La sentencia del TJUE sobre los préstamos multidivisa: quedan muchas dudas.

La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (aquí) es el último episodio de nuestro baquetedo mercado hipotecario. Algunos la han celebrado como un nuevo varapalo a los Bancos, pero a mi juicio aclara más bien poco, por lo que lo importante será lo que diga nuestro  Tribunal Supremo en su esperada y al parecer inminente sentencia sobre estos préstamos -pero que tendrá que tener en cuenta esta que a continuación examinamos-.

La primera cuestión que se plantea el TJUE es si la cláusula multidivisa forma parte del objeto principal del contrato, pues en ese caso no puede ser objeto de examen de abusividad (art. 4.2 de la Directiva 13/93). La conclusión es que sí forma parte del objeto principal, “dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible” . Esta conclusión parece que se impone a los Tribunales nacionales, pues el TJUE dice (nº 34) que lo que forma parte del objeto principal del contrato ha de ser de ser objeto de interpretación estricta, pero también “autónoma y uniforme”.

Pero esto no implica que no pueda ser objeto del examen de transparencia, que es la segunda cuestión que se plantea. El tribunal rumano pregunta en concreto:

• Si la cláusula, aparte de regular el funcionamiento básico (la entrega del préstamo en divisa y su devolución en la misma) debe establecer todas las consecuencias que puede tener para el consumidor, como el riesgo de tipo de cambio.
• Si la obligación de la entidad bancaria de informar al prestatario en el momento de conceder el crédito se refiere solo a los intereses, comisiones y garantías o también a la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera.

El TJUE reitera la doctrina expuesta en los casos RWE VERTRIEB, Kasler Kaslerne y Bucura: la transparencia ha de exigirse también en lo referente al objeto principal del contrato (art. 4.2 Directiva) y ha de interpretarse de manera extensiva. Esto supone, primero, que no se refiere solo a la comprensibilidad gramatical sino  también a sus consecuencias económicas, de manera que le permitan evaluar el coste de la operación (nº 47); y segundo, que el contratante debe disponer de la información que le permita hacer esa evaluación antes de la celebración del contrato (nº 48).

El tribunal no responde a la primera pregunta que se refiere al contenido de la cláusula. En el nº 51 de la sentencia dice:  “la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.” Como vemos, responde a la cuestión de la redacción de la cláusula pasando al segundo tema, que es el de la información precontractual.

En cuanto a esta, señala que debe permitir al consumidor no solo “conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera … sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.” Y termina remitiendo este examen a los tribunales nacionales.

La tercera cuestión planteada era si la apreciación de la abusividad debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato o teniendo en cuenta la situación producida posteriormente. Como es lógico opta por lo primero, pero teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento.

En resumen, la Sentencia deja claro que la obligación de repago en divisa forma parte del objeto principal, pero que aún así puede ser objeto de control de transparencia formal y material.

Lo que no está nada claro es como determinar si existe transparencia en estos casos. La sentencia no exige que la cláusula en sí deba hacer referencia a todas sus posibles consecuencias económicas sino que remite el problema a la información que debe proporcionarse antes de celebrar el contrato. Parece que en principio el contrato cumpliría incluyendo con claridad la necesidad de devolver el préstamo en la moneda en que se otorga. Hay que tener en cuenta que además ya la Orden de 5/5/94 exigía al notario la advertencia especial sobre el riesgo del tipo de cambio y que la Ley 1/ 2013 exige la expresión manuscrita por parte del prestatario.

Pero esta validez prima facie de la cláusula no garantiza la transparencia, que dependerá si del conjunto de circunstancias del caso concreto se puede concluir que el consumidor conoce la cláusula y sus efectos. En particular el TJUE exige que conozca no solo que puede variar el tipo de cambio sino también “sus consecuencias potencialmente significativas sobre sus obligaciones”. Pero ¿En qué consiste conocer esas consecuencias? Podríamos entender -en la línea de la STS de 9 de marzo de 2013- que se piensa en que el Banco haya proporcionado “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible” de los tipos de cambio y los intereses. No creo que esto sea así: primero porque lo “razonablemente previsible” en un plazo de 30 años respecto de distintas monedas y tipos variables aplicables a las mismas es prácticamente cualquier cosa; y segundo, porque si soy consciente que el tipo de cambio puede variar, puedo concluir sin una preparación especial cuales son sus consecuencias: si el franco suizo sube un 10%, deberé un 10 % más, y eso me va a subir la cuota un 10% (y lo mismo con un 20, o un 50%…)

El propio TS, en sentencia de 9 de marzo de 2017 -también relativa a la cláusula suelo- ha abandonado esa exigencia  de información exhaustiva. Dice que en el caso de cláusulas que afecten al objeto principal “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento”. Como vemos el acento no se pone ya en mostrar todos los posibles riesgos económicos sino sobre la sorpresividad de la propia cláusula o de su efecto; o como dice Alfaro, en que lo contratado no responda a las expectativas razonables en ese tipo de contrato. Una cláusula sobre la prestación esencial no será transparente cuando pueda pasar desapercibida su existencia o su efecto sobre el precio.

Esto habrá de determinarse caso por caso. Por una parte, parece que en general los préstamos multidivisa se han comercializado bajo ese nombre y además iban asociados a un interés, -el Libor de la divisa- que era más bajo que el Euribor. Pero por otra, no parecen préstamos adecuados para una compra ordinaria de vivienda. Ninguna consumidor razonable contrae la deuda más importante de su vida en una moneda en la que no tiene activos ni cobra ingresos, y ningún Banco responsable debería ofrecérselo. La STS de 30 de junio de 2015 consideró que estos préstamos constituían una oferta de productos financieros derivados y que debían estar sometidos a las reglas de estos (MIFID). Aunque esta interpretación ha sido rechazada por la STJUE 3 de diciembre de 2015, a mi juicio acierta al apuntar que la cuestión de la comprensión material está relacionada con el perfil del cliente.

En consecuencia, para determinar si existía la adecuada transparencia los tribunales tendrán que tener en cuenta en caso una multitud de factores y particularmente:

• La publicidad: no es lo mismo anunciar un préstamo al 0,5% en grande y poner que es en divisa en pequeño que no realizar ninguna publicidad del producto.
• La negociación individualizada: habrá que ver si fue el prestatario el que solicitó este tipo de préstamo o si el Banco lo ofrecía de manera general  a todo tipo de clientes.
• La información que se ofreció al cliente concreto, y en particular las advertencias sobre el riesgo de tipo de cambio en la documentación entregada.
• El perfil del cliente: si era alguien que tenía ingresos o patrimonio en divisas, evidentemente no se plantea ninguna duda de la plena validez del préstamo. Si tenía conocimientos profundos del mundo financiero parece que su comprensión sustancial también ha de presumirse. A mi juicio también es muy relevante el nivel económico del prestatario: una persona con ingresos o patrimonio importantes puede razonablemente “jugar” con el tipo de cambio porque no afectará a su capacidad de repago. Pero si el cliente no tiene un patrimonio significativo y dedica una parte importante de sus ingresos al pago de la hipoteca, es un indicio de que no entendió el riesgo de la operación (y aunque lo entendiera el Banco no debía haberla concedido).
• La redacción de la cláusula y el resto del contrato: especialmente si permitía el cambio a euro en cualquier momento parece menos justificado reclamar, pues al ver subir su cuota el prestatario debía haber advertido el problema y solicitado el cambio.

La sentencia tampoco aclara cual es el efecto de la falta de transparencia, cuestión muy discutida en la doctrina (aquí). El examen de la tercera cuestión parece indicar que si no es transparente hay que examinar si es abusiva, y en ese caso procedería aplicar la nulidad total – en contra del parecer del informe del Abogado General-. A mi juicio la posición acertada (Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón) es que la falta de transparencia vicia el contrato y no procede hacer este análisis de abusividad: el efecto ha de ser el de la aplicación de las normas de los vicios del consentimiento, en la línea de algunas sentencias comentadas por Alfaro aquí.

En cualquier caso, este es un filón más para las “máquinas de demandar” en que se han convertido determinados despachos, con grave perjuicio de nuestro sistema judicial. Hace poco les decía yo a unos señores que iban a demandar al Banco por un préstamo en francos suizos que eran instrumentos de alto riesgo que a mi juicio no se debían comercializar a particulares. Me dijeron que sí, pero que claro, el que habían tenido en yenes en los 90 “nos había ido tan bien”… De cara al futuro quizás habría que pensar en prohibir este tipo de préstamos para adquisición de vivienda salvo que se acredite la percepción de ingresos en esa divisa. El que quiera jugar, que se vaya al FOREX –o al casino- y deje a nuestros Tribunales en paz.