Convivencia de la guardadora en la vivienda familiar con su pareja y nuevos hijos ¿Debería conformarse el exmarido con una rebaja de los alimentos de los menores?

Imaginemos que aquel cónyuge a quien se confía la guarda del hijo menor común y, por ende, el uso de la que fue vivienda familiar mientras duró el matrimonio, decide convivir en ella con un tercero con el que, además, tiene un  otro hijo. ¿Debería tener esto alguna incidencia en las medidas adoptadas tiempo atrás en el procedimiento matrimonial, o no constituye una alteración en las circunstancias contempladas entonces?

La STS de 19 de enero de 2017 ofrece una respuesta que, a buen seguro, no contentará a todos.

En la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fue asignado el uso de la vivienda a Doña A., en su calidad de guardadora de los dos hijos menores del matrimonio. El padre, a quien se reconocía un derecho de visitas, quedó obligado al pago de una pensión alimenticia para cuya cuantificación fueron relevantes una serie de partidas, entre las que figuraban los gastos de comunidad derivados del uso del inmueble y el servicio doméstico de que disfrutarían sus hijos.

Al introducir la guardadora en el inmueble a su nueva pareja y otro hijo habido con  él, el exmarido solicitó una modificación de medidas. Pasó a ser evidente que aquellas partidas que fueron tomadas en consideración para fijar la pensión de los hijos comunes no beneficiaban exclusivamente a éstos, como era su cometido, sino que aprovechaban también al compañero sentimental de su exmujer y a su nueva prole. Lo que refrenda el Alto Tribunal reduciendo una pensión de alimentos que estaba ideada para los hijos comunes, y no para la nueva familia fundada por la exmujer.

Realmente que un señor tenga que litigar para que se minoren sus obligaciones cuando un perfecto extraño y su descendencia sacan partido de su sacrificio puede resultar llamativo, pero ha sido el pan nuestro de cada día para muchos divorciados.

Porque no debe olvidarse que la atribución del uso de la vivienda es una forma de contribuir a la alimentación de los hijos menores, como insistentemente nos recuerda el Tribunal Supremo, al estar comprendida la habitación entre las necesidades que el padre está obligado a colmar (art.142 CC). Y que aunque aquí se concedió el uso de un inmueble común, el art. 96.1 CC permitiría que quedará afecto igualmente, otro perteneciente en exclusiva a quien no obtuvo la custodia. Y eso sin ponderar la solvencia del guardador, como ha ocurrido durante mucho tiempo, por más que ahora el Supremo valore que tenga otros inmuebles igualmente idóneos para residir con el menor.

Así nos explicamos cómo han surgido en el pasado muchas situaciones para los que estamos sometidos al art. 96.1 CC. Y cómo la excusa perfecta para perpetuar la estancia con otros compañeros sentimentales en bienes que se comparten con el primer marido o –lo más grave, que sólo a éste pertenecen- la haya proporcionado la supremacía del interés del menor, aderezada en muchas sentencias con una referencia al libre desarrollo de la personalidad del guardador/a (art. 10.1 CE) . ¡¡¡No van éstos a recluirse en un convento, renunciando a cualquier expectativa de rehacer su vida sentimental por el solo hecho de haber sido designados para permanecer en compañía del menor!!!. Además la presencia de ese tercero no tiene por qué ser perniciosa para los niños, quienes pueden sentir cariño por alguien que incluso es cariñoso con ellos. Con lo que ni siquiera habría fundamento para que prosperara una modificación de medidas instada a la desesperada por los padres “visitantes”,  intentando arrebatar la custodia al otro progenitor para  alcanzar de forma refleja el uso del inmueble.

Naturalmente, uno es soberano a la hora de dar a la vida el giro deseado, pero no se puede pretender que los demás estén condenados a experimentar penurias mientras sufragan las consecuencias de nuestras decisiones. Y en lo tocante al art. 96.1 CE y a las necesidades habitativas que con él se cubren,  un exmarido tiene este deber tratándose de sus propios hijos, por los que debe soportar que el uso del custodio se prolongue durante la minoría de edad de aquéllos. Pero ninguna obligación tiene, faltaría más, de mantener de paso a los retoños que tenga su exmujer con sucesivos compañeros sentimentales que vayan aposentándose en sus dominios. Cuyo sustento –en forma de habitación- ya no es problema de su incumbencia.

Las posturas mantenidas por las Audiencias han sido absolutamente antagónicas cuando se ha suscitado este problema y se ha demandado no una simple reducción de la pensión, como aquí se concede, sino la supresión del uso originariamente adjudicado a la guardadora. Desde el convencimiento de que éste realmente, con el paso del tiempo, ha pasado a beneficiar a un núcleo familiar distinto de aquél para el que fue concebido.

Ante el silencio que guarda nuestro art.96 CC sobre este punto, algunos dirán que resultaría excesivo privar del uso a una guardadora que cumple escrupulosamente su función simplemente porque rehízo su vida con otra persona. Lo que debiera extinguir una pensión compensatoria (art.97 CC) pero no un derecho ideado para servir a los intereses del menor.

Otros, entre los que nos encontramos, creemos que aunque no se modificara la custodia, debería agilizarse en estos casos la liquidación del bien ganancial en evitación de situaciones que rayan en el abuso. Así lo hizo la SAP de Almería de 19 de marzo de 2007 (AC 2007, 505).

Siempre me ha parecido cuestionable exigir la inmolación de uno de los cónyuges para mantener artificialmente a los menores en un estatus que resulta insostenible. Y ahora empiezo a comprender que muchos pagadores soliciten la custodia compartida. Y muy bien que hacen. Porque es una forma de evitar que se impongan privaciones y hasta penurias a un ex cónyuge para que vivan a cuerpo de rey el nuevo compañero/a del guardador y sus descendientes y hasta amasen una fortuna con lo que ahorren por esta vía. Si les ponen trabas para limitar en el tiempo el uso cuando la guarda es monoparental, siendo compartida tienen todas las facilidades del mundo para que se imponga un plazo por aplicación analógica del 96.2 CC y remisión al 96.3 CC. Y, planteado un problema como éste,  es un antídoto eficaz para que estos “invasores” vayan planificando su mudanza.

Eso o conformarse con situaciones que, a decir de algunos, no encajan técnicamente en el abuso de derecho. Juzgue el lector cómo hemos de calificar entonces que una señora esgrima su custodia para negarse a abandonar el piso de su exmarido,  siendo así que su segundo cónyuge, con el que además tuvo otro hijo, poseía dos inmuebles y tenía participación en varias gasolineras ( SAP Valencia de 20 Julio de 2015 (JUR20161741)).

No faltarán quienes nos recuerden que incluso quienes han sido más previsores que nosotros y han regulado el cese del uso a la perfección- catalanes vgr.- distinguen según se haya adjudicado el uso atendiendo al interés del menor o ponderando la mayor necesidad del otro cónyuge, respectivamente.  Reservando la posibilidad de que la presencia del tercero en el inmueble ponga fin al uso  sólo para este último caso, por más que en el primero pueda producirse un ajuste en la pensión alimenticia.

Pero también los catalanes han salido victoriosos en este trance. Algo de lo que debemos tomar nota si queremos cortar de raíz episodios más que sangrantes-nunca mejor dicho- como los descritos en la SAP la SAP Valencia de 18 de julio de 2012 (JUR 2012307999) donde la usuaria tenía el propósito de alquilar otro inmueble que poseía el actual conviviente, consiguiendo por esta vía una fuente extra de ingresos, al no tener la preocupación de tenerse que procurar un techo para ellos y sus hijos.

¿Y que han ideado los catalanes?  Que si originariamente la falta de medios del guardador fue determinante a la hora de asignarle el uso, cuando se removiera este obstáculo al unirse a un tercero, la atribución dejaría de tener sentido y debiera tocar a su fin. La STSJ Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) num. 8/2014 de 3 de febrero de 2014 (RJ20141568) entendió  que el aumento en la disponibilidad de los medios del guardador puede venir propiciado perfectamente por su unión a otra persona.

Visión que debiéramos hacer nuestra para evitar que aunque mejorase el potencial económico de la guardadora, un exmarido que lo ha perdido casi todo tuviera que seguir recluido en casa de sus padres. SAP Navarra de 3 de noviembre de 2006 (2007/90760).

Por último, y como más vale prevenir que curar, no está de más incluir en el convenio regulador una cláusula por la que el guardador se comprometa a no introducir en la vivienda a extraños. Quienes transgredieron esta obligación negativa y convivieron en ella con sus parejas han tenido que indemnizar a sus exmaridos, al configurarse el derecho como exclusivo y excluyente. AAP Madrid de 16 de julio de 2002.

Además la STS de 8 marzo 2017 (RJ 2017696) acaba de admitir la validez de una estipulación por la que la guardadora se comprometía, sin más, a abandonar en el plazo de tres años el inmueble. De cuyo cumplimiento no pudo sustraerse ni siquiera aduciendo que no tenía dónde refugiarse con los menores al agotarse ese término porque en casa de su madre no había espacio físico para acogerlos. Para dotar de validez a esta estipulación, se ha entendido que la intervención judicial es subsidiaria en el art.96.1 CC, y que prevalece lo pactado entre los cónyuges.  Pero si se puede lo más, que es pactar un tope temporal cuya observancia se ha exigido incluso habiendo menores que no cuentan con una residencia alternativa…¿No se va a poder lo menos, que es introducir un condicionante, esto es, un acontecimiento futuro e incierto, del que dependa la permanencia en el inmueble…?.