Segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho

La ley 25/2015 de 25 de julio denominada de segunda oportunidad modificó la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis de la LC) y completó el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho de las personas naturales (178 bis LC), sean o no profesionales o empresarios. La Ley 7/2015, de 21 de julio, modificó el art 86 ter de la LOPJ y 45.2 b) de la LEC atribuyendo a los Juzgados de Primera Instancia la competencia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario.

En octubre de 2016 publiqué en este blog un post crítico sobre el auto, de 20 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda en un concurso consecutivo de persona natural no empresario presentado después del fracaso de un acuerdo extrajudicial  acordando la declaración de concurso, su conclusión y la denegación de la exoneración del pasivo insatisfecho. La conclusión la acordó por insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa. Esta resolución causaba una grave indefensión y desamparo a las personas afectadas por dicho pronunciamiento en caso de quedar firme. Fui  muy crítico con la atribución de competencia a los Juzgados de Primera Instancia para la tramitación de los concursos de persona física no profesional remediada, en parte, con la atribución a las Secciones Mercantiles especializadas de las Audiencias Provinciales para tramitar los recursos de apelación (Ley 7/2015, de 21 de julio).

Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación ante la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó resolución el 21 de abril de 2017 estimándolo (Ponente el Magistrado Don Francisco de Borja Villena Cortés).

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el auto nº 69/2017, de 21 de abril de 2017, acuerda:

  • Estimar el recurso de apelación frente al auto recurrido.
  • Revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar realizamos los siguientes pronunciamientos:
  1. No ha lugar a la conclusión del concurso declarado.
  2. Acordar la continuación de la tramitación del presente concurso, con la consideración de consecutivo, a cuyo efecto, se dictarán por el Juzgado las resoluciones y proveídos necesarios conforme a la ley.

En los fundamentos de la resolución dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se afirma que la norma del párrafo 2º del art. 176 bis 4 d la LC “supone una excepción a la recogida en el párrafo 1º (conclusión de concurso por insuficiencia de masa para el pago de créditos contra la masa) de suerte que en el caso del concurso de deudor persona física, sea o no consecutivo el concurso, el Juez no puede aplicar el archivo inmediato y simultáneo a la declaración del concurso, sino que debe proceder a designar administrador concursal para liquidar los bienes  y a dar trámite a la resolución de la petición de exoneración del pasivo, todo ello con carácter previo a la conclusión”.  Esta especialidad afirma “es especialmente intensa cuando se está, además, en un concurso consecutivo, donde ya se acompaña por el mediador la petición e informe sobre dicha exoneración de pasivo”.

La solicitud de concurso a que hace referencia este post se presentó el 6 de septiembre de 2016. Ha transcurrido un año y estamos en el punto de partida todavía.

Mientras tanto el acreedor principal ha compensado créditos, otros acreedores han intentado ejecutar y embargar bienes y derechos y la AEAT ha dictado providencias de apremio administrativo.

La estructura del proceso (acuerdo extrajudicial y concurso consecutivo con apertura automática de la fase de liquidación para persona natural no profesional) se tiene que unificar para todas las personas naturales (sin distinción entre profesionales y empresarios y aquellos que no lo son) y simplificarlo. Hay que dar solución a quien nada tiene, es decir a aquellos que son pobres o están en riesgo de exclusión social a los que alguna resolución judicial  les atribuye ánimo fraudulento.

Además se deben unificar, en la ley de segunda oportunidad, los quorum del acuerdo extrajudicial con los del convenio concursal, los plazos de tramitación y suspensión de las ejecuciones,  así como las personas legitimadas para instar el concurso consecutivo. En la actualidad (art. 242 bis 9º LC concurso consecutivo de persona natural no profesional) la LC no contempla la presentación del concurso consecutivo por el propio interesado, solo regula la presentación por  el mediador dentro de los 10 días hábiles siguientes al fracaso del acuerdo con los acreedores. Los agentes que intervienen en su tramitación (deudores, mediadores, administradores concursales, notarios y juzgados) deberían poner más de su parte para que  este proceso concluya con éxito.

Los deudores para eludir retenciones y embargos de sus salarios o prestaciones,  por parte de sus acreedores continúan la vida al margen de la legalidad (economía sumergida). De no ser así  nos encontraríamos en una situación de involución social por las altas  tasas de desempleo (17/20%) y precarización del mismo que mantiene este país en los últimos años. El  deudor, en general,  prefiere continuar en esta situación a iniciar un proceso con resultado incierto, tutelado, intervenido o sustituido, en su caso, en las facultades de administración y disposición de sus bienes y derechos por un mediador/administrador concursal que no tiene ningún incentivo profesional ni económico en su tramitación.

El segundo de los agentes intervinientes en este proceso el mediador/concursal carece de estímulo alguno para su tramitación. Muchos acuerdos extrajudiciales iniciados no continúan su tramitación porque los designados no aceptan por falta de interés económico y profesional cerrándose el acta notarial de inicio del expediente. Algunos mediadores concursales que han aceptado e instado el concurso consecutivo ante el Juzgado competente están cometiendo el grave error de proponer al Juzgado el archivo y conclusión del expediente por inexistencia o insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa, cercenando de este modo cualquier posibilidad que tenga el deudor de obtener la exoneración del pasivo insatisfecho porque esta solicitud se debe producir al final del proceso.

Los Juzgados de Primera Instancia (tercero de los agentes intervinientes),  a los que no se les ha facilitado una mínima formación en este tipo de procesos, en lugar de tramitar el concurso dictan auto de declaración y conclusión de concurso.  Esta resolución judicial impide la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda nº 1 auto de 20 de septiembre de 2016 revocado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 21 de abril de 2017). Algún otro  Juzgado de Primera Instancia,  en el caso de deudores carentes de bienes y derechos para ofrecer a los acreedores,  considera que al solicitar una quita próxima al 100% se está utilizando de manera fraudulenta  éste proceso (Auto de 20 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño) y deniega la exoneración del pasivo insatisfecho. El archivo y conclusión de concurso en el auto de declaración de concurso es un error en el que algunos Juzgados de Primera Instancia han incurrido por recomendación del propio mediador concursal como solución para concluir rápidamente con el expediente sin analizar las gravísimas consecuencias que ello tiene para el deudor persona natural, a quien con esta solución se le priva del derecho a solicitar y obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.  Se deberían especializar Juzgados de Primera Instancia a los que se les atribuyese la competencia para la tramitación de los concursos consecutivos.

La propuesta de texto refundido elaborada (si es que se aprueba) en los arts. 704 y siguientes al regular el concurso consecutivo no resuelve ninguno de los problemas de coordinación comentados con anterioridad porque, efectivamente, supondría una innovación que excedería de su objeto (refundir, interpretar y coordinar).

La ley de segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho se tendrá que modificar para adaptarse a la propuesta de directiva comunitaria elaborada a finales del 2016 por el  Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y de modificación de la Directiva 2012/30/UE.  El legislador español debería ir pensando en modificar la Ley de Segunda Oportunidad adaptándola a la nueva propuesta de directiva europea para superar la inseguridad e incertidumbre que ofrece la vigente Ley.

El poder legislativo debería, con urgencia,  afrontar la reforma de la Ley de Segunda Oportunidad o  quizás el sistema financiero y el mercado lo impidan. Las entidades financieras prefieren ceder sus créditos a fondos de inversión por cantidades insignificantes antes que hacer una quita al deudor ¿Por qué? Si se hace esta pregunta a las entidades todas contestan lo mismo: por riesgo reputacional.

3 comentarios
  1. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Gracias Gregorio por tu post que, como siempre, es muy interesante.
    Desde luego, las leyes deben ser buenas, pero también los profesionales que las aplican y que en este caso son mediadores, administradores concursales, abogados y jueces. La falta de preparación de los profesionales implicados, unido a que puede suceder que ni cobren por su trabajo, hace que, en definitiva, deudores que merecerían una segunda oportunidad y que sus deudas se exoneraran y pudieran volver a empezar, al final no lo consigan. Así de grave es el tema. En el caso que cuentas, el juez archiva y no da trámite a la exoneración. Un fallo muy grave que menos mal que ha sido subsanado en la Audiencia. El deudor ha visto retrasada la tramitación por “desconocimiento” de los profesionales implicados, particularmente, del juez.
    Por lo tanto, muchas veces la culpa no la tiene la ley (que debe ser mejorada, sin duda), sino las dificultades que encuentra su aplicación práctica.
    Por ello hay que insistir en la formación de los profesionales que participan en estos procedimientos. El futuro de una persona puede estar en juego. No basta quejarse: hay que estudiar y, sobre todo, no es de recibo que profesionales puedan no cobrar en estos procedimientos. Esto no tiene sentido y es tercermundista.
    La ley debe ser mejorada y hemos organizado un congreso que se celebrará los días 23 y 24 de noviembre en el que debatiremos sobre la necesaria adaptación de nuestra Ley Concursal a la Propuesta de Directiva de Segunda Oportunidad. Este es el momento de discutir, con especialistas y los representantes de la Comisión Europea, acerca de cómo debemos recuperar a los empresarios insolventes. Toda la información del congreso está aquí https://congresoinsolvenciaymercado.com//

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  2. AleGuardia
    AleGuardia Dice:

    Muy buen post. Señala aspectos claves cuya reforma debe ser estudiada sin dilación (en el marco de la futura reforma europea: que va más allá de los empresarios).
    Aquí me referiré solo a la propuesta del autor de “unificar la estructura del proceso”, a los incentivos del -impropiamente denominado “mediador concursal” y por último a un aspecto conceptual.
    En cuanto a lo primero: El pº AEP se diseña para todo tipo de deudores con una estimación inicial del pasivo superior a 5 millones de euros. Luego, ¿por qué la “unificación del proceso” propuesta se limita a las personas naturales -que cumplan con ese requisito- y no a todos los deudores que pueden acudir al pº AEP?
    En segundo lugar, en cuanto a los incentivos del “mediador”, en mi opinión, en definitiva son los mismos que tiene un abogado para no defender a un cliente pobre, por lo que, una posible solución podría venir bien por la creación de un “turno de oficio pre-concursal” que asigne mediadores “de oficio” a quien carece de recursos para “re-negociar” su deuda cuando se encuentra en una situación de insolvencia.
    Por último, no comprendo el título del post ¿acaso la “segunda oportunidad” y la exoneración del pasivo insatisfecho -tras la conclusión del concurso-, no son lo mismo?

    Un saludo.
    pd: la Propuesta de RD por el que se aprueba el TR de Ley Concursal, en mi opinión, sí que va más allá del mandato a la Comisión en lo referido a la nueva exigencia de que el “mediador” sea necesariamente Administrador Concursal, cuando la ley vigente admite la posibilidad de que no lo sea (porque la ley admite la posibilidad -especialmente en el caso de la persona natural no empresaria- de que dicho mediador no sea administrador concursal en el concurso consecutivo). Véanse, a este respecto, los arts. 545 y 641 de la citada propuesta, y el actual art. 233.1 LC.

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