HD Joven: ¿Es válida la renuncia a reclamar por las cláusulas suelo?

Se ha hablado mucho en este blog de las cláusulas suelo, especialmente a raíz de las últimas sentencias. Como muestra un botón (o varios) –aquí, aquí y aquí-. Sin embargo, lo que pretendo traer a debate es uno de los asuntos más polémicos sobre el tema: los acuerdos de novación suscritos entre los prestatarios y las entidades financieras.

Estos acuerdos fueron promovidos por varias entidades bancarias a raíz de la archiconocida sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2013 y sus consecuencias, aprovechando que la mayoría de los prestatarios aún no conocían siquiera qué era eso de las cláusulas suelo, con el objetivo principal de que los clientes renunciasen a toda ulterior reclamación relacionada con las mismas, a cambio de reducir o en el mejor de los casos, eliminar la cláusula suelo de sus préstamos. A título de ejemplo, la referida cláusula de renuncia consistiría en algo similar a esto:

Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivada de cualquier acción de carácter general o difuso.”

La forma de actuar por parte de los bancos era simple y atractiva -cuando menos a priori-: se ponían en contacto con los clientes ofreciéndoles una rebaja de los intereses que venían abonando en sus hipotecas. Para ello, tenían que firmar un documento privado cuyas disposiciones -verdaderas condiciones generales de la contratación (pre-redactadas, sin posibilidad alguna de negociación)-, fijaban que se les reduciría el tipo de interés aplicable a su préstamo a cambio de declarar que conocían lo que eran las cláusulas suelo y, sobre todo, de renunciar a ejercitar a todo tipo de reclamación futura relacionada con las mismas.

En aquel momento el ciudadano medio no conocía ni remotamente lo que era una cláusula suelo, por lo que las personas que firmaron estos acuerdos, al menos en su mayoría, no sabían de la inclusión de estas en su préstamo, ni, evidentemente, la cantidad de dinero que les había cobrado el banco en su aplicación. El resto, como se dice, ya es historia.

Pues bien, llegados a este punto, cabe preguntarse si las referidas personas que firmaron dichos acuerdos también pueden reclamar el dinero que les cobró el banco en aplicación de la cláusula suelo y, sobre todo, descartada la vía extrajudicial ante la negativa del banco a devolvérselo, si hay posibilidades de que judicialmente se les dé la razón.

Hay que decir, en primer lugar, que esta diatriba llegó hace unos meses a las Audiencias Provinciales, las cuales mayoritariamente se han mostrado a favor de los prestatarios declarando la nulidad de dichos acuerdos novatorios. A día de hoy, estamos pendientes de que el Tribunal Supremo se pronuncie y arroje un poco de luz sobre quién sabe si el último misterio por resolver relacionado con las cláusulas suelo.

Como he señalado, hasta hoy, la mayoría de las resoluciones judiciales consideran los contratos privados firmados por los bancos con sus clientes nulos de pleno derecho, pero, ¿en qué se basan?

Fundamentalmente, los Tribunales sostienen su decisión en la idea de lo que los bancos pretendían con estos acuerdos es dar validez a una cláusula que era nula de pleno derecho desde el origen por ser abusiva, siendo esto contrario al principio de quod nullum est nullum producit effectum (lo que es nulo ningún efecto produce), ya que, como sabrán, únicamente son convalidables los acuerdos anulables, no los nulos.

A este respecto el artículo 1208 del Código Civil es claro: “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva”. En una frase: la nulidad lo invalida todo, aunque el acuerdo posterior sea más beneficioso para el consumidor.

Y se preguntarán ustedes, ¿qué hay de la libertad contractual en estos casos? El artículo 1255 del Código Civil aclara esta cuestión al disponer que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Se considera que estos acuerdos van en contra del orden público, manifestado principalmente a través del principio de protección de los consumidores. Y es que el principal problema en este caso no era la manera en la que el banco había “ofrecido” estos acuerdos (sin explicación o negociación previa alguna), sino que estamos partiendo de una cláusula que era nula en su origen –por abusiva-, lo cual imposibilitaba su modificación. En este sentido se pronuncia el Auto nº 77/2016, de 18 de febrero, de la Audiencia Provincial de Zaragoza: “De todo lo anterior, resulta que la ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya “sospechosa”, que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma”.

Otro aspecto interesante en este asunto es la renuncia previa al ejercicio de acciones futuras en el marco de una relación consumidor-empresario. ¿Cabe en nuestro derecho la misma?

En principio, está expresamente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico en varias disposiciones, siendo seguramente el más explícito el artículo 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”, a lo que habrá que añadir lo que establece el artículo 6.2 del Código Civil: “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”. El único caso en que cabría la renuncia realizada por el consumidor es el descrito por la sentencia del TJUE de 21-2-2013: “cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”.

El problema es que este tipo de renuncia no se dio en estos casos -o al menos en la mayoría-, ya que si muchos prestatarios, al firmar estos acuerdos seguían sin ser conocedores de qué eran realmente las cláusulas suelo –ya que en ese momento tampoco se les explicaron-, no podían serlo, por tanto, de las consecuencias que tenía su renuncia ni a qué estaban realmente desistiendo.

Resulta ilustrativo preguntarse cuántas de las personas que firmaron dichos acuerdos renunciando a ejercitar reclamaciones posteriores, volverían a hacerlo a día de hoy. Seguramente pocas, ya que sería más beneficioso para ellos acudir a la vía judicial y recuperar lo cobrado que la supuesta rebaja en el interés que les podría ofrecer el banco.

Es cierto que, como ya se ha comentado en otros posts, ha habido personas que se han beneficiado y se han subido a la ola de las cláusulas suelo, pese a que eran perfectamente conocedores de lo que en su momento estaban firmando y de los efectos que tenían las mismas sobre su préstamo. Fuera de estos casos en los que la renuncia sería perfectamente válida, las resoluciones judiciales anulando estos acuerdos parecen del todo coherentes con la abundante y reciente jurisprudencia de nuestros Tribunales y de los de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, nulidad y sus efectos.

Y es que parece que estos acuerdos son resultado de una situación límite en la que los bancos al ver la que se les venía encima después de la sentencia del Tribunal Supremo de 2013, intentaron salvar los muebles, llegando a toda prisa y, si me lo permiten, con nocturnidad y alevosía, a acuerdos con sus clientes para evitar lo inevitable. Parece claro que si su verdadero interés hubiera sido el corregir el desaguisado creado con las cláusulas suelo, antes de haber firmado esos acuerdos, debían haber explicado a sus clientes el significado y las consecuencias de las mismas, haberlas eliminado de los préstamos y haberles devuelto lo cobrado de más en su aplicación.

28 de septiembre | Día Internacional de la Transparencia

Con motivo de la celebración de esta fecha, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno organiza actividades durante las jornadas del 27, 28 y 29 de septiembre en Madrid.

En el programa incluye ponencias, mesas redondas, mesas de debate, talleres y actividades post-congreso.

El II Consejo Internacional de Transparencia tendrá lugar en el edificio nuevo de la Facultad de Ciencias de la Información de la Universidad Complutense de Madrid. Las actividades se desarrollarán en la Sala de Conferencias y en las aulas de la planta baja de este edificio.

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Convivencia de la guardadora en la vivienda familiar con su pareja y nuevos hijos ¿Debería conformarse el exmarido con una rebaja de los alimentos de los menores?

Imaginemos que aquel cónyuge a quien se confía la guarda del hijo menor común y, por ende, el uso de la que fue vivienda familiar mientras duró el matrimonio, decide convivir en ella con un tercero con el que, además, tiene un  otro hijo. ¿Debería tener esto alguna incidencia en las medidas adoptadas tiempo atrás en el procedimiento matrimonial, o no constituye una alteración en las circunstancias contempladas entonces?

La STS de 19 de enero de 2017 ofrece una respuesta que, a buen seguro, no contentará a todos.

En la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fue asignado el uso de la vivienda a Doña A., en su calidad de guardadora de los dos hijos menores del matrimonio. El padre, a quien se reconocía un derecho de visitas, quedó obligado al pago de una pensión alimenticia para cuya cuantificación fueron relevantes una serie de partidas, entre las que figuraban los gastos de comunidad derivados del uso del inmueble y el servicio doméstico de que disfrutarían sus hijos.

Al introducir la guardadora en el inmueble a su nueva pareja y otro hijo habido con  él, el exmarido solicitó una modificación de medidas. Pasó a ser evidente que aquellas partidas que fueron tomadas en consideración para fijar la pensión de los hijos comunes no beneficiaban exclusivamente a éstos, como era su cometido, sino que aprovechaban también al compañero sentimental de su exmujer y a su nueva prole. Lo que refrenda el Alto Tribunal reduciendo una pensión de alimentos que estaba ideada para los hijos comunes, y no para la nueva familia fundada por la exmujer.

Realmente que un señor tenga que litigar para que se minoren sus obligaciones cuando un perfecto extraño y su descendencia sacan partido de su sacrificio puede resultar llamativo, pero ha sido el pan nuestro de cada día para muchos divorciados.

Porque no debe olvidarse que la atribución del uso de la vivienda es una forma de contribuir a la alimentación de los hijos menores, como insistentemente nos recuerda el Tribunal Supremo, al estar comprendida la habitación entre las necesidades que el padre está obligado a colmar (art.142 CC). Y que aunque aquí se concedió el uso de un inmueble común, el art. 96.1 CC permitiría que quedará afecto igualmente, otro perteneciente en exclusiva a quien no obtuvo la custodia. Y eso sin ponderar la solvencia del guardador, como ha ocurrido durante mucho tiempo, por más que ahora el Supremo valore que tenga otros inmuebles igualmente idóneos para residir con el menor.

Así nos explicamos cómo han surgido en el pasado muchas situaciones para los que estamos sometidos al art. 96.1 CC. Y cómo la excusa perfecta para perpetuar la estancia con otros compañeros sentimentales en bienes que se comparten con el primer marido o –lo más grave, que sólo a éste pertenecen- la haya proporcionado la supremacía del interés del menor, aderezada en muchas sentencias con una referencia al libre desarrollo de la personalidad del guardador/a (art. 10.1 CE) . ¡¡¡No van éstos a recluirse en un convento, renunciando a cualquier expectativa de rehacer su vida sentimental por el solo hecho de haber sido designados para permanecer en compañía del menor!!!. Además la presencia de ese tercero no tiene por qué ser perniciosa para los niños, quienes pueden sentir cariño por alguien que incluso es cariñoso con ellos. Con lo que ni siquiera habría fundamento para que prosperara una modificación de medidas instada a la desesperada por los padres “visitantes”,  intentando arrebatar la custodia al otro progenitor para  alcanzar de forma refleja el uso del inmueble.

Naturalmente, uno es soberano a la hora de dar a la vida el giro deseado, pero no se puede pretender que los demás estén condenados a experimentar penurias mientras sufragan las consecuencias de nuestras decisiones. Y en lo tocante al art. 96.1 CE y a las necesidades habitativas que con él se cubren,  un exmarido tiene este deber tratándose de sus propios hijos, por los que debe soportar que el uso del custodio se prolongue durante la minoría de edad de aquéllos. Pero ninguna obligación tiene, faltaría más, de mantener de paso a los retoños que tenga su exmujer con sucesivos compañeros sentimentales que vayan aposentándose en sus dominios. Cuyo sustento –en forma de habitación- ya no es problema de su incumbencia.

Las posturas mantenidas por las Audiencias han sido absolutamente antagónicas cuando se ha suscitado este problema y se ha demandado no una simple reducción de la pensión, como aquí se concede, sino la supresión del uso originariamente adjudicado a la guardadora. Desde el convencimiento de que éste realmente, con el paso del tiempo, ha pasado a beneficiar a un núcleo familiar distinto de aquél para el que fue concebido.

Ante el silencio que guarda nuestro art.96 CC sobre este punto, algunos dirán que resultaría excesivo privar del uso a una guardadora que cumple escrupulosamente su función simplemente porque rehízo su vida con otra persona. Lo que debiera extinguir una pensión compensatoria (art.97 CC) pero no un derecho ideado para servir a los intereses del menor.

Otros, entre los que nos encontramos, creemos que aunque no se modificara la custodia, debería agilizarse en estos casos la liquidación del bien ganancial en evitación de situaciones que rayan en el abuso. Así lo hizo la SAP de Almería de 19 de marzo de 2007 (AC 2007, 505).

Siempre me ha parecido cuestionable exigir la inmolación de uno de los cónyuges para mantener artificialmente a los menores en un estatus que resulta insostenible. Y ahora empiezo a comprender que muchos pagadores soliciten la custodia compartida. Y muy bien que hacen. Porque es una forma de evitar que se impongan privaciones y hasta penurias a un ex cónyuge para que vivan a cuerpo de rey el nuevo compañero/a del guardador y sus descendientes y hasta amasen una fortuna con lo que ahorren por esta vía. Si les ponen trabas para limitar en el tiempo el uso cuando la guarda es monoparental, siendo compartida tienen todas las facilidades del mundo para que se imponga un plazo por aplicación analógica del 96.2 CC y remisión al 96.3 CC. Y, planteado un problema como éste,  es un antídoto eficaz para que estos “invasores” vayan planificando su mudanza.

Eso o conformarse con situaciones que, a decir de algunos, no encajan técnicamente en el abuso de derecho. Juzgue el lector cómo hemos de calificar entonces que una señora esgrima su custodia para negarse a abandonar el piso de su exmarido,  siendo así que su segundo cónyuge, con el que además tuvo otro hijo, poseía dos inmuebles y tenía participación en varias gasolineras ( SAP Valencia de 20 Julio de 2015 (JUR20161741)).

No faltarán quienes nos recuerden que incluso quienes han sido más previsores que nosotros y han regulado el cese del uso a la perfección- catalanes vgr.- distinguen según se haya adjudicado el uso atendiendo al interés del menor o ponderando la mayor necesidad del otro cónyuge, respectivamente.  Reservando la posibilidad de que la presencia del tercero en el inmueble ponga fin al uso  sólo para este último caso, por más que en el primero pueda producirse un ajuste en la pensión alimenticia.

Pero también los catalanes han salido victoriosos en este trance. Algo de lo que debemos tomar nota si queremos cortar de raíz episodios más que sangrantes-nunca mejor dicho- como los descritos en la SAP la SAP Valencia de 18 de julio de 2012 (JUR 2012307999) donde la usuaria tenía el propósito de alquilar otro inmueble que poseía el actual conviviente, consiguiendo por esta vía una fuente extra de ingresos, al no tener la preocupación de tenerse que procurar un techo para ellos y sus hijos.

¿Y que han ideado los catalanes?  Que si originariamente la falta de medios del guardador fue determinante a la hora de asignarle el uso, cuando se removiera este obstáculo al unirse a un tercero, la atribución dejaría de tener sentido y debiera tocar a su fin. La STSJ Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) num. 8/2014 de 3 de febrero de 2014 (RJ20141568) entendió  que el aumento en la disponibilidad de los medios del guardador puede venir propiciado perfectamente por su unión a otra persona.

Visión que debiéramos hacer nuestra para evitar que aunque mejorase el potencial económico de la guardadora, un exmarido que lo ha perdido casi todo tuviera que seguir recluido en casa de sus padres. SAP Navarra de 3 de noviembre de 2006 (2007/90760).

Por último, y como más vale prevenir que curar, no está de más incluir en el convenio regulador una cláusula por la que el guardador se comprometa a no introducir en la vivienda a extraños. Quienes transgredieron esta obligación negativa y convivieron en ella con sus parejas han tenido que indemnizar a sus exmaridos, al configurarse el derecho como exclusivo y excluyente. AAP Madrid de 16 de julio de 2002.

Además la STS de 8 marzo 2017 (RJ 2017696) acaba de admitir la validez de una estipulación por la que la guardadora se comprometía, sin más, a abandonar en el plazo de tres años el inmueble. De cuyo cumplimiento no pudo sustraerse ni siquiera aduciendo que no tenía dónde refugiarse con los menores al agotarse ese término porque en casa de su madre no había espacio físico para acogerlos. Para dotar de validez a esta estipulación, se ha entendido que la intervención judicial es subsidiaria en el art.96.1 CC, y que prevalece lo pactado entre los cónyuges.  Pero si se puede lo más, que es pactar un tope temporal cuya observancia se ha exigido incluso habiendo menores que no cuentan con una residencia alternativa…¿No se va a poder lo menos, que es introducir un condicionante, esto es, un acontecimiento futuro e incierto, del que dependa la permanencia en el inmueble…?.