carácter general, si cuentan con el voto favorable del accionista de control. Además, si a la existencia de un accionista de control se une el hecho de la pasividad racional, las asimetrías de la información y los problemas de acción colectiva que, en ocasiones, afrontan los accionistas minoritarios, el poder del accionista de control será todavía mayor. Por tanto, quien, en última instancia, tiene la posibilidad de nombrar, destituir y retribuir a los consejeros independientes será el accionista de control.

Esta circunstancia provoca que, de manera natural, exista un conflicto de interés entre los accionistas de control y los consejeros independientes. Por este motivo, a pesar de los esfuerzos del legislador español en ensalzar la importancia y funciones de los consejeros independientes, hasta que no se tomen medidas efectivas para mitigar este conflicto de interés, los consejeros independientes de las sociedades españolas seguirán siendo o, cuando menos, pareciendo dependientes.

En nuestra opinión, existen dos posibles teorías que pueden explicar el hecho de que el legislador español no haya tomado ninguna medida para paliar este problema. La primera se explicaría por la falta de innovación de la academia jurídica española que hemos denunciado en este mismo foro (y cuyos motivos, que plenamente compartimos, han sido puestos de manifiesto en un magnífico trabajo elaborado por el profesor Gabriel Doménech). En este sentido, el tipo de “ciencia jurídica” eminentemente descriptiva y poco innovadora que, por lo general, se realiza en España (entre otros motivos, por no conocer la literatura internacional y las contribuciones de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho) habría motivado que nadie “haya caído” en este conflicto de interés (ampliamente reconocido en la literatura internacional) o, más probablemente (ya que nos consta que algunos autores lo han apuntado), nadie haya propuesto o divulgado convenientemente ninguna medida que tienda a mitigar este conflicto (como sí ha sido propuesto por autores y países de nuestro entorno). En ambos casos, el mero conocimiento del debate internacional podría haber ayudado a solventar este problema.

La segunda tesis consistiría en que los investigadores de Derecho españoles hubieran identificado y denunciado reiteradamente el problema, y hubieran propuesto medidas para solventarlo, pero, sin embargo, no hubiera habido voluntad política para arreglarlo. En este caso, es probable que el problema de fondo pudiera ser, tal y como, por ejemplo, se ha dicho que ocurrió con el diseño del Derecho de OPAS en Estados Unidos, Reino Unido y Europa continental (donde autores como Armour, Skeel y Ventoruzzo alegan que el lobby de los administradores, los inversores institucionales y las familias/accionistas de control, respectivamente, influenciaron la regulación de OPAs), el lobby de las familias controlantes de las sociedades cotizadas españolas (como principales afectados por un posible cambio en la regulación de los consejeros independientes), que quizás hubiera impedido el éxito de esta reforma.

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de la posible influencia que, determinados lobbies (e.g., empresarios, sindicatos, bancos, familias de control, etc.), pueden ejercer en algunas reformas y/o propuestas legislativas, creemos que el principal motivo del fracaso del legislador español para solventar el problema de la falta de independencia de los consejeros independientes de las sociedades cotizadas tiene, nuevamente, un origen académico. De lo contrario, no se explica que los debates académicos sobre la materia sean prácticamente inexistentes en España, incluso en las revistas y congresos “científicos” más relevantes en materia de sociedades.

La falta de conocimiento y debate de la literatura internacional generalmente existente en la academia jurídica española no resulta una cuestión baladí. Por un lado, reduce el universo del conocimiento para los investigadores españoles. Por otro lado, agrava lo que hemos denominado “el problema de los expertos” (esto es, el problema de que un investigador se considere “experto” en su disciplina sin conocer la literatura nacional e internacional relevante que se produce en la misma –literatura jurídica, económica, empírica y de cualquier otra índole con potencial impacto en su disciplina– y, por tanto, no sólo escriba, enseñe y, si fuera un académico reconocido, influencie el diseño y/o interpretación de las leyes en materias sobre las que no conoce el debate actual, sino que, lo que es peor, ni siquiera sienta el deseo ni la necesidad de seguir aprendiendo).  Finalmente, esta falta de conocimiento de la literatura internacional y las contribuciones de otras disciplinas dificultan la originalidad y las “innovaciones jurídicas”, aunque sean locales (esto es, aportaciones que no supongan una novedad al debate científico en general, aunque sí al debate local). Por tanto, todo ello redundará en una menor capacidad del investigador español para proponer medidas que, en última instancia, puedan mejorar el bienestar de los ciudadanos.

A modo de ejemplo, y por aplicar esta crítica al problema concreto que nos concierne, la falta de tutela adecuada de los accionistas minoritarios en una sociedad cotizada (por ejemplo, no proponiendo medidas para mitigar el problema de los consejeros independientes), podría provocar, desde una perspectiva ex post, situaciones de oportunismo o incluso fraude por parte de los insiders, como ocurrió en casos como Enron o Parmalat. Asimismo, la falta de respuesta a este problema por parte del legislador español también podría provocar, desde una perspectiva ex ante, que se perjudicara la financiación de empresas, el desarrollo de los mercados de capitales y la promoción del crecimiento económico en España, como consecuencia de las mayores reticencias que (razonablemente) tendrán los posibles accionistas minoritarios para invertir en una compañía española si saben que el riesgo de expropiación por parte de los insiders resulta más elevado que en otros países de nuestro entorno. Por tanto, un problema académico como la falta de innovación de la ciencia jurídica española (motivado, entre otros aspectos, por el carácter eminentemente descriptivo y local del tipo de producción “científica” de carácter jurídico que, salvo contadas excepciones, se realiza en España) se convierte en un problema para la economía española y para la tutela de los derechos de los ciudadanos.

A nuestro modo de ver, resulta lamentable que, a pesar existir trabajos y soluciones para solventar este problema (por lo que ni siquiera se requeriría que los investigadores de Derecho españoles dieran con “la clave” para solucionarlo, sino que, simplemente, observaran lo que han hecho/propuesto otros autores y/o países), no sólo no se haya puesto remedio a la falta de independencia de los consejeros independientes sino que, además, y salvo contadas excepciones, las discusiones académicas que se tienen en España sobre esta materia brillen por su ausencia.

Entre las medidas propuestas y/o implementadas a nivel internacional, creemos que las soluciones más razonables que podrían tener una mayor cabida en España vienen dadas por Reino Unido e Israel. En el caso del Reino Unido, existe un doble voto para la elección de consejeros independientes: (i) por un lado, la elección de los consejeros independientes exige la aprobación de la mayoría de la junta general de accionistas (que, en el caso español, sería, en definitiva, la aprobación del socio de control); y (ii) por otro, también se exige que esta elección de consejeros independientes se apruebe por una mayoría de los accionistas minoritarios (esto es, “la mayoría de la minoría”). Por su parte, en el caso de Israel, aunque los accionistas de control sean quienes tengan el poder de proponer a los consejeros independientes, los accionistas minoritarios tienen un derecho de veto sobre el candidato propuesto por el socio de control.

Si, tal y como parece, el legislador y la academia jurídica española parecen coincidir en la deseabilidad de tener consejeros independientes, resulta inadmisible que no se tomen y ni siquiera propongan medidas para mitigar el conflicto de interés que, por naturaleza, existe entre los consejeros independientes y las personas que tienen el poder de nombrar, destituir y retribuir a estos consejeros (esto es, a efectos prácticos, el accionista de control). En nuestra opinión, y sin perjuicio del grado de culpa que pudieran tener otros colectivos (e.g., legislador, lobbies, etc.), y de otra serie de medidas que resultarían necesarias para garantizar la afectiva función de “gatekeepers” de los consejeros independientes, creemos que la falta de propuestas y debate sobre las reformas necesarias para mejorar la independencia de los consejeros independientes de las sociedades cotizadas en España es el fruto, una vez más, de la falta de innovación de la academia jurídica española. Por tanto, resultaría prioritario que el legislador español realizara una profunda reforma del sistema universitario, al objeto de exigir contribuciones innovadoras al debate científico, al menos, entre aquellos profesores/investigadores que reciban financiación pública (que son todos los profesores/investigadores de Universidad pública, así como todos aquellos que, en general, reciban ayudas públicas para un determinado proyecto o actividad “científica”). De lo contrario, los profesores/investigadores (en este caso, de Derecho) no sólo estarán incumpliendo (para colmo, de manera financiada por todos los contribuyentes), el compromiso profesional y, a nuestro modo de ver, social asumido como investigadores sino que, además, también perjudicarán el progreso económico y los avances sociales, al no realizar propuestas de reforma legislativa que generen el debate y las presiones necesarias para que, en beneficio de todos los ciudadanos, se pueda promover la mejora y modernización del derecho y las instituciones.

5 comentarios
  1. Enrique Titos
    Enrique Titos Dice:

    En primer lugar, agradezco el artículo porque provoca reflexiones muy importantes respecto de a función efectiva que pueden realizar los consejeros independientes. Por lo que parece, son más parte de un decorado de adaptación a mejores prácticas (la existencia de consejeros independientes) que una efectiva representación de los miles de accionistas minoritarios que confían en los mercados de valores y no sólo en su transparencia, sino en la eficacia de sus mecanismos de representación.

    Quizá sería oportuno realizar propuestas concretas respecto a un proceso de modificación de la actual legislación que a todas luces parece asimétrica en la defensa de los intereses de los mayoritarios. El fortalecimiento de la ciencia jurídica para ser más innovadora partiendo de la propia universidad es totalmente deseable pero parece un objetivo algo más lejano, pero al tiempo creo que una exigencia de los reguladores de que las propuestas de modificación tomen como base bibliografía, casos o casos internacionales es un buen primer paso.

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Artículo valioso. Por lo que dice y también por sus silencios.

    Si acaso podríamos pedir a su bien dotado autor que extendiese su análisis con perspectivas históricas algo más largas.

    Hay cuestiones en el desarrollo del mal llamado “capitalismo actual” que casi nunca son objeto de análisis por parte de la academia. Tampoco por parte de los numerosos –e inservibles– “gate-keepers” (Nota 1) que el sistema no se cansa de crear para evitar entrar en el reconocimiento de sus pecados originales no veniales.

    No se tome esto como crítica porque hasta el inefable Posner se deja seducir por las tentaciones de vez en cuando.

    ¿Cuáles son estas cuestiones insuficientemente estudiadas?

    Pues aquellas que nos deben hacen reflexionar sobre las verdaderas relaciones entre Globalización, Poder Real y poder Económico, Militar, Mediático e Ideológico.

    Por no irnos a la escala global –podríamos hacerlo y con muy parecidas conclusiones– vamos a concentrarnos en lo que el Artículo denomina “nuestras cotizadas” y que podemos resumir en nuestro IBEX 35.

    ¿De qué tipo de negocio estamos hablando?

    Lo normal en nuestro IBEX 35 es que estemos hablando de Outsourcing –al Sector Pseudo Privado– de Servicios Públicos en su definición más estricta, la de Mancur Olson, por ejemplo . Desde la financiación a la energía pasando por las telecomunicaciones.

    Para llegar a esto estábamos muchísimo mejor cuando todos estos servicios eran prestados por el Sector Público –de entrada eran muchísimo más económicos y sin IVA– y el sector privado, también en general, se dedicaba a prestar servicios claramente privados en el territorio industrial. Claro que entonces teníamos Industria propia y vivíamos sin deuda y casi sin paro.

    Como podemos ver, con una o dos excepciones, todo el resto de nuestras “Grandes Cotizadas” son servicios públicos delegados a actores privados.
    En algún caso llegamos a cuestiones tan ridículas como caer en la cuenta de que el control de llegadas del Prat o los carnés de Conducir están en manos de compañías que son “Outsourcers” privados de los conocidos por los profesionales como “Body Shoppers”. ¿Quién no es funcionario? ¿Queda alguien?

    No es de extrañar que en este entorno el Estado se inmiscuya en el Gobierno Corporativo. Les va la vida en ello mucho más allá de tratar de proteger esa categoría –deleznable– del “minoritario”. Desde la regulación hipotecaria hasta el desmadre educativo dependen de que el verdadero responsable, el Estado, pueda seguir escondido tras la “Negación Plausible”.

    A fin de cuentas ¿qué no es Sector Público ya? ¿No debería estar todo ello regulado por el Derecho Administrativo y en mano de funcionarios profesionales debidamente reglados? Entonces no habría los fallos clamorosos que hoy necesitamos imperiosamente atribuir a nuestros serviles cómplices privados: nuestras oportunas “cotizadas”.

    Y, ojo, que el día menos pensado nos daremos cuenta de hasta qué punto ha avanzado el Outsourcing de Corporaciones cuyo objeto social es la Guerra por cuenta ajena incluyendo las funciones propias de la infantería de combate.

    Entender qué forma de Metástasis se ha apoderado del Sistema en los últimos 50 años es crucial para evitar seguir juzgándolo con herramientas jurídicas de otra época.

    En la situación actual, lo que de verdad nos toca es pensar si no deberíamos recuperar el derecho Soviético o la doctrina Corporativa del Estado que floreció a principios del XX.
    Total, ya estamos ahí pero con la pretensión engañosa de seguir a finales del XIX.

    Saludos y muchas gracias

    Nota 1. Hablando de Gate Keepers

    1. ¿Alguien recuerda los escritos de Arthur Andersen, el padre fundador de la Doctrina? (“Behind the Figures”, por ejemplo)
    2. ¿Alguien se ha preocupado de saber cuántas veces se auditaron –internos y externos– las cuentas de las “black” de Caja Madrid? ¿Qué dijeron?
    3. Nuestro propio sistema judicial ha eximido de Responsabilidad a los Gate Keepers del BE, CNMV, y ahora,. –con la saga del Popular– ¿al propio BCE?
    No ganamos para descréditos institucionales. Nuestros regeneracionistas deben estar mesándose los cabellos.

    Estamos sobrados de Gate Keepers y de aspirantes a serlo. Pero el sistema está moralmente muerto.

    Como dice el Suntzi…………….”El Emperador y sus Generales Perdieron la Virtud”. El primer paso para perder la guerra.

  3. Aurelio Gurrea Martínez
    Aurelio Gurrea Martínez Dice:

    Muchas gracias a todos por vuestros valiosos comentarios. En realidad, la finalidad del artículo es doble. Por un lado, pretende denunciar el problema concreto de los consejeros independientes (intentando proponer algunas soluciones que han sido propuestas por autores/países extranjeros). Pero quizás, de manera más importante, el artículo pretende (re)denunciar un problema más profundo que creo que ocurre en nuestro país: la falta de innovación de la ciencia jurídica española. Por lo general, cuando uno observa la producción científica que se produce en España en el ámbito del Derecho, se aprecia que, salvo contadas (y muy buenas) excepciones, los investigadores de Derecho suelen ir “detrás” de las leyes. En otras palabras, primero se producen las leyes, y luego se describen/interpretan estas normas. Como puse de manifiesto en otro artículo publicado en este mismo foro, y posteriormente fue publicado también en la Revista El Notario del Siglo XXI (http://www.elnotario.es/opinion/opinion/7528-implicaciones-economicas-de-la-falta-de-innovacion-en-la-academia-juridica-espanola), estas publicaciones descriptivas crean valor en la sociedad, porque facilitan el entendimiento e interpretación de las leyes. Por tanto, ahorran tiempo a mucha gente (jueces, abogados, registradores, notarios, etc.). No obstante, creo que, a differencia de lo que que ocurre con otros juristas que realizan publicaciones (abogados, notarios, registradores, etc.), el investigador del Derecho tiene el deber de ir más alla. Tiene el deber de “innovar”. En otras palabras, tiene el deber de intentar ir “por delante” de las leyes. Proponer cosas que no existan (o que existan en el extranjero, pero no se conozcan en España) y puedan servir para mejorar el sistema. Y el tema de los consejeros independientes sólo es uno de tantos temas. Otros ejemplos incluyen los ficheros positivos de solvencia o la implementación de la segunda oportunidad (propuestas que ahora se debaten en España gracias a los esfuerzos de la profesora Matilde Cuena, que trajo el debate a España), o algunos otros que hemos comentado en este foro (como la inexplicable preferencia del convenio a la liquidación como solución del concurso: https://hayderecho.com/2017/06/12/la-incomprensible-preferencia-del-convenio-a-la-liquidacion-como-solucion-del-concurso/, o la incomprensible vigencia de la sección de calificación el Derecho español: https://hayderecho.com/2017/07/03/la-incomprensible-vigencia-de-la-seccion-de-calificacion-en-el-derecho-concursal-espanol-del-siglo-xxi/?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter). Si los investigadores no hacemos nuestro trabajo, será más difícil que puedan crearse los debates y las presiones sociales necesarias para forzar una mejora del sistema. Por tanto, debemos el deber de proponer, de dar ideas de mejora al legislador, a la sociedad civil, a los partidos políticos, etc. Y, lógicamente, las ideas pueden proceder de cualquier ciudadano. Pero a diferencia de lo que ocurre con investigadores de Derecho que procedan de Universidades públicas, los ciudadanos no tienen un suelo por investigar (entre otras múltiples funciones). Y es ahí donde creo que está fracasando el sistema. En ocasiones, se alega que los profesores de Universidad pública española tienen muchas responsabilidades, y la mayoría son administrativas. Y coincido totalmente. Ahora bien, si no tienen tiempo para “investigar”, ¿por qué publican obras descriptivas? En lugar de publicar, por ejemplo, tres obras descriptivas/interpretativas (que también pueden ser publicadas por otros juristas, no necesariamente investigadores), creo que sería más valioso que el investigador del Derecho realizara una contribución innovadora que permita mejora el sistema (o, al menos, generar el debate necesario para mejorarlo). Hay muchos temas legales que no se debaten. Y hay otros que se debaten y no se mejoran. En mi opinión, las causas de lo primero pueden ser principalmente dos: (i) la falta de innovación de la ciencia jurídica española y la falta de conocimiento del debate internacional; y (ii) otra pluralidad de motivos (miedo, incentivos económicos, etc.) que quizás pueden tener quienes conocen este debate y no quieren denunciar los problemas. Sinceramente, creo que, aunque el segundo problema pueda existir entre algunos compañeros, el principal problema es el primero, porque no todos los investigadores están “capturados” por las empresas (de hecho, ni siquiera muchos trabajan fuera de la Universidad), y no todos los temas de investigación deben generan miedo a ser sancionados por la Universidad, por las “escuelas” o por el sistema. Y en cuanto al segundo problema (esto es, por qué no se reforman cuestiones ampliamente debatidas en las que una mayoría -o la evidencia empírica- parece coincidir que sería deseable reformar), creo que el problema es más profundo. Aquí me inclinaría a pensar que el motivo es eminentenente político, en ocasiones, por presión de los lobbies (ya sean bancarios, consumidores, auditoras, estibadores, o cualquier otro colectivo que pueda verse afectado por una reforma que, aunque suponga una mejora para el sistema en su conjunto, pueda resultar perjudicial para un determinado colectivo que pueda tener poder -o pueda generar “ruido”- a nivel político). Por tanto, hay muchos temas que mejorar (incluido el de algunos gatekeepers, como es el caso de los auditores, que comenta el Sr. Oquendo). Pero el primer paso para promover estas mejoras creo que comienza con el debate. Y para ello, investigadores y sociedad civil jugamos un papel esencial. La diferencia entre los investigadores y la sociedad civil (por no ir más lejos, instituciones como Hay Derecho) es que, mientras que unos realizan estas propuestas de mejora por un compromiso meramente cívico/social, muchos investigadores no realizan estas propuestas de mejora ni siquiera aunque reciban una retribución (pagada por todos los ciudadanos, por cierto) para la realización de esta labor. Por tanto, creo que tenemos un grave problema en la ciencia jurídica española. ¿Por qué no se mejora el sistema? Creo que por una combinación de los problemas que he comentado anteriormente: (i) muchos no denuncian porque, si no conocen el funcionamiento de otros sistemas, pueden pensar que nuestra ciencia jurídica es muy buena/innovadora; (ii) otros pueden no denunciar “por miedo” (a no conseguir plaza, a ser expulsado de su “escuela”, a ser sancionado por ANECA, etc.); y (iii) los políticos no promueven reformas probablemente por la presión de los lobbies (en este caso, de los rectores y numerosos académicos “poderosos”, que baste recordar la forma en que reaccionaron ante la propuesta de mejora del sistema universitario que se propuso en 2013: https://www.mecd.gob.es/prensa-mecd/actualidad/2013/02/20130215-comision-expertos.html). Saludos, Aurelio.

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  1. […] Gobierno Corporativo del Reino Unido, o también hemos comentado en un reciente artículo sobre la cuestionada independencia de los consejeros independientes en sociedades con capital concentrado (donde los consejeros “independientes” son nombrados y destituidos por los socios de control, […]

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