“Conocerse implica poder procrear: un nuevo hito en la valoración de la negativa del demandado a la prueba biológica

Como es sabido, el valor probatorio de la negativa del demandado a someterse a la práctica de la prueba biológica es uno de los temas que más pronunciamientos judiciales ha suscitado en el proceloso mundo de las acciones de filiación. El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, éste a partir de la fundamental y ya lejana STC 7/1994, de 17 de enero, han ido construyendo una doctrina jurisprudencial pacífica y uniforme, cuyas conclusiones recibieron plasmación legal en el art. 767.4 LEC/2000, que establece: “La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”. Lo pacífico de esta jurisprudencia explica que sus términos se reiteren en cada nueva sentencia sobre la cuestión, que al tiempo que expone sintéticamente la evolución experimentada, contribuye a su desarrollo y consolidación. Sin embargo, el acuerdo unánime en la fundamentación jurídica es compatible en ocasiones con resultados muy diferentes a partir de situaciones prácticamente iguales.

Ése es el marco en que ha de encuadrarse la STS 18 julio 2017 (nº 460/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre ese controvertido tema. Sin innovar la doctrina jurisprudencial ya asentada, puede predecirse que esta sentencia marcará un hito. Y no sólo por su carácter plenario, sino sobre todo por ofrecer una aplicación de tal doctrina sustancialmente más favorable para los intereses de las madres demandantes.

Así resulta palmariamente demostrado al comparar el resultado del recurso de casación en esta sentencia y en las inmediatamente previas SSTS 17 enero 2017 (nº 18/2017) y 8 marzo 2017 (nº 162/2017), ventilándose en las tres hechos prácticamente idénticos. En los tres supuestos es la madre quien reclama la paternidad extramatrimonial, negándose el demandado a la práctica de la prueba acordada por el juzgado, de manera que los Tribunales deben decidir sobre el valor probatorio de dicha negativa injustificada, en unión de los otros indicios presentes en el proceso. En los tres casos, ambas instancias desestiman la pretensión de la madre, porque pese a ser un hecho incontrovertido la existencia de relación entre las partes, se consideran insuficientes los indicios para declarar la paternidad, por no probarse cumplidamente la relación sentimental o sexual en el tiempo de la concepción. En el caso de la sentencia de enero, porque la existencia de relaciones sexuales entre demandante y demandado sólo resulta de la declaración de la primera, no corroborada por otros datos de testigos. En la de 8 de marzo, porque aun demostradas las relaciones entre las partes en tiempo anterior a la fecha estimada de la concepción, habiendo mediado entonces incluso denuncias de malos tratos, no así que se mantuvieran hasta dicha fecha. Y en el caso de la sentencia objeto de este comentario, porque la Audiencia considera no suficientemente probada la presencia de relación sentimental entre las partes.

Los recursos de casación presentados respectivamente por las tres demandantes presentan idéntica motivación, pero sólo se estima en la STS 18 julio 2017, que declara la paternidad del demandado y afirma que no es necesario probar la relación sentimental ni sexual entre las partes, sino que basta “una simple relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de la procreación”. Y así, a partir del dato acreditado en autos de que demandante y demandado acudían al mismo gimnasio en la época de la concepción, donde se comentaba que “estaban liados”, la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica permite al Tribunal hacer la declaración de paternidad “con plena certeza”.

Como adelantaba, esta sentencia no supone un cambio radical respecto de la jurisprudencia anterior sobre la materia; todo lo contrario: su fallo se fundamenta en esa doctrina jurisprudencial no controvertida elaborada de consuno por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Coincide además con la tendencia fáctica apreciable en los Tribunales de atribuir cada vez más peso probatorio a la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica. Pero sí representa una vuelta de tuerca importante, en cuanto fortalece la posición de las demandantes frente a dicha negativa al hacer más leve su carga de la prueba: puede bastar con la del mero conocimiento de las partes al tiempo de la concepción. De manera que, sin ninguna duda, de aplicarse su hilo argumental el resultado hubiera sido radicalmente contrario en los autos de la STS 17 de enero, y probablemente también en la de 8 de marzo.

Esta opinión resulta, además del análisis del tenor literal de la STS 18 julio 2017, de su antecedente próximo, que es el voto particular que su ponente, el Magistrado Salas Carceller, formuló al fallo de la STS 17 enero 2017. En él se anticipa toda la argumentación asumida por el Pleno en julio y que conduce a la estimación de la demanda de paternidad. El voto particular sólo discrepa con el resultado alcanzado en el fallo, no con su fundamentación jurídica. De ahí que observe que “no cabe sentar doctrina con eficacia general a raíz del presente caso pues se trata de valorar, en cada supuesto, la suficiencia de los indicios que han de sumarse a la negativa del demandado a someterse a la prueba de paternidad. Lo anterior salvo que la sala hubiera estimado oportuno sentar como regla general que, salvo contadas excepciones, el hecho de negarse a la prueba biológica cuando está acreditada la relación del presunto padre con la madre en las fechas en que debió tener lugar la concepción, constituye indicio suficiente para declarar la paternidad; conclusión que considero la más acertada y generadora de mayor seguridad jurídica”.

Pues bien, en la STS de 18 de julio tampoco se sienta dicha regla general de forma explícita, sino que se llega al resultado estimatorio de la demanda aplicando los términos de la jurisprudencia anterior. Ahora bien, de facto, el resultado alcanzado es el mismo: no hay diferencia práctica entre aplicar dicha regla y considerar que el mero conocimiento de las partes en el tiempo de la concepción es un indicio suficiente, junto a la negativa del demandado a la prueba, para declarar la paternidad.

En realidad, ni siquiera en esta afirmación la STS 18 julio 2017 es novedosa: pueden encontrarse precedentes en el mismo sentido. Así, en la STS 26 septiembre 2000, tras un detenido relato sobre la evolución experimentada por la jurisprudencia sobre la cuestión, se advierte que no puede exigirse una cumplida prueba de la relación sexual entre las partes para otorgar valor probatorio a la negativa injustificada del demandado, sino que basta con ofrecer al tribunal la razonable posibilidad de haber mediado tal unión carnal. Y en la STS 1 julio 2003 se afirma que basta para ello con el mero conocimiento entre las partes, probado por unas fotografías donde la demandante aparecía en el dormitorio del demandado.

La STS 18 julio 2017 tampoco es una excepción en cuanto expone y reitera los puntos esenciales de la jurisprudencia anterior. Pero sí puede apreciarse en ella un mayor detenimiento en la calificación de la conducta sostenida por el demandado desde la perspectiva de los intereses públicos protegidos en las acciones de filiación y la consiguiente interdicción en ésta de la intervención de la voluntad. Y así, citando la fundamental STC 7/1994, de 17 de enero, advierte que la práctica de la prueba biológica se muestra “esencial” en los denominados “supuestos dudosos o intermedios”, donde los indicios de prueba existentes son suficientes para demostrar que la demanda de paternidad “no es frívola o abusiva”, pero no para acreditar por sí solos la paternidad. Y que la falta de colaboración del demandado con la justicia tiene lugar con ocasión de “la determinación de derechos de interés público, no disponibles por las partes, como son los de filiación”. Recordando que “si por algo se caracterizan las sentencias más recientes es por aumentar cada vez más el valor probatorio de esa conducta del demandado”, lo encuentra justificado en el principio de disponibilidad y facilidad probatoria recogido en el art. 217.7 LEC, que opera aquí “con singular intensidad” porque “no cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra pate y al tribunal la solución del problema litigioso”. Desde tal aproximación, recuerda que es de esencia a la función judicial “valorar la contradicción entre las versiones sostenidas por las partes, teniendo muy en cuenta cuál de ellas resulta ser la más interesada y, por tanto, menos digna de crédito”. Esto es, reprocha a la Audiencia considerar no probada la existencia de relación entre las partes ante una contradicción no sólo habitual sino prácticamente estructural a estos procesos.

En suma, la STS 18 julio 2017 ofrece una aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica que viene a favorecer la posición de los demandantes de la paternidad, al considerar que tal negativa, unida a la prueba del simple conocimiento de las partes en la época de la concepción, puede fundar con certeza suficiente la declaración de paternidad. Ello, con fundamento en los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, y cerrando el paso a un arbitrario y abusivo ejercicio del derecho de defensa basado en un voluntarismo impertinente en un proceso como el de filiación, en el que se ventilan intereses públicos.

Postura que, desde cualquier perspectiva, merece el mayor de los aplausos.

HD Joven: Irlanda del Norte y matrimonio igualitario: ¿Qué podía hacer el juez O’Hara?

Para entender por qué la situación del matrimonio homosexual es diferente en Irlanda del Norte respecto al resto del Reino Unido, es preciso retroceder a 1920. Ese año el Parlamento británico aprobó el Acta de Gobierno de Irlanda que dividía la isla en dos territorios con gobierno local, Irlanda del Norte e Irlanda del Sur. En la última, de mayoría católica, el Acta tuvo poca fortuna y a los dos años el Reino Unido tuvo que dar su brazo a torcer reconociendo el Estado Libre Irlandés como reino de la Commonwealth.

En cambio la mayoría unionista de Belfast sí gustó de su nuevo estatus que ha mantenido hasta la actualidad. Los límites competenciales y funcionamiento de su autogobierno se recogen en la actualidad en el Acta de Irlanda del Norte (1998).

En semejante contexto constitucional, las leyes que regulan las pocas cuestiones que todavía agitan severas polémicas entre conservadores y progresistas, a menudo, difieren entre Irlanda del Norte y el resto del Reino Unido. Ocurre así, por ejemplo, en el aborto además de en la cuestión que nos ocupa. Tengamos en cuenta que en esta zona la población es muy conservadora.

Después de que el Parlamento de Westminster aprobara la Civil Partnership Act en 2004, la unión civil para parejas del mismo sexo se implantó en toda Gran Bretaña. Aunque no todos, esta concedía muchos de los derechos de los matrimonios tradicionales, sobre todo, en materia tributaria, derechos de propiedad, sucesión, pensiones, tutela preferente y sumaria etc. Un año más tarde esta ley entraba en vigor en Irlanda del Norte, si bien, no la posibilidad de que estas uniones fueran celebradas por organizaciones religiosas, a diferencia de Inglaterra, Gales y Escocia.

En Inglaterra y Gales el matrimonio igualitario entró en vigor en 2014, habiéndose aprobado la bill un año antes. El parlamento escocés hizo lo propio ese mismo año. Pero no ocurrió así en Irlanda del Norte.

En 2015, el mismo año en que Irlanda aprobó en referéndum el matrimonio igualitario, existía una mayoría favorable en el Parlamento norirlandés para su implantación. Sin embargo, el Partido Unionista Democrático se acogió a una herramienta constitucional del Acuerdo de Belfast de 1998, anacrónica en mi humilde opinión, la petiton of concern o cross community vote, que, para la aprobación de una ley, exige además de mayoría parlamentaria, que ésta se dé entre los partidos que representan a las dos comunidades de Irlanda del Norte: unionistas, defensores del actual estatus del territorio, y nacionalistas, partidarios de la reunificación política de Irlanda.

La bill fue rechazada. Por cinco veces votó el parlamento de Stormont sobre esta cuestión. La última el 2 de noviembre de 2015, cuando pese a haber 53 votos a favor y 51 en contra, el matrimonio homosexual no pudo aprobarse por la interposición de la petition of concern, una vez más por parte del Partido Unionista Democrático, ya que entre las filas unionistas la mayoría seguía estando en contra.

El pasado 17 de agosto el debate se reavivó con fuerza cuando la Judicial Communicación Office de Irlanda del Norte publicaba el fallo judicial dictado por el juez O’Hara, que desestimaban la demandada de reconocimiento del derecho al matrimonio homosexual. La demanda había sido promovida por dos parejas norirlandesas del mismo sexo que reivindican su derecho a contraer matrimonio y otra pareja casada en Inglaterra, pero que ante la ley de Irlanda del Norte se ve calificada “únicamente” como unión civil.

El razonamiento del juez O’Hara viene precedido de estas palabras: “It is not at all difficult to understand how gay men and lesbians who have suffered discrimination, rejection and exclusion feel so strongly about the maintenance in Northern Ireland of the barrier to same sex marriage. However, the judgment which I have to reach is not based on social policy but on the law (No es difícil de entender el sentimiento de los gays y lesbianas por la discriminación, el rechazo y la exclusión sufrida como consecuencia del mantenimiento de las barreras al matrimonio del mismo sexo en Irlanda del Norte. Sin embargo, la sentencia que tengo que dictar no está basada en política social, sino en la ley)”, que en mi opinión demuestran un gran ejercicio de profesionalidad, desvinculando su fallo de sus propias simpatías personales y reconociendo por escrito la discriminación sufrida por el colectivo LGTBI.

No me ha sorprendido la rabia con que se ha atacado el fallo del juez O’Hara, aunque no por ello me parece menos injusta. No sé exactamente los pormenores de la ley penal en aquellos lares, pero me aventuro a suponer que como ocurre en España, cuando un juez dicta una resolución judicial a sabiendas de que es contraria a derecho, comete un delito de prevaricación, por muy ética que pudiera parecernos la quiebra de la Ley.

¿Qué podía hacer atado de pies y manos como estaba? Su fallo se basa en dos puntos incontestables: 1º la autonomía de Irlanda del Norte para legislar exclusivamente en su territorio sobre esta cuestión; y 2º la no exististencia del matrimonio homosexual como derecho constituido en la esfera internacional.

Os dejo aquí el enlace por si queréis consultarlo: https://www.courtsni.gov.uk/en-GB/Judicial%20Decisions/Pages/default.aspx

Culpar al juez suele ser una forma de matar al mensajero

Recientemente, en 2016, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (c. Chapin y Charpentier v. Francia nº 40183/07) dictaminó que el matrimonio homosexual no es un derecho humano fundamental y que no puede equipararse a la libertad de elección matrimonial heterosexual. Respecto a la UE, ¿vamos a ignorar que el Protocolo 7 del Tratado de Lisboa que limita la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en Polonia y el Reino Unido, esconde, al menos en el caso polaco, la declarada voluntad de no verse obligados a reconocer nunca derechos civiles a los homosexuales contrarios a su legislación? Frente a su contexto nacional y semejante panorama internacional ¿qué podía hacer el juez O’Hara?

¡Pido qué no haya ninguna confusión! Soy un firme defensor del matrimonio igualitario y la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Pero miro con preocupación este fenómeno cada vez más consolidado en nuestros días de esperar que los tribunales juzguen conforme a las convicciones de quien demanda.

Más inquietante resulta ver las expectativas depositadas en el Derecho internacional, desconociendo no sólo su escaso alcance y aplicación, sino su contenido. La rimbombancia de su nomenclatura, como sucede en la tan invocada Declaración Universal de Derechos Humanos, permite que el imaginario popular espere que contenga cualquier aspiración que crea justa. Pero el Derecho internacional se aleja mucho de las utopías y ya no digamos muchas de las sentencias de tribunales internacionales como los de la Haya, el de Estrasburgo o Luxemburgo.

Los derechos no dejan de ser aspiraciones políticas hasta que se convierten en Ley. Es cierto que en ocasiones puede deducirse un derecho de otro derecho en una sentencia. Influye mucho el modelo constitucional del país. Pero no podemos esperar que por sistema los tribunales nos den lo que nos niegue el parlamento.

Los derechos no son maná caído del cielo. Se ganan políticamente y, en una democracia, convenciendo a la mayoría de la población de que su existencia es buena y conveniente.

Nosotros, las generaciones de la postmodernidad, debemos afrontar el reto de legalizar muchos derechos llamados de cuarta generación: matrimonio igualitario, acceso a internet, acceso al agua, igualdad positiva entre hombres y mujeres, la eutanasia… Las generaciones que nos sucedan nos juzgarán por la capacidad que tuvimos para implantarlos en nuestro país y promoverlos en el resto del mundo y, sobre todo, por el modo en como lo hicimos y el contenido que les dimos.

HD Joven: Irlanda del Norte y matrimonio igualitario: ¿Qué podía hacer el juez O’Hara?

Para entender por qué la situación del matrimonio homosexual es diferente en Irlanda del Norte respecto al resto del Reino Unido, es preciso retroceder a 1920. Ese año el Parlamento británico aprobó el Acta de Gobierno de Irlanda que dividía la isla en dos territorios con gobierno local, Irlanda del Norte e Irlanda del Sur. En la última, de mayoría católica, el Acta tuvo poca fortuna y a los dos años el Reino Unido tuvo que dar su brazo a torcer reconociendo el Estado Libre Irlandés como reino de la Commonwealth.

En cambio la mayoría unionista de Belfast sí gustó de su nuevo estatus que ha mantenido hasta la actualidad. Los límites competenciales y funcionamiento de su autogobierno se recogen en la actualidad en el Acta de Irlanda del Norte (1998).

En semejante contexto constitucional, las leyes que regulan las pocas cuestiones que todavía agitan severas polémicas entre conservadores y progresistas, a menudo, difieren entre Irlanda del Norte y el resto del Reino Unido. Ocurre así, por ejemplo, en el aborto además de en la cuestión que nos ocupa. Tengamos en cuenta que en esta zona la población es muy conservadora.

Después de que el Parlamento de Westminster aprobara la Civil Partnership Act en 2004, la unión civil para parejas del mismo sexo se implantó en toda Gran Bretaña. Aunque no todos, esta concedía muchos de los derechos de los matrimonios tradicionales, sobre todo, en materia tributaria, derechos de propiedad, sucesión, pensiones, tutela preferente y sumaria etc. Un año más tarde esta ley entraba en vigor en Irlanda del Norte, si bien, no la posibilidad de que estas uniones fueran celebradas por organizaciones religiosas, a diferencia de Inglaterra, Gales y Escocia.

En Inglaterra y Gales el matrimonio igualitario entró en vigor en 2014, habiéndose aprobado la bill un año antes. El parlamento escocés hizo lo propio ese mismo año. Pero no ocurrió así en Irlanda del Norte.

En 2015, el mismo año en que Irlanda aprobó en referéndum el matrimonio igualitario, existía una mayoría favorable en el Parlamento norirlandés para su implantación. Sin embargo, el Partido Unionista Democrático se acogió a una herramienta constitucional del Acuerdo de Belfast de 1998, anacrónica en mi humilde opinión, la petiton of concern o cross community vote, que, para la aprobación de una ley, exige además de mayoría parlamentaria, que ésta se dé entre los partidos que representan a las dos comunidades de Irlanda del Norte: unionistas, defensores del actual estatus del territorio, y nacionalistas, partidarios de la reunificación política de Irlanda.

La bill fue rechazada. Por cinco veces votó el parlamento de Stormont sobre esta cuestión. La última el 2 de noviembre de 2015, cuando pese a haber 53 votos a favor y 51 en contra, el matrimonio homosexual no pudo aprobarse por la interposición de la petition of concern, una vez más por parte del Partido Unionista Democrático, ya que entre las filas unionistas la mayoría seguía estando en contra.

El pasado 17 de agosto el debate se reavivó con fuerza cuando la Judicial Communicación Office de Irlanda del Norte publicaba el fallo judicial dictado por el juez O’Hara, que desestimaban la demandada de reconocimiento del derecho al matrimonio homosexual. La demanda había sido promovida por dos parejas norirlandesas del mismo sexo que reivindican su derecho a contraer matrimonio y otra pareja casada en Inglaterra, pero que ante la ley de Irlanda del Norte se ve calificada “únicamente” como unión civil.

El razonamiento del juez O’Hara viene precedido de estas palabras: “It is not at all difficult to understand how gay men and lesbians who have suffered discrimination, rejection and exclusion feel so strongly about the maintenance in Northern Ireland of the barrier to same sex marriage. However, the judgment which I have to reach is not based on social policy but on the law (No es difícil de entender el sentimiento de los gays y lesbianas por la discriminación, el rechazo y la exclusión sufrida como consecuencia del mantenimiento de las barreras al matrimonio del mismo sexo en Irlanda del Norte. Sin embargo, la sentencia que tengo que dictar no está basada en política social, sino en la ley)”, que en mi opinión demuestran un gran ejercicio de profesionalidad, desvinculando su fallo de sus propias simpatías personales y reconociendo por escrito la discriminación sufrida por el colectivo LGTBI.

No me ha sorprendido la rabia con que se ha atacado el fallo del juez O’Hara, aunque no por ello me parece menos injusta. No sé exactamente los pormenores de la ley penal en aquellos lares, pero me aventuro a suponer que como ocurre en España, cuando un juez dicta una resolución judicial a sabiendas de que es contraria a derecho, comete un delito de prevaricación, por muy ética que pudiera parecernos la quiebra de la Ley.

¿Qué podía hacer atado de pies y manos como estaba? Su fallo se basa en dos puntos incontestables: 1º la autonomía de Irlanda del Norte para legislar exclusivamente en su territorio sobre esta cuestión; y 2º la no exististencia del matrimonio homosexual como derecho constituido en la esfera internacional.

Os dejo aquí el enlace por si queréis consultarlo: https://www.courtsni.gov.uk/en-GB/Judicial%20Decisions/Pages/default.aspx

Culpar al juez suele ser una forma de matar al mensajero

Recientemente, en 2016, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (c. Chapin y Charpentier v. Francia nº 40183/07) dictaminó que el matrimonio homosexual no es un derecho humano fundamental y que no puede equipararse a la libertad de elección matrimonial heterosexual. Respecto a la UE, ¿vamos a ignorar que el Protocolo 7 del Tratado de Lisboa que limita la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en Polonia y el Reino Unido, esconde, al menos en el caso polaco, la declarada voluntad de no verse obligados a reconocer nunca derechos civiles a los homosexuales contrarios a su legislación? Frente a su contexto nacional y semejante panorama internacional ¿qué podía hacer el juez O’Hara?

¡Pido qué no haya ninguna confusión! Soy un firme defensor del matrimonio igualitario y la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Pero miro con preocupación este fenómeno cada vez más consolidado en nuestros días de esperar que los tribunales juzguen conforme a las convicciones de quien demanda.

Más inquietante resulta ver las expectativas depositadas en el Derecho internacional, desconociendo no sólo su escaso alcance y aplicación, sino su contenido. La rimbombancia de su nomenclatura, como sucede en la tan invocada Declaración Universal de Derechos Humanos, permite que el imaginario popular espere que contenga cualquier aspiración que crea justa. Pero el Derecho internacional se aleja mucho de las utopías y ya no digamos muchas de las sentencias de tribunales internacionales como los de la Haya, el de Estrasburgo o Luxemburgo.

Los derechos no dejan de ser aspiraciones políticas hasta que se convierten en Ley. Es cierto que en ocasiones puede deducirse un derecho de otro derecho en una sentencia. Influye mucho el modelo constitucional del país. Pero no podemos esperar que por sistema los tribunales nos den lo que nos niegue el parlamento.

Los derechos no son maná caído del cielo. Se ganan políticamente y, en una democracia, convenciendo a la mayoría de la población de que su existencia es buena y conveniente.

Nosotros, las generaciones de la postmodernidad, debemos afrontar el reto de legalizar muchos derechos llamados de cuarta generación: matrimonio igualitario, acceso a internet, acceso al agua, igualdad positiva entre hombres y mujeres, la eutanasia… Las generaciones que nos sucedan nos juzgarán por la capacidad que tuvimos para implantarlos en nuestro país y promoverlos en el resto del mundo y, sobre todo, por el modo en como lo hicimos y el contenido que les dimos.