La responsabilidad penal de votar la DUI

El pasado 27 de octubre de 2017 tuvo lugar la última actuación de un plan de secesión que llevaba gestándose meses atrás con los preparativos de la consulta del 1-O, la aprobación de las leyes de referéndum y de transitoriedad jurídica y que, finalmente, concluyó con la realización de una votación secreta en el seno del Parlament para la declaración unilateral de independencia de Cataluña.

En dicha votación -insistimos, de carácter secreto- participaron 82 de los 135 diputados del Parlament, con un resultado de 70 votos a favor de la propuesta independentista, 2 abstenciones y 10 votos en contra por parte de los miembros de “Catalunya Sí que es Pot”, quienes anticiparon el sentido de su voto exigiendo, sin éxito, idéntico comportamiento a las demás formaciones.

A pesar de que la resolución aprobada por el Parlament no hubiera constituido una verdadera DUI, desde un punto de vista formal, como bien ha apuntado Ignacio Gomá Garcés (ver aquí), lo cierto es que esta cuestión resulta irrelevante desde un punto de vista penal. En este sentido, la utilización de una fórmula parlamentaria u otra no es un elemento decisivo a la hora de analizar si concurren o no los elementos del tipo penal, puesto que en la realidad externa (que es en lo que se fija el Derecho penal) sí se ha producido una declaración de facto, independientemente de los efectos que esta declaración pueda desplegar o no en el plano administrativo y constitucional.

La Fiscalía General del Estado ha manifestado que todas estas conductas integran el delito de rebelión previsto y penado en el artículo 472 del Código Penal al haberse contravenido los valores más elementales y sensibles de nuestra Constitución, entendida como única herramienta capaz de garantizar la paz y la convivencia social. A este respecto, el artículo 472 del Código Penal sanciona las conductas de quienes “se alzaren violenta y públicamente” para, entre otros fines, “derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución”, o bien “declarar la independencia de una parte del territorio nacional”.

Así, todo parece indicar que la Fiscalía presentará hoy lunes dos querellas por razones competenciales: una primera ante la Audiencia Nacional dirigida contra los trece miembros del Govern, al haber perdido su condición de aforados tras su cese del pasado viernes, y una segunda ante el Tribunal Supremo contra los cuatro miembros de la Mesa del Parlament que aún forman parte de la Diputación Permanente y, por tanto, mantienen su aforamiento.

Pero, ¿existe además algún tipo de responsabilidad penal para los que con su voto favorable contribuyeron a la proclamación de independencia? Es decir, ¿los 70 diputados que votaron a favor han contribuido jurídicamente a la comisión del delito de rebelión? Y si la respuesta fuera afirmativa, ¿sería posible la imputación de los 70 parlamentarios teniendo en cuenta la abstención de los dos parlamentarios cuyo anonimato impide la certeza de su identificación por el carácter secreto del voto?

Sin entrar a analizar en este momento la concurrencia o no del requisito de la violencia para entender cometido el delito de rebelión, lo cierto es que la adopción de acuerdos mediante votos, aparte de constituir una de las modalidades de conformación de la voluntad en el seno de cualquier ente colectivo, público o privado, puede suponer la expresión de la manifestación de una voluntad colectiva contraria a deber.

Esta cuestión debe tratarse exclusivamente desde la perspectiva de la determinación de la responsabilidad individual, es decir, sobre la base de que la responsabilidad penal es siempre personal e impide extender a todos los miembros del Parlament la responsabilidad por las decisiones que tome la mayoría, aunque estas fructificaran en la adopción de acuerdos contrarios a derecho. En consecuencia, resulta obligado valorar las consecuencias jurídicas del sentido formal de cada voto –el sí, el no y la abstención- y también si la manifestación de voluntad que el voto representa resulta acorde a la legalidad.

Respecto a los que votaron a favor, cada uno de esos votos fueron causa directa del acuerdo contrario a derecho finalmente adoptado, ya que dichos votos, conjuntamente con los demás, fueron determinantes para el conjunto de condiciones del “Procés” que se han cumplimentado para adoptar la decisión final de independencia. O lo que es lo mismo, en puridad, quien ha emitido su voto en favor de la adopción del acuerdo, estando investido como representante de la soberanía popular, ha coadyuvado objetivamente a la comisión del delito, por lo que no cabría descartar ab initio la relevancia penal de estos setenta diputados, al margen de la forma de participación en la que pudiera ser encuadrada su conducta.

Ventilada esta cuestión, y a la vista de las dos abstenciones, ¿sería jurídicamente viable dirigir la querella de Fiscalía contra los 70 diputados si actualmente no es posible determinar su identidad? La fase de instrucción es una fase preliminar del procedimiento que tiene por cometido esclarecer las posibles conductas delictivas así como sus presuntos responsables, lo que en ningún caso equivale a una declaración de responsabilidad, por lo que nada empecería a que se practicaran las diligencias oportunas a tal fin, es decir, que se iniciase la investigación al objeto de identificar a los Diputados que se abstuvieron.

Por el contrario, para el caso de que si siguieran existiendo dudas sobre la identificación de dichos absentistas en fase de juicio oral, no cabría otra declaración que la exención de responsabilidad del conjunto de los votantes al no ser posible la individualización de los sujetos que hubieran votado a favor de la resolución ilegal. Es probable que ése fuera el propósito de las 2 abstenciones secretas: imposibilitar la identificación de los 70.

Con independencia de lo anterior, y a la vista del contenido manifiestamente ilegal de la votación que supuso la cristalización de una sucesión de conductas delictivas atentatorias contra los principios democráticos del Estado de Derecho, tampoco cabría descartar la responsabilidad penal en la que pudieran haber incurrido los que se abstuvieron con su voto, mostrando una actitud pasiva. Es razonable pensar que la conducta exigible a los abstencionistas hubiera sido la de pronunciarse en contra de cualquier pretensión que acarreara una infracción burda -y grave- del ordenamiento jurídico. En otras palabras, la conducta de quien se limita a abstenerse, permitiendo o facilitando la adopción del acuerdo ilegal, resulta equiparable a quién vota a favor, puesto que debiendo votar en contra no lo hace con conciencia de que el sentido de la votación será favorable a la concesión ilegal (artículo 11 CP).

En definitiva, independientemente de lo que decida hoy la Fiscalía General del Estado, respecto de los sujetos concretos frente a los que dirigirá las dos querellas, la posibilidad de iniciar la acción penal frente a los diputados que votaron a favor (o que se abstuvieron) no resulta en modo alguno descartable desde un punto de vista jurídico-penal.