Hay Derecho recoge el Premio por la Transparencia

Hay Derecho ha recogido el premio a la Transparencia otorgado por Confilegal en una entrega de premios celebrada en el Hotel Palace de Madrid.

El primer galardón de la noche fue a parar a nuestros editores: Rodrigo Tena, Matilde Cuena, Fernando Gomá, Ignacio Gomá y Elisa de la Nuez estaban presentes en la sala.  La entrega la hizo Victoria Ortega, presidenta del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), quien recordó lo importante que es la transparencia en nuestra sociedad.

En nombre de la Fundación, su presidente, Ignacio Gomá, recogió el premio. Como muestra de agradecimiento,  explicó que Hay Derecho desde sus inicios ha sido un blog que ha destacado por su pluralidad y sencillez luchando por una mejor sociedad democrática. Para este notario reconvertido a escritor: “Es fundamental el papel y apoyo ciudadano en una nueva sociedad, para lo que se debe estar informado convenientemente”.

En la entrega de premios de Confilegal estuvieron presentes Juan José González Rivas, presidente del Tribunal Constitucional, y Rafael Catalá, ministro de Justicia; entre otras personalidades.

Desde Hay Derecho agradecemos a Confilegal el premio a la Transparencia, materia en la que seguiremos trabajando.

Qué paso con…¿Puertos del Estado?

En enero de este año Rodrigo Tena, editor de este blog, publicaba un fantástico post sobre los Puertos del Estado y los numerosos casos de presunta corrupción, clara ineficiencia y evidente descontrol en los que están envueltos.

Los Puertos son un gran desconocido para muchos de nosotros, y parece que representan un ejemplo especialmente lúcido de lo que llamamos el estado clientelar. En los numerosos casos que se están juzgando actualmente y que Rodrigo repasaba en su artículo, se dan todo tipo de irregularidades clásicas de este sistema: inversiones ineficientes cuando no innecesarias, dudosos procedimientos de contratación, sobrecostes desmesurados, opacidad, distorsión de la competencias, tráfico de influencias… en fin, de manual.

Pero la justicia es lenta cuando se trata de corrupción, ya lo sabemos, y las responsabilidades las terminan asumiendo, en su caso, unos pocos, por lo que el sistema no suele cambiar realmente. Por ello es imprescindible que se exijan responsabilidades más allá de las judiciales. Tampoco podemos esperar, como algunos sugieren a veces, a que la responsabilidad política sea exclusivamente electoral, es decir, que los votantes castiguen la mala gestión en las próximas elecciones. Y es que existen, aunque se usen poco en nuestro país, otros mecanismos para la exigencia de responsabilidades políticas, y ya es hora de que empecemos a hacer uso de ellas.

Como saben en Hay Derecho hemos sido muy críticos con el Tribunal de Cuentas, fundamentalmente porque creemos que tiene un papel esencial que jugar en la separación de poderes y el buen funcionamiento del Estado, y hasta ahora este papel ha sido más bien escaso. Pero esto no es sólo responsabilidad de la propia institución, aunque está en sus manos reivindicarse como creemos que está empezando a hacer, sino que el Parlamento tiene una enorme responsabilidad. Y el caso de los Puertos del Estado nos brinda una estupenda oportunidad para ejemplificar esta cuestión.

El día 13 de noviembre el Tribunal de Cuentas aprobó el “Informe de Fiscalización de la gestión de la ocupación y aprovechamiento del dominio público del Sistema Portuario Estatal. Ejercicios 2014 y 2015”. Se trata de un informe demoledor que viene a confirmar lo que ya apuntaba Rodrigo en su post. En él se habla de incumplimientos de la normativa vigente, de inversiones ineficientes e incluso contraproducentes, de infrautilización de infraestructuras, de procedimientos de concesión “sospechosos” y de falta de transparencia.  Las cuentas de muchos puertos parece que se entregan habitualmente fuera de los plazos establecidos. Ah, y, como guinda del pastel, el sistema informático utilizado para la gestión se considera una “herramienta ineficaz”. Habla, además, de una falta de estrategia a nivel nacional: “Ello dificulta que se establezca una planificación portuaria estatal clara y definida, convirtiéndose en una de las causas de la actual sobrecapacidad que tiene el sistema portuario.

Debemos tener en cuenta que el informe analiza la gestión de la ocupación y aprovechamiento del dominio público, pero no entra en cuestiones como los procedimientos de contratación o las posibles irregularidades asociadas como las que he mencionado anteriormente (prevaricación, tráfico de influencias, sobrecostes injustificados…). A pesar de ello, el informe desvela claramente que no se está haciendo un uso racional y eficiente de este bien público. De las conclusiones del informe se deducen, cuanto menos, incumplimientos del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM) y de la Ley de Transparencia. Parece extraerse también que los sistemas de concesión deben revisarse cuidadosamente, ya que “durante el periodo fiscalizado se otorgaron 622 concesiones, de las cuales sólo el 7,5% lo fueron mediante concurso.” Y es que es posible que las deficiencias e irregularidades identificadas por el Tribunal no den pie a la exigencia de responsabilidades ni penales ni contables, pero lo que es evidente a todas luces es que es necesario exigir responsabilidades políticas por una falta total de estrategia y una escandalosa ineficiencia en la ejecución del gasto, por no decir un más que sospechoso derroche de dinero público. Veamos otro extracto del Informe:

No existe una correlación directa y proporcional entre el gasto en infraestructura y la ganancia de eficiencia y, por tanto, la inversión en inmovilizado portuario no constituyó un factor único en la mejora de competitividad ni en la atracción de tráfico hacia los puertos. Asimismo, un aumento simultáneo de la capacidad de puertos vecinos entraña el riesgo de mayor competencia de precios para intentar atraer el tráfico existente, por lo que, si no se consigue incrementar el volumen de tráfico global de las zonas colindantes, se producirá una pérdida de rentabilidad global.

Pueden consultar el informe íntegramente aquí.

Donde, en mi opinión, el Informe se queda corto es en sus recomendaciones, ya que se centran en recomendar la creación de marco estratégico estatal claro y definido y mejorar el seguimiento y planificación de las inversiones. En mi opinión el informe saca a la luz muchas otras debilidades del sistema que hay que atajar, como por ejemplo el sistema de concesión o la transparencia. Y por supuesto los procedimientos de contratación, aunque no sean objeto de este Informe. En cualquier caso creo que se trata de un informe de mucho valor. La pregunta es si cumplirá con su objetivo final, si realmente servirá para que el poder legislativo ejerza su función de control al Gobierno, para que se exijan responsabilidades por lo que es claramente una pésima gestión de un bien público. Si, además, la oposición será capaz de proponer soluciones y exigir cambios reales. Mucho me temo que si la prensa no se hace eco, el Informe pasará desapercibido y no tendrá consecuencias reales. Y seguiremos en la cultura de la opacidad, del despilfarro, de la ineficiencia y el tráfico de influencias.

No podemos dejar que la lucha contra este tipo de gestión sea la lucha únicamente de algunos funcionarios honestos, como por ejemplo nuestra candidata al III Premio Hay Derecho, Macarena Olona (podéis ver aquí todas las candidaturas); ni preocuparnos sólo cuando haya delito. La mala gestión debería ser en sí misma reprobable y deberíamos exigir responsabilidades.

 

Cross Border Conversion and the Polbud case: will Ireland or Holland be the new Delawares?

The judgment of the CJEU in the Polbud case further facilitates Cross Border Conversions in Europe and has the potential to bring changes in Company Law in the EU.

We should remember that Cross Border Conversion is not just a change in the Company´s address. A change of the registered office from one Member State (the Home Member State) to another (the Host Member State) implies at the same time a change nationality, applicable law, social type and by-laws.

The CJEU had previously recognized the right of European companies to carry out a  Cross Border Conversion as a consequence of  the freedom of establishment imposed by the EU treaties (aticles 49 and 54 TFEU), even if the legislation of the affected Member States did not allow it (Cartesio and Vale cases). It had also given certain indications on how to carry out the operation in default these national rules: through the successive application of the laws of conversion and incorporation of the Home and Host Member States. Although it allowed the Member States to establish certain requirements to protect the interests of minority shareholders, creditors and workers of the company, it demanded that they complied with the so called “Gebhard test”: they must be justified by imperative requirements in the general interest; they must be suitable for securing the attainment of the objective which they pursue; and they mustn’t go beyond what is necessary to obtain it. In some Member States (as in Spain, arts 95 of Ley de Modificaciones Estructurales) the Cross Border Conversion procedure has specific rules. But even if it does not, the CJEU doctrine makes conversion possible, although the lack of regulation implies uncertainties and problems in the coordination between the two legal systems. Even though they could be solved applying by analogy the rules of Cross Border Mergers, the harmonization of this operation´s rules seems convenient, and will probbly be included in the package of measures that the Comission will present shortly.

The novelty of the Polbud case is that the Polish company (Polbud) moves its registered office to Luxembourg without changing its headquarters, that is, its effective management center. The CJEU considers that Poland can not oppose the transfer even though it follows the real seat doctrine (it requires in general that the real seat and the registered office have to be in Poland to be a Polish company). Furthermore, and contrary to the opinion of the Advocate General and to previous CJEU decisions (Reyners, Gebhard, Vale, Iraklis), it establishes that it is not necessary for the company to pursue any economic activity in Luxembourg. The Court argues that in the Centros case it had already decided that the exercise of freedom of establishment was guaranteed although the company did not intend to carry any activity in the country of incorporation (UK) but only in Denmark. In that case it was a question of creating a new company and not converting an existing one, but the CJEU considers it does not justify a different treatment. Accordingly, it recognizes that opting for the most advantageous legislation can be the only motivation of a Cross Border Conversion: ” the fact that either the registered office or real head office of a company was established in accordance with the legislation of a Member State for the purpose of enjoying the benefit of more favourable legislation does not, in itself, constitute abuse (see, to that effect, judgments of 9 March 1999, Centros, C212/97, EU:C:1999:126, paragraph 27.” (Polbud, paragraph 40)

This new doctrine is another step in the progress of freedom of establishment: from now on companies will be able to opt for the legislation that better suits to them not only at the moment of incorporation (Centros and Uberseering) but at any later moment through a Cross Border Conversion. This could favor the European “Delaware effect”  that has already been described after Centros. But this new situation also raises several problems.

Firstly, that only states that follow the principle of incorporation can enter into this competition, as real seat countries cannot attract companies that do not change their headquarters at the same time as their registered office. For this reason, we may soon have to speak about the Dublin or Amsterdam effect, since after Brexit these countries seem to the only in the monetary union that clearly follow the principle of incorporation.

The second problem is that competition between legal systems can work in different ways. It can become a stimulus for better legislation and for the better functioning of justice, notaries and commercial registers. But forum shopping may well pursue other objectives: for example, the majority shareholders might seek the law with weaker protection for minority shareholders; a law firm might relocate where the control of money laundering is less stringent; a highly indebted company or one with prospective litigation might choose not the best but the slowest or most inefficient judicial system; another may chose the State where legislation about finacial assistance is less retrictive, or even where enforcement of its rules is weaker.

Countries, in turn, may try to compete not with a more efficient system but with looser regulations, starting a race to the bottom which in the long term will result in a more unfair and inefficient European legal framework. In addition, given the systematic use of complex international corporate structures for tax evasion, facilitating  the existence of  companies without any real connection to their registered office (“letterbox companies”) might not be the wisest decision.

What should be done to promote freedom of establishment without undermining our Company Law system? First, the EU should harmonize the requirements for the protection of stakeholders in Cross Border Conversions, making sure that they are sufficient to prevent fraud through this operation. Harmonization should also extend to any matters regarding company law that can be considered to be of the public interest and should not be the object of free choice and competition. Ideally, harmonization should extend the problem of the connecting factor (real seat or incorporation). One solution would be to establish the real seat doctrine for the whole EU. In favor of this it can be argued that this was the option for in the Societas Europaea and that Corporate Tax is also applied on the basis of real seat. As this is difficult politically, at least the connecting factors should be clarified and (as suggested in this excellent study) the application to certain issues of the lex societatis could be limited, allowing Member States to apply their own regulation to foreign companies in matters that are considered to be of public order.

NB: you can find the Spanish version of this article here and a longer version here

Congreso Internacional: “Presente y futuro del Derecho de sucesiones: las legítimas y la libertad de testar”

Los próximos días 30 de noviembre y 1 de diciembre se celebrará en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla el Congreso internacional sobre las legítimas y la libertad de testar que organiza la cátedra de Derecho Notarial de dicha Universidad y el Colegio Notarial de Andalucía. En dicho Congreso participa nuestro presidente, Ignacio Gomá Lanzón, así como algún otro de los ponentes, como Teodora F. Torres)  a quienes tuvimos la oportunidad de escuchar  en el Seminario organizado por la Fundación sobre el mismo tema y del que ya dimos noticia aquí.

El Congreso se divide en dos sesiones y los ponentes catedráticos, profesores, magistrados y notarios nacionales y de otros países. Animamos a inscribirse al mismo porque el tema está en el candelero y los ponentes son de gran nivel.

Pueden ver el programa aquí y en este otro enlace pueden acceder al boletín de inscripción.

El traslado internacional de domicilio y la Sentencia Polbud: ¿Será Amsterdam o Dublín el nuevo Delaware?

La reciente sentencia del TJUE (caso Polbud) no se puede considerar rompedora pues confirma la tendencia de ampliar la libertad de establecimiento de las sociedades, pero tiene el potencial para afectar de manera profunda al derecho de sociedades en Europa.

Hay que partir que la idea de que el traslado internacional del domicilio o transformación transfronteriza supone, además de un cambio en el domicilio de la sociedad, la modificación de su nacionalidad, y en consecuencia de su ley reguladora y de su tipo social. El TJUE ya había reconocido anteriormente la posibilidad de realizar esta operación dentro de la UE aún en el caso de que no estuviera regulada en ninguno de los países afectados (casos Cartesio y Vale ).También había dado ciertas indicaciones sobre como realizar la operación a falta esas normas nacionales, señalando que se debían aplicar sucesivamente las normas del Estado de origen y de destino sobre transformación y constitución de sociedades. Aunque permitía que los Estados miembros sometieran la operación a requisitos especiales para defender los intereses de minoritarios, acreedores y trabajadores de la sociedad, exigía que fueran adecuados para conseguir ese fin y proporcionados (el conocido “Gebhard test” por el caso del mismo nombre). En algunos ordenamientos como el nuestro (arts 95 y ss Ley de Modificaciones Estructurales) la operación estaba regulada expresamente, pero aún cuando no lo estaba esta jurisprudencia permitía su realización de estas operaciones. No obstante, la necesidad de integrar las normas de la transformación interna con la doctrina de las sentencias planteaba incertidumbres y problemas prácticos en la coordinación entre los dos sistemas jurídicos, por lo que la doctrina y la Comisión recomendaban la adopción de un directiva para dar mayor seguridad y facilitar estas operaciones.

La novedad del caso Polbud respecto de los antes citados es que la sociedad polaca traslada su domicilio a Luxemburgo sin cambiar su sede real, es decir su centro de dirección efectiva. El TJUE considera que Polonia no puede oponerse al traslado porque no se cumpla en este caso el principio de coincidencia de domicilio social y de sede real que en general exige el derecho polaco (y la mayoría de los países continentales, incluida España). Además, en contra del criterio de la Abogada General y de anteriores sentencias (Reyners, Gebhard,  Vale, Iraklis) entiende que tampoco es necesario que la sociedad vaya a ejercer una actividad económica en Luxemburgo. Señala que en el caso Centros ya se admitió el ejercicio de la libertad de establecimiento cuando una sociedad se había constituido en otro estado en el que no iba a realizar ninguna actividad. Aunque en ese caso se trataba de crear una sociedad nueva y no de modificar una existente, el TJUE no considera que esto justifique un tratamiento distinto. De hecho reconoce  la posibilidad de optar por la legislación más ventajosa y que esta sea la única motivación de la transformación transfronteriza: “no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa.” (pueden ver un examen más detallado de esta y las anteriores sentencias aquí)

Esto supone una modificación sustancial de la situación anterior: a partir de ahora las sociedades podrán optar por la legislación que más les conviene no solo en el momento de la constitución (como se deducía de los casos Centros y Uberseering) sino en cualquier momento posterior a través de la transformación transfronteriza. Esto podría favorecer lo que en EE.UU se conoce como “Delaware effect”, es decir la concentración de sociedades en algunas  jurisdicciones preferidas. La posibilidad de elegir la regulación societaria que se prefiera sin necesidad de tener ninguna relación con ese Estado implica una verdadera competencia entre sistemas jurídicos, lo que plantea varios problemas.

El primero es que solo podrán competir los Estados que siguen el principio de constitución, es decir que no requieren conexión entre sede real y domicilio estatutario. Esto es así pues solo cabrá optar por una determinada legislación sin cambiar el domicilio real si el Estado de destino no exige esa coincidencia. Por ello quizás dentro de poco habrá que hablar del  Efecto Dublín -o qiuzás Amsterdam- puesto que tras el Brexit Irlanda y Holanda quedarán como los países de la unión monetaria que siguen claramente el principio puro de constitución.

El segundo problema es que la competencia entre sistemas jurídicos no está claro como va a funcionar. Puede convertirse en un estímulo para una mejor legislación o incluso para el mejor funcionamiento de la justicia, el notariado o los registros mercantiles. Pero puede que la competencia permita otras maniobras: por ejemplo, los accionistas mayoritarios enfrentados a una minoría buscarán la normativa que menos proteja a los minoritarios; una sociedad profesional de abogados puede localizarse donde las exigencias de transparencia y las obligaciones relacionadas con el blanqueo sean menos rigurosas; una sociedad endeudada o con litigios potenciales con sus socios, en la jurisdicción que tenga el sistema judicial más lento o ineficaz; otra se trasladará para sujetarse a la normativa -o vigilancia- más laxa sobre asistencia financiera, en perjuicio de los acreedores. Los países, a su vez, pueden tratar de competir no tanto con sistemas más eficientes sino con regulaciones más laxas, lo que no provocará una mejora de las regulaciones sino una carrera hacia el fondo (“race to the bottom”), lo que a la larga creará un marco jurídico y fiscal injusto e ineficiente. Además, dada la sistemática utilización de complejas estructuras societarias internacionales para la evasión fiscal, no parece que permitir sociedades sin ninguna conexión real con su domicilio (las llamadas “letterbox companies” o sociedades-buzón) sea la mejor opción.

¿Qué se puede hacer? En primer lugar, exigir la armonización en Europa de los requisitos exigidos para la protección de los interesados en las transformaciones transfronterizas. También unificar las materias del derecho de sociedades en que se consideren que son de interés público y en las que no debe operar la competencia entre legislaciones. La armonización probablemente deba afectar también al problema del punto de conexión (sede real o incorporación). Podría pensarse también en  establecer el principio de sede real para toda la UE, es decir la necesaria conexión entre centro de dirección y nacionalidad: hay que tener en cuenta que es el sistema seguido para la Sociedad Europea y también el criterio fiscal. Si esto no fuera posible, habría que al menos clarificar los puntos de conexión y  (como se sugiere en este excelente estudio) limitar la aplicación a determinadas cuestiones de la lex societatis, permitiendo a  los Estados miembros aplicar su propia regulación a sociedades extranjeras en materias que se consideren de orden público.

 

 

El watergate judicial: sobre los expedientes disciplinarios del CGPJ

La Independencia Judicial se configura como el pilar esencial de un Estado de Derecho, dado que sólo mediante la preservación de la separación de poderes puede garantizarse la aplicación de la ley en igualdad de condiciones a la ciudadanía, permitiendo el control de posibles arbitrariedades que puedan producirse en las instituciones públicas.

Nos encontramos ante una materia especialmente sensible que no debe verse socavada por interferencias procedentes de otros poderes del estado, del poder político o de ámbitos privados. Sin embargo a partir de la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por la Ley 4/2013 de 28 de Junio se han incrementado las grietas de nuestra sistema, haciendo cristalizar mecanismos que permiten una amenaza latente a la actuación independiente de jueces y magistrados. Así se ha expuesto de manera reiterada por el Informe GRECO que exige a España modificaciones legislativas inmediatas.

Resulta innegable la actuación jurisdiccional imparcial de los jueces y magistrados que conforman la carrera judicial, de cuyo trabajo la ciudadanía debe sentirse enormemente orgullosa dado que preservan de manera independiente (pese a las presiones externas y amenazas que en ocasiones la propia configuración del sistema ejerce sobre ellos) nuestro Estado de Derecho como recientemente hemos comprobado con la situación de Cataluña.

La Ley 4/2013 cristalizó un sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial netamente político, conculcando el pacto de legislatura con la ciudadanía que habría supuesto una elección de nuestro órgano de gobierno por jueces y magistrados tal como recomendaba la STC 108/1986 , tal como han reclamado las 4 asociaciones judiciales y la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial como el sistema más adecuado para garantizar la separación de poderes.

El resultado de dicha modificación trajo consigo una configuración del CGPJ que nació de una farsa institucional con un mero reparto de las vocalías del CGPJ entre los partidos políticos y con una elección del Presidente del Tribunal Supremo predeterminada por las dos principales fuerzas políticas en la persona de Don Carlos Lesmes Serrano. Sólo a ellos debe su presidencia, nunca a la carrera judicial ni tampoco a la soberanía nacional porque el sistema político de elección del CGPJ partió precisamente de la traición al programa electoral con el que el partido gobernante ganó las elecciones con mayoría absoluta.

Si desoladora fue la génesis del actual CGPJ, soslayando incluso su funcionamiento como órgano colegiado con dedicación exclusiva de sus vocales, el presidencialismo autoritario ejercido por “el designado” por el poder político ha erosionado la imagen institucional del CGPJ y ahondado en su politización. Además no ha supuesto en modo alguno una mejora en el sistema de nombramientos judiciales, que en ocasiones no se han ajustado a los principios de mérito y capacidad y cuya motivación ha brillado por su ausencia como se ha denunciado por el Observatorio de Nombramientos de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.

La reforma impuesta por la Ley Orgánica 4/2013 trajo consigo además la figura del Promotor de la Acción Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, cuya propia existencia resulta francamente dudosa desde el plano constitucional dado que las competencias disciplinarias en relación a los Jueces se atribuyen a un órgano colegiado por el artículo 122 de la Constitución y en ningún modo a un órgano unipersonal. No se realizaron mejoras ni reformas algunas en el procedimiento disciplinario de jueces y magistrados que carece de las garantías exigibles en un Estado de Derecho y que por tanto supone una nueva amenaza para la Independencia Judicial.

La potestad disciplinaria del CPGJ si no aparece revestida de las necesarias garantías puede convertirse en un excelente instrumento para su utilización con fines espúreos, ajenos a la transparencia exigible y a través del cual se pueda inquietar o perseguir de manera arbitraria a Jueces o Magistrados por el ejercicio independiente de la jurisdicción o por mantener una visión crítica o de denuncia de intentos de politización de nuestra justicia.

En ese marco el pasado mes de Julio de 2016 se inició una caza de brujas inquisitorial en relación conmigo (Portavoz Nacional de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial) órgano que ha denunciado desviaciones de poder del CGPJ en materia de nombramientos y ha combatido de forma valiente la politización de la actual configuración legal del CGPJ.

La persecución en forma de diligencias informativas y posteriormente como expediente disciplinario, tenía como cobertura la investigación sobre una actividad altruista que yo realizaba en relación a unos debates universitarios que tenían como finalidad la formación académica de los alumnos y respecto a los cuales incluso invertí parte de su patrimonio personal. No obstante el propósito iba más allá, se trataba de atacar a la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en represalia por la labor de denuncia de dicha asociación.

El desarrollo del procedimiento disciplinario vino a confirmar lo anterior y reveló las numerosas carencias del régimen disciplinario de Jueces. Los Promotores de la Acción Disciplinaria Señor Fonseca Herrero y Señor Sierra, responsables directos de las mismas, materializaron las referidas irregularidades de forma que :

_ Las Diligencias Informativas vinieron precedidas de un informe previo en Mayo de 2015 del Servicio de Inspección que se elaboró sin estar cubierto por ningún tipo de procedimiento y cuyas conclusiones fueron después incorporadas a las Diligencias Informativas incoadas por hechos distintos.

_ Las Diligencias informativas, que carecen de regulación en nuestro ordenamiento, se prolongaron durante más de once meses, utilizándose en claro fraude de ley para evitar que computase el plazo máximo de seis meses que prevé el artículo 425.6 LOPJ en los expedientes disciplinarios, excediendo de su objeto y convirtiéndose en una suerte de causa general contra mí donde se investigaron hechos ajenos al motivo concreto de incoación. Entre ellas, mi actividad como Portavoz de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, la autoría de los informes de nombramientos que la plataforma elabora o incluso los días de permiso o vacaciones que había disfrutado los dos últimos años.

_ Se aperturó un Expediente Disciplinario, con un acuerdo estereotipado carente de motivación y siendo una mera reproducción del informe previo precocinado por la responsable del servicio de Inspección. Ningún análisis se hizo de todas y cada una de las diligencias practicadas en la fase previa que corroboraban mi declaración y el hecho de que no ostentaba cargo alguno en la fundación universitaria de debates y que su colaboración había sido siempre desinteresada sin percibir retribución alguna.

_ Se me imputaron tres faltas disciplinarias sin individualizar los hechos, generándole una evidente indefensión y sin que durante el desarrollo del procedimiento pudiese siquiera proponer ningún tipo de prueba de descargo dado que la propia configuración del régimen disciplinario pospone ese trámite al momento en que se formule un pliego de cargos por el promotor. Modalidad de instrucción penal y/o sancionadora con el investigado como mero sujeto pasivo sin posibilidad de acción hasta el momento final de la investigación.

_ Por ambos Promotores Disciplinarios Señor Fonseca y Señor Sierra, se realizó una investigación sobre mis funciones  en la Plataforma en base a una supuesta infracción del artículo 326,1 apartado i) del Reglamento , pese a que tenían perfecto conocimiento o al menos debían tenerlo que dicho artículo había sido anulado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de Julio de 2013 y de 19 de Julio de 2013 al estimar que para el ejercicio de actividades no retribuidas en una asociación no se requiere la previa solicitud de compatibilidad.

_ Se publicaron hasta tres notas de prensa, revelando mi identidad como incurso en el procedimiento disciplinario y el contenido de unas actuaciones declaradas reservadas por el propio Promotor de la Acción Disciplinaria con clara infracción de la Ley de protección de datos pues ningún consentimiento o autorización se recabó por parte del CGPJ realizándose una difusión masiva de dichas notas de prensa con el fin de erosionar mi imagen.

_ Finalmente y tras dos años de investigación extraoficial y un año y medio de investigación oficial, se procedió por el nuevo Promotor de la Acción Disciplinaria el Señor Ricardo Conde, el único que puso cordura en el tremendo dislate, a archivar el expediente disciplinario ante la carencia de indicios. Tal como reflejó así mismo en su informe el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, Señor Navajas.

Ante ello las preguntas se multiplican sobre el motivo de incoación del procedimiento disciplinario. ¿Fue promovido directamente por el Presidente del Tribunal Supremo Don Carlos Lesmes Serrano como represalia por la actividad de la Plataforma? ¿Fue instigado por determinados “políticos togados” que mediante conversaciones informales o incluso utilizando concretos cargos, se dedicaron a sembrar dudas sobre mi actividad  sin conocer siquiera las actuaciones, deshonrando la mínima prudencia que debería exigírseles como jueces? ¿Se engañó al Presidente del Tribunal Supremo mediante insidias o conversaciones informales en represalia por mis actuaciones como Portavoz Nacional de la Plataforma, o por mera enemistad personal?

Sea una u otra la respuesta y la verdad oculta y las intenciones de unos y otros implicados directa o indirectamente en éste “Watergate Judicial” , perfectamente identificados por otra parte, resulta claro que la existencia de un régimen disciplinario conciliable con la Independencia Judicial implica que estas irregularidades no pueden volver a repetirse.

 

Es por ello que la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en la persona de su Portavoz Nacional, ha solicitado audiencia al Presidente del Tribunal Supremo con objeto de darle traslado de una propuesta de modificación de régimen disciplinario que sirva para el desarrollo reglamentario del mismo o para instaurar un código de buenas prácticas evitando en el futuro la repetición de estas actuaciones.

Ante dicha solicitud no cabe el silencio, dado que el mismo solo serviría para incrementar las dudas y mermar la imagen institucional del CGPJ. El Presidente del Consejo General del Poder Judicial reclamaba lealtad institucional en el congreso reciente de una asociación judicial. Es esa misma lealtad institucional la que ahora la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial le solicita y que debe llevarle a atender la solicitud de recepción a la misma, por la gravedad de los hechos y por la responsabilidad que su posición como la más alta instancia del Poder Judicial implica.

 

En la decisión del Presidente del Consejo General del Poder Judicial sobre la solicitud de audiencia radica la respuesta que despeje las dudas y su verdadero compromiso con la transparencia. Todo parece en tela de juicio ahora y resulta perentorio aclararlo, porque en el Poder Judicial como en la vida quien silencia, otorga.

 

Desde la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial se seguirá con la incesante actividad en preservar la Independencia Judicial, en defender la actuación independiente de los Jueces y Magistrados y de proponer mejoras en nuestro sistema, le pese a quien le pese y cueste lo que cueste.

 

Mercedes Alaya: Conferencia sobre Independencia Judicial

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial organiza una conferencia que impartirá el 14 de diciembre (de 19:30 a 21:00) la magistrada doña Mercedes Alaya en el salón de actos de dicha entidad.

La intervención versará sobre la Independencia Judicial.

El acto será presentado por el ilustrísimo decano de los juzgados de Valencia, don Pedro Viguer e intervendrá, asimismo, el magistrado Jesús Villegas, en representación de la Plataforma.

La dirección es la Ciudad de la Justicia de Valencia, en el salón de actos (Av. del Professor López Piñero, 14):

Regulatory sandboxes y empresas Fintech: innovación regulatoria y derecho a una buena administración

  1. Introducción

En los últimos años, empresas del sector financiero que utilizan las nuevas tecnologías para crear productos financieros innovadores están entrando con fuerza en este ámbito. A las mismas se les aplica el calificativo de Fintech, contracción de las palabras inglesas finance y Technology. En el ámbito español, podemos encontrar  a  empresas  como las siguientes operando en este sector:

Fuente: http://www.iebschool.com/blog/que-es-fintech-finanzas/

La creación de plataformas e intermediarios financieros on line, en combinación con los smartphones, expande el acceso al financiamiento de la población, al suponer menores costos de transacciones y nuevas técnicas y fuentes de información para evaluar el riesgo crediticio que pueden contribuir al crecimiento económico. Efectivamente, se trata de un sector en expansión, que, sin embargo, también presenta evidentes riesgos, como son la posible comisión de abusos y fraudes a los consumidores, la seguridad en la información que se maneja y el lavado de activos y el financiamiento terrorista.

Es este un supuesto, por tanto, en que es preciso considerar la innovación y el crecimiento económico con la sostenibilidad social y económica, los derechos de los consumidores, la estabilidad financiera y la evitación de riesgos como los descritos.

Es en este contexto que la regulación inteligente y flexible es crucial para lograr el interés general y los mayores beneficios para la sociedad.

  1. La innovación regulatoria y el regulatory sandbox

Como hemos tenido ocasión de exponer en un libro recientemente publicado y presentado en Madrid la semana pasada sobre innovación y buen gobierno regulatorio, , el Derecho, y concretamente la regulación adecuada y de calidad, puede ser un elemento que permita e incentive la innovación en la sociedad o, por el contrario, la dificulte y la desincentive ((por ejemplo, por RANCHORDÁS, 2015a, 2015 b).

La innovación es clave para la competitividad y el crecimiento económico de los países, tanto en los niveles micro como macro. Se trata de un complejo concepto, que puede referirse tanto a iniciativas sociales, a la denominada economía colaborativa (o sharing economy) o a nuevas tecnologías, como los coches sin conductor, por ejemplo. Podemos definir la innovación como la habilidad para tomar nuevas ideas y traducirlas en resultados sociales o económicos que mejoren el bienestar de los consumidores, usando nuevos procesos, productos o servicios (RANCHORDÁS, 2015b)

La idea de innovación va asociada a las de complejidad e incertidumbre, pues se refiere a una incursión en el futuro que puede generar grandes oportunidades, pero también grandes riesgos. Esas oportunidades pueden ser promovidas y los riegos controlados gracias a un Derecho flexible y adaptativo, un “Derecho innovador”, al que se refieren ya algunos autores, que puede incorporar diversas técnicas como las sunset clauses o las normas experimentales, entre otras, a las que luego nos referiremos. En el desarrollo de este tipo de Derecho, la labor de la investigación jurídica deviene clave, tanto en sentido positivo como, en su caso, negativo (una reflexión sobre este aspecto en España, desde esta segunda perspectiva, puede hallarse en DOMÈNECH, 2015).

En relación con la innovación en el ámbito del Derecho público europeo, es preciso subrayar que, en las últimas décadas, tanto la doctrina como la normativa y la jurisprudencia han consolidado el derecho a una buena administración y las obligaciones jurídicas que de él se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer en este mismo blog. El objetivo final de este derecho es contribuir a la buena gobernanza, uniéndose las obligaciones jurídicas que de él se derivan a las de transparencia y participación, o gobierno abierto, en expresión que cada día va ganando peso, también normativo (en España, téngase en cuenta, por ejemplo, el Título VI, así titulado, de la ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno[1]).

Una de las derivaciones de la innovación jurídica en relación con el buen gobierno y la buena administración es la mejora regulatoria (better o smart regulation). En ese sentido, destacan los avances en la Unión Europea y en España en relación con el buen gobierno y el derecho a una buena administración en el contexto regulatorio. Las leyes estatales 39 y 40 de 2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y sector público, respectivamente, en línea con los desarrollos internacionales, y con el incentivo de la OCDE, como ambas confiesan en sus preámbulos, han introducido significativas referencias a la calidad normativa y a la buena regulación, elementos que no eran desconocidos en el ordenamiento jurídico español, pero que ahora cobran, con rango de ley, una importancia mayor.

Sin embargo, pese a los avances en la letra de la ley, lo cierto es que la mentalidad y las inercias existentes no ayudan a la mejora regulatoria, ámbito en el que queda aún un arduo camino de mejora de la gestión por recorrer.

En ese sentido, en diversos países (como Reino Unido, el pionero, Canadá o Australia) se han desarrollado ya estrategias innovadoras de regulación para promover las fintech y a la vez controlar sus riesgos, en un proceso de prueba-error basado en la experimentación, generando un marco controlado y limitado en el tiempo de desarrollo de nuevos productos, que se denomina regulatory sandbox, literalmente, cajón de arena regulatorio, en referencia a las zonas acotadas de juegos para niños.

Las distintas regulaciones nacionales varían obviamente,  pero tienen en común la voluntad de promover la innovación con control de riesgos, siendo crucial la definición de qué empresas son seleccionadas y aceptadas en el experimento por el regulador (por su el carácter innovador de su modelo de negocio, aplicación, proceso o producto, por sus beneficios potenciales, por la posibilidad de controlar sus riesgos, por la capacidad de ofrecer garantías de seguridad), durante cuánto tiempo y a quien se va a poder dirigir la empresa, y los requisitos de información a los clientes que va a tener que cumplir la empresa mientras el producto o servicio esté en experimentación, así como considerar el proceso de supervisión, interacción, orientación administrativa y aprendizaje mutuo que va a desarrollar el regulador y la empresa, así como las flexibilizaciones o exenciones que, en motivo del experimento, se van a aplicar a ésta de modo limitado en el tiempo, en su caso.

  1. Principios de buena regulación, experimentación, sunset clauses

En los últimos meses se han multiplicado las llamadas a implementar en España también este tipo de diseño. Sin perjuicio de la utilidad del mismo, conviene precisar algunos aspectos y llamar la atención sobre algunos detalles, teniendo en cuenta nuestro propio marco normativo.

En primer lugar, queremos llamar la atención de que el desarrollo de experimentaciones en este ámbito no puede ir desconectado del marco de elaboración normativo general que afecta tanto a este tipo de actividad como a cualquier otra. Nos estamos refiriendo a la ley 39/2015 ya citada, la cual en sus arts. 129 y ss. establece los principios jurídicos de buena administración regulatoria que han de ser respetados por cualquier regulador:

Artículo 129. Principios de buena regulación.

  1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios”

Éste ha de ser el punto de partida, común, para la elaboración de cualquier regulación, sea financiera o no, ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, el cual en diversas sentencias (recogidas en el libro citado, como, por ejemplo, la STS de 15 de julio de 2010, refiriéndose al derecho a una buena administración en el ámbito regulatorio, o STS de 5 de diciembre de 2016, en idéntico sentido) han controlado, y anulado, regulaciones vulneradoras del derecho a una buena administración, el cual impone una ponderación con debida diligencia (due diligence, due care) de todos los hechos, normas, derechos e intereses relevantes para la toma de la mejor decisión posible.

¿Impide ese punto de partida soluciones innovadoras como las expuestas en relación con las fintech? Creemos que no.

La ley 39/2015 impone una serie de reglas procedimentales obligatorias (evaluación ex ante de todos los impactos, aprobación de un plan normativo anual, consultas al público mediante consultas previas, audiencias e informaciones públicas, evaluaciones ex post) y los principios ya aludidos, pero no impide que, en uso de la legítima discrecionalidad procedimental, el regulador pueda añadir otros elementos procedimentales, incluida la experimentación. La normativa experimental es un término amplio referido a normas jurídicas que se aprueban con la voluntad de tener un ámbito espacial o subjetivo limitado (una parte del país, una parte de los ciudadanos, el denominado simple group) mientras el resto (control group) se sigue rigiendo por la normativa previa. La norma experimental tiene una vigencia temporal también limitada, acompañada de una evaluación para decidir si la regulación debería ser extendida generalmente y convertida en permanente o finalizar su eficacia limitada.

En ese sentido, si bien la legislación estatal nada dice al respecto, la ley catalana 19/2014 antes citada señala que:

“Artículo 64.  Mejora de la regulación

  1. La Administración pública puede promover pruebas piloto previas a la aprobación de las nuevas medidas reguladoras para verificar su idoneidad. Estas pruebas piloto deben aplicarse mediante convenios suscritos con las entidades representativas de los sectores afectados, con los efectos y condiciones que determine el convenio”

En este sentido, puede ser conveniente, entonces, formalizar esta posibilidad, lo que podría hacerse mediante reforma normativa de la ley 39/2015 o bien mediante desarrollo reglamentario de ésta si se entiende que la misma ofrece suficiente cobertura, para dotarnos de un marco estructurado que genere seguridad jurídica respecto a las cuestiones antes suscitadas y otras que puedan considerarse.

En segundo lugar, la experimentación puede completarse con el uso de cláusulas sunset, empleadas en otros países y que consisten en un precepto incluido en una norma que somete a ésta a una eficacia limitada en el tiempo y a una posible prórroga de la misma siempre que se demuestre por quien esté interesado en ello que tal continuación es necesaria, a la vista de la evaluación que se realice de su eficacia hasta el momento. El reciente Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se aprueba la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de toda regulación en el ámbito estatal indica en su art. 1.b que:

“La memoria contendrá, además, una referencia a la vigencia indefinida o temporal de la norma. En este último caso se precisarán los motivos que justifican la opción escogida”

Lo que parece prudente, en todo caso, es no inventar mediterráneos y realizar modificaciones normativas, en su caso, coherentes con el ordenamiento jurídico, entendido  como un todo sistemático, o, si se optara por promover directamente la gestión en el marco jurídico ya preexistente, hacerlo de conformidad con las obligaciones de buena administración normativa y jurisprudencialmente ya reconocidas.

En todo caso, las empresas fintech, y las que operan en el marco de la llamada economía colaborativa, ponen de relieve la importancia del Derecho de calidad en la creación de un marco institucional capaz de garantizar no sólo el desarrollo económico sino también la sostenibilidad social y ambiental.

La cuestión de la buena regulación debe finalmente, pues, alcanzar el puesto en la agenda política y social que le corresponde y que, hasta el momento, le ha sido negado en España, máxime cuando la OCDE ha puesto de relieve como una mejora regulatoria en nuestro país permitiría un crecimiento de nuestro PIB en un horizonte de 10 años de hasta el 15%.

 

Bibliografía

 ADDINK, G.H. (2014): “Three legal dimensions of good governance. Some recent developments”, en CASTRO, A., (Editor), Buen gobierno y derechos humanos, PUCP, Lima, pp. 23 y ss.

http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/10/Libro-Buen-Gobierno-y-Derechos-Humanos.pdf

BAMMER, G. (2016), “Cómo abordar los problemas complejos desde la fragmentación y lo desconocido. Entrevista a Gabriele Bammer” INTERdisciplina Vol.4 No.10, septiembre-diciembre

http://www.journals.unam.mx/index.php/inter/issue/view/4455/showToc

BERNSTEIN, J. H. (2015). “Transdisciplinarity: A review of its origins, development, and current issues.” Journal of Research Practice, 11(1)

http://jrp.icaap.org/index.php/jrp/article/view/510/412

DE BENEDETTO, M. (2015), «Corruption and controls», European Journal of Law Reform, vol. 17, n° 4, p. 479-501.

DI DONATO, L., (2015), “L‟analisi di impatto della corruzione (AIC): un nuovo strumento  per i regolatori ?”, Federalisimi.it, Noviembre

http://www.federalismi.it/document/11112015115441.pdf

DOMÈNECH, G. D. (2016). “Que innoven ellos. Por qué la ciencia jurídica española es tan poco original, creativa e innovadora “, InDret, (2).

http://www.indret.com/pdf/1228_es.pdf

KARPEN, U., (2013) “Comparative law: perspectives of legislation”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 17

http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=8&IDN=1312&IDA=36774

MANCILLA, F. (2014), La recepció a Catalunya del Dret a una bona administració, IEA

http://www.gencat.cat/governacio/pub/sum/iea/IEA_89.pdf

PONCE SOLÉ, J.  (2014) “Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero”, Gestión y Análisis de Políticas Públicas, http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=GAPP&page=article&op=view&path%5B%5D=10176

PONCE SOLÉ, J. y CERRILLO, A. (2017) Innovación en el ámbito del buen gobierno regulatorio: ciencias del comportamiento, transparencia y prevención de la corrupción.

A propósito de la buena regulación en las leyes españolas 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y 40/2015, de 1 de octubre, del sector público

INAP, 2017:

https://www.libreriavirtuali.com/inicio/Innovaci%25C3%25B3n-en-el-%25C3%25A1mbito-del-buen-gobierno-regulatorio-ciencias-del-comportamiento-transparencia-y-prevenci%25C3%25B3n-de-la-corrupci%25C3%25B3n-p85337018

RANCHORDÁS, S. (2015a): “Innovation-Friendly Regulation: The Sunset of Regulation, the Sunrise of Innovation”, Jurimetrics, Vol. 55, No. 2, 2015

https://www.heartland.org/sites/default/files/ssrn-id2544291.pdf

RANCHORDÁS, S. (2015b): “Innovation Experimentalism in the Age of the Sharing Economy”, Lewis & Clark Law Review, Vol. 19

https://law.lclark.edu/live/files/21702-lcb194art1ranchordaspdf

[1] Y cuyo texto en español es consultable aquí: https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-470-consolidado.pdf

Otoño de 2017: reproducción de la Tribuna en El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

En marcha ya sin demasiadas complicaciones la aplicación del 155 de la Constitución y confirmado que todos los partidos políticos catalanes se van a presentar las elecciones en Cataluña el 21 de Diciembre  (lo que supone, en la práctica, un 155 de mínimos y una salida política más que digna al embrollo catalán) podemos extraer algunas lecciones de los sucesos vividos en España en el agitado otoño de 2017 que entrará a formar parte de la Historia de nuestro país aunque ciertamente no del modo previsto por sus instigadores. El famoso principio –recogido por Karl Marx en su ensayo sobre el 18 de Brumario de Luis Napoleón Bonaparte- según el cual la historia se repite siempre dos veces primero como tragedia y después como farsa se ha cumplido religiosamente en el caso del independentismo catalán del siglo XXI. Afortunadamente. La razón es que el momento histórico de este tipo de nacionalismos (en base a los cuales se construyeron muchos Estados-nación durante los siglos XIX y XX)  ha pasado hace mucho tiempo al menos en los países desarrollados.

De ahí el carácter inevitablemente “retro” y nostálgico de un independentismo que necesita para sobrevivir revivir clichés de siglos anteriores magnificando la importancia de “las estructuras de Estado” y negando la profunda transformación que ha experimentado la sociedad española en las últimas décadas. Una transformación que es mucho mayor que la del propio Estado dicho sea de paso. Nuestras instituciones necesitan una renovación urgente que deberíamos acometer en un plazo perentorio para adaptarlas a las necesidades y a las exigencias de una sociedad española muy distinta a la que vivió el franquismo y la Transición y no solo por obvios motivos generacionales. Es también la sociedad que acaba de vivir la Gran Recesión lo que la ha convertido en una sociedad más resistente, más crítica, más consciente y más segura de sí misma.  Baste recordar que durante los últimos meses ha sido básicamente la ciudadanía y la sociedad civil y no las instituciones la que ha protagonizado la defensa intelectual, mediática y  social de los valores democráticos y constitucionales. La cantidad de análisis, reflexiones, manifiestos, concentraciones y manifestaciones propiciadas al margen o incluso en contra de los cauces oficiales en un cortísimo periodo de tiempo ha sido realmente espectacular, lo mismo que la decidida voluntad de suplir las deficiencias de la estrategia de comunicación oficial particularmente  en relación con los medios extranjeros. Lo que demuestra la enorme vitalidad y recursos de los que disponemos como sociedad y, lo que es más importante, la convicción de que podemos y debemos usarlos sin esperar a que una mediocre clase política claramente sobrepasada por los acontecimientos nos saque las castañas del fuego.

En definitiva, hemos vivido un proceso de maduración acelerada que nos ha permitido tomar la delantera a nuestros políticos e instituciones lo que también nos permite ser mucho más críticos y exigentes con unos y con otras. Quizás el caso catalán siga siendo la excepción más notable frente a este cambio aunque que destacar la comparecencia “in extremis” de la mayoría silenciosa y algunas iniciativas de personas y colectivos que empiezan a romper la “omertá” nacionalista. Pero sin duda una de las características más llamativas del independentismo es que ha impedido que una parte significativa de sus electores haya experimentado el mismo proceso de maduración ciudadana al recurrir a un relato político infantilizado de malos y buenos sólo apto para consumidores acríticos.

La conclusión parece clara: no necesitamos ni queremos rebeliones institucionales y saltos en el vacío para mejorar nuestro entramado político e institucional. En el selecto club de las democracias liberales occidentales de la Unión Europea al que afortunadamente pertenecemos las cosas no se hacen así. Claro que hay muchas reformas que siguen pendientes especialmente las políticas e institucionales que son además las que permitirían abordar todas las demás en mejores condiciones. Pero mantener desde un poderoso Gobierno regional con cargo al erario público que la única posibilidad de mejora pasa por la independencia  (incluso cuando la desidia y la incompetencia del Gobierno central vienen en tu ayuda) y que además una parte de la ciudadanía –precisamente la más privilegiada en términos sociales y económicos-  esta oprimida es bastante más complicado que sostenerlo desde el exilio, la cárcel, la guerrilla o las huelgas de hambre, por mencionar algunos de los instrumentos tradicionales a los que los realmente oprimidos no tienen más remedio que recurrir. Ni siquiera la prisión preventiva de Junqueras y otros Consejeros o el autoimpuesto “exilio” de Puigdemont son suficientes para demostrar la existencia de ese Estado opresor que el separatismo necesita para justificar la vulneración de los principios y valores de nuestro pacto de convivencia nacional y europeo. En ese sentido, es muy comprensible el desprecio que suscitan los que denuncian injusticias y agravios imaginarios a los que han luchado y todavía luchan por combatir las injusticias y agravios reales como se ha puesto de manifiesto en las declaraciones de algunos representantes de la izquierda histórica española que saben de lo que hablan.

También se ha puesto de manifiesto el enorme valor del Estado de Derecho en nuestras sociedades. La previsibilidad y la certeza que proporciona a ciudadanos y empresas en un momento dado no puede arrojarse por la borda a cambio de vagas promesas. Las leyes se pueden y se deben mejorar siempre, pero a través de los procedimientos establecidos. Sin duda nuestro Estado de Derecho tiene imperfecciones pero el peor de los ordenamientos jurídicos democráticos es mejor que ninguno o que la pura y simple arbitrariedad de los gobernantes. Para un jurista no deja de ser una satisfacción comprobar como un concepto tan abstracto y tan complejo ha sido interiorizado por los españoles con ocasión de esta crisis. Y es que -como ocurre con tantas otras cosas importantes en la vida- sólo apreciamos su valor cuando corremos el riesgo de perderlo.

Por tanto como sociedad madura que ya somos conviene desconfiar de los gobernantes que nos prometen alcanzar la tierra prometida (la famosa Dinamarca del sur) de un día para otro y a coste cero adulando nuestras más bajas pasiones. Hay que ser conscientes de que las grandes transformaciones jurídicas e institucionales pueden ocurrir, pero requieren de debate, de tiempo y de esfuerzo. Tratar a los ciudadanos respeto supone reconocerlo así. Ocultar los costes y el esfuerzo de cualquier promesa que se haga a los votantes de saltos económicos, institucionales, jurídicos o incluso sociales para ponernos a la altura de los países más avanzados del mundo por arte de magia es pura y simple demagogia, y deberíamos empezar a denunciarlo. En este sentido, hay que hablar no sólo de la irresponsabilidad de los líderes políticos (sin duda clamorosa y que debería propiciar en algún momento su sustitución por otros que, aun manteniendo la misma ideología, sean más honestos con sus votantes) sino también de la de muchos brillantes académicos, economistas y expertos de toda índole cuya frivolidad  (no siempre desinteresada) ha sido pavorosa. Estamos ante una versión moderna de la traición de los intelectuales criticada por Julian Benda en su famoso libro de 1927 “La trahison des clercs”. Efectivamente, se trata de una traición en toda regla a la principal misión de un intelectual: el compromiso con la verdad.

Como siempre el problema es que los platos rotos económicos e institucionales no los pagarán los más responsables porque suelen ser los que tienen el poder y los medios para evitarlo. Los pagarán los más débiles y los menos organizados.  Más allá del recorrido judicial que tengan los procesos judiciales ya estamos viendo que la mayoría de los políticos responsables del destrozo repiten en las listas electorales. También los empresarios consentidores seguirán con sus negocios y los prestigiosos profesores en sus cátedras. La vida sigue pero los que perderán o verán amenazados sus puestos de trabajo serán otros desde los pequeños empresarios que quebrarán por el boicot a sus productos hasta los empleados de los negocios dependientes del turismo y en general todos aquellos trabajadores y empresarios a los que les irá un poco peor.

Si algo podemos aprender como sociedad de esta gran crisis del otoño de 2017 es que la ineludible renovación de nuestro pacto de convivencia representado por la Constitución de 1978 exige tiempo, dedicación, esfuerzo y la participación de todos.

El Supremo se pronuncia sobre los acuerdos de novación, la (pen)última polémica de las cláusulas suelo

Hace ya algunas semanas escribí un artículo sobre uno de los aspectos que a mi juicio quedaban por resolver sobre el otrora monotema de las cláusulas suelo –antes de que el asunto catalán lo inundara todo-, los acuerdos privados de novación y renuncia a la reclamación de las mismas, en el que ya advertía que el Tribunal Supremo estaba próximo a pronunciarse.

Pues bien, lo hizo el pasado 16 de octubre de 2017, en la Sentencia 558/2017.  En lo que a la sentencia se refiere, ya les adelanto que confirma la línea seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que comenté en el artículo anterior, reiterando la nulidad de dichos acuerdos, si bien es cierto que en el acuerdo al que llegaron cliente y banco en este caso no se renunciaba expresamente a reclamar lo cobrado en base a la cláusula suelo aplicada, sino que únicamente se limitaba a rebajar la misma.

Comenzando por el análisis pormenorizado de la misma, hay que decir que, en primer lugar, se trata de un asunto en el que el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona había considerado válido el acuerdo al que habían llegado entre prestatarios y banco, en el que se había pactado la reducción de la cláusula suelo del 3% al 2,50%. Posteriormente, la Audiencia Provincial de Navarra desestimó el recurso de apelación presentado por motivos procesales –que no es menester desgranar ahora-, siendo recurrida en última instancia en casación ante el Alto Tribunal. El Juzgado de Primera Instancia consideró que la falta de transparencia por parte del banco a la hora de informar a los prestatarios sobre la cláusula suelo, era un vicio en el consentimiento por error, produciendo la anulabilidad de la cláusula, y, por eso, según su teoría, al ser anulable y no nula, cuando se negoció el nuevo suelo del 2,50%, los prestatarios habían saneado el vicio inicial de la cláusula y la habían hecho válida. En este punto, es interesante recordar, sobre todo para los legos en Derecho, que la nulidad de una cláusula o de un contrato conlleva la completa ausencia de efectos del mismo, es apreciable por el Tribunal de oficio y no se puede subsanar, mientras que la anulabilidad, es un vicio que la invalida, pero puede ser convalidado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaza de plano la tesis del Juzgado de Primera Instancia sobre las consecuencias de la falta de transparencia de la cláusula. Para ello, se basa en la sentencia de 8 de junio de 2017 del propio Tribunal, en la que había declarado que: “No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento”.  Centrando el tiro, señala que en el caso de las cláusulas suelo en las que se aprecie falta de transparencia, la consecuencia es la nulidad de pleno derecho de la cláusula, y no la anulabilidad (como sostenía el Juzgado de Primera Instancia), por lo que el consumidor no podrá quedar en absoluto vinculado por dicha cláusula, al albur de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, el cual dispone que: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Por ello, considera el Tribunal Supremo que no se puede otorgar una protección menor al consumidor en este caso que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otras situaciones, ya que esto contravendría el principio de equivalencia del Derecho de la UE.

Por tanto, recuerda el Alto Tribunal que la referida nulidad de pleno derecho es “insubsanable y no permite la convalidación del contrato”. Por ende, califica como incorrecta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato había sido convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo y el posterior acuerdo, para concluir aseverando que la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado de ninguna manera subsanada por dicho acuerdo entre consumidores y banco, ya que no puede serlo de ninguna forma.

Asimismo, el Supremo vuelve a recordar que en los casos de nulidad absoluta, ésta es apreciable de oficio por el Tribunal, no siendo una nulidad que pueda o no ser invocada únicamente por el deudor, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil, artículo en el que se sustentaba la decisión del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona de convalidar la cláusula (“La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”).

El pacto al que han llegado el banco y el prestatario adolecerá de los mismos vicios que tenía la obligación que ha sido novada, la cual, prosigue el Alto Tribunal, solo podría subsanarse si se tratara de una cláusula anulable, siempre que se diesen los requisitos que recoge el artículo 1311 del Código Civil, que expresamente señala que: “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”.

Y es en este punto en el que la sentencia va un poco más allá afirmando que, ni aunque la cláusula en cuestión fuera anulable, el acuerdo al que llegaron los clientes y el banco convalidaría la misma, ya que el mismo “no es un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato”. Este argumento es entendible, puesto que en muchos de esos casos, los acuerdos a los que se llegaba con los clientes, estaban pre-redactados por los bancos y sin negociación alguna se les “recomendaba” su firma a los prestatarios si querían obtener una rebaja en el tipo de interés aplicable a sus hipotecas.

Pero, entonces, ¿cómo define el Tribunal Supremo el acuerdo al que llegaron los prestatarios con el banco? Pues bien, lo considera una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

En conclusión, quizás, esta resolución no sea extensible stricto sensu a todo tipo de supuestos en los que se firmaron dichos acuerdos privados, entre otras cosas, porque no entra a valorar las renuncias a ulteriores reclamaciones como tal. Sin embargo, a mi juicio, también es perfectamente aplicable lo resuelto por esta sentencia a los casos de renuncias, puesto que el mensaje del Tribunal Supremo es unívoco: no es posible convalidar una cláusula suelo que fuese en origen nula. Por lo tanto, si esos acuerdos de renuncia que se firmaron parten de una cláusula suelo incluida en un préstamo hipotecario que es nula, los mismos carecerán de toda validez, independientemente de lo que se acordase en ellos, ya que se entiende que dicha cláusula no existe, por lo que tampoco se podrá acordar nada entre las partes relacionado con la misma.

Participa para definir un portal de transparencia de la contratación pública perfecto

La nueva norma sobre contratación pública entrará en vigor el próximo 9 de marzo. Ya sabemos lo que se tiene que publicar para cada contrato, pero nosotros queremos definir en común el portal de transparencia de la contratación perfecto. Aquí tienes un espacio donde opinar sobre lo que creas que también debería incluir cada uno de los contratos y cómo esa información debería publicarse. Se trata de una actividad del Laboratorio de Innovación en Contratación Pública, un grupo de trabajo abierto de Medialab-Prado que estamos coordinando. ¿Te animas a participar? Es muy sencillo. Empezamos.
El primer paso es conocer qué información ya incluye la nueva Ley de Contratos del Sector Público (y que, por tanto, no es necesario pedir). Es recomendable leer esto primero antes de comentar y debatir las propuestas.

Delibera y vota
Llega el momento de reflexionar y elegir qué información contractual que no incluye la ley  debería estar en el portal de transparencia de la contratación pública perfecto. En nuestro grupo de trabajo han surgido, por el momento, 22 propuestas. Cada una de ellas tiene un enlace y lleva a un foro de participación colectiva para poder votarlas y debatir cada una de ellas.  
Consulta las propuestas 
Un ejemplo: la propuesta nº 18 es incluir también los nombres y apellidos de los participantes en las mesas de contratación. Es muy sencillo: te identificas con una cuenta de Google, por ejemplo, y puedesvotar y comentar. Para incluir más propuestas, que no estén ya anotadas, escríbenos y la añadimos al foro para que todos puedan valorarla.
Además de qué información se debería publicar, también estamos reflexionando sobre cómo se debería publicar. Y aquí puedes aportar tus sugerencias. 
El objetivo es consensuar entre todos los participantes una guía de qué se debería publicar y cómo en un portal de contratación. Una guía que, después, facilitaremos de forma abierta a las administraciones públicas. Y, cuantos más seamos, mejor.
Nuestro objetivo es definir en común un mejor modelo de contratación pública: más transparente y orientado a la prevención de la corrupción. 
Aquí encontrarás más información sobre las próximas actividades del grupo, los vídeos y presentaciones de encuentros pasados, y otros recursos interesantes sobre contratación pública, control de riesgos e irregularidades, tecnología y buenas prácticas.  
Próxima sesión: Banderas rojas, cómo detectar la corrupción
13 de diciembre, de 10.15h a 14h en el Medialab-Prado (Calle de la Alameda, 15. Madrid). Pronto anunciaremos la agenda de esta sesión. Es abierta y no es necesario inscribirse antes.

HD Joven: El nuevo Reglamento General de Protección de Datos y la realidad práctica de las más recientes resoluciones judiciales

Las  Nuevas Tecnologías de la información y los datos personales están en constante cambio y transformación. Cada día aparecen nuevas formas de transferir datos, inventos que facilitan al ser humano su desarrollo y nuevos métodos de análisis e investigación basados en la tecnología junto con las primeras grandes nuevas tecnologías aplicadas.

Por eso, hoy en día está en boca de todos que próximamente (mayo de 2018) entrará en vigor el nuevo Reglamento general de protección de datos (General Data Protection Regulation). Una gran parte de la población está especialmente pendiente de esta normativa, porque plantea grandes modificaciones para las empresas y los ciudadanos que, además, también  afectarán a las Administraciones Públicas. Pero, ¿qué está ocurriendo verdaderamente en la práctica del mundo de los datos? ¿Cuáles son las infracciones más “denunciadas”? ¿Y cómo están resolviendo los órganos jurisdiccionales en esta materia de constante e imparable movimiento?

En primer lugar, no es característicamente alto el volumen de resoluciones en materia de protección de datos. Y esto es así porque, como los primeros conflictos en esta materia han tenido lugar tras el especial auge de las Nuevas Tecnologías (cuyo comienzo señalan los expertos que tuvo lugar a partir de mediados del año 2007, con la llegada del Iphone), es lógico que un número suficiente de los conflictos no han llegado a las instancias judiciales hasta pasados varios años,  por lo que no hemos comenzado a tener un número bastante de resoluciones hasta los años 2014 y 2015.

Dentro de esta falta de suficientes resoluciones, lo cierto es que podemos diferenciar dos situaciones: la situación nacional y la europea, o, lo que es lo mismo, las resoluciones de órganos jurisdiccionales españoles y las resoluciones del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

A nivel nacional, un gran número de sentencias de los altos tribunales (Tribunal Supremo –TS- y Tribunal Constitucional –TC-) se han centrado en el análisis de la vulneración (o no) del derecho a la protección de datos en la videovigilancia en el centro de trabajo y en el tratamiento automatizado de datos sin consentimiento del trabajador. A modo ilustrativo, puede leerse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2014,  la Sentencia del TS de 12 de noviembre de 2015 y la Sentencia del TC de 3 de marzo de 2016. En resumen, nuestros órganos han venido a resolver considerando que no existe vulneración del derecho a la protección de datos en la videovigilancia  empresarial en el centro de trabajo siempre y cuando la finalidad sea la seguridad y/o el control laboral. En este mismo ámbito, se ha estimado que se vulnera la protección de datos de carácter personal y el honor de los trabajadores cuando se transmite de una empresa a otra un “fichero de personas conflictivas” o “lista negra”.

Otra cuestión que ha sido tratada por jueces y magistrados españoles es la posibilidad de que el ciudadano, no personaje público, se oponga a que sus datos personales aparezcan en un simple buscador de Internet al que todos tenemos acceso. Por otro lado, como decíamos, las Administraciones tampoco se salvan de verse envueltas en esta tormenta. Ha sido el TC el que, por Sentencia de 25 de septiembre de 2015, ha tratado el derecho del interesado a ser informado, tanto de la posibilidad de que sus datos del Registro autonómico sean cedidos, como del concreto destino de éstos, concluyendo que no es suficiente con que el interesado conozca que tal cesión puede tener lugar, sino que ha de ponerse en su conocimiento también las circunstancias de cada cesión concreta (a quién se ceden, qué información se transfiere y con qué finalidad se proporcionan).

Partimos, por lo tanto, de que son pocos los casos que llegan a los tribunales españoles, y por ello, los pronunciamientos en materia de protección de datos de altas instancias son insuficientes.Y, dentro de esa escasez, predominan las resoluciones sobre protección de la imagen como dato personal en el ámbito laboral.  Ello hace que no exista una base sólida de casos que permita fijar conceptos y límites en el ejercicio de derechos fundamentales dentro del mundo de la tecnología y los datos personales.

A nivel  europeo tendremos que diferenciar dos líneas: la del TJUE y la del TEDH. Y ello porque, al ser sus funciones distintas, la línea de sus resoluciones también difieren entre sí, aunque son acordes a las funciones que cada uno tiene encomendado. Encontramos, sin ánimo de ser exhaustivos, desde 2014 en adelante, varias resoluciones: la Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, la  Sentencia del TJUE de 1 de octubre de 2015, y, más recientemente, la del TJUE de 4 de mayo de 2017  o el Dictamen del mismo órgano de fecha 26 de julio de 2017. Todas ellas examinan el cumplimiento de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y su libre circulación, y su relación a la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas. De manera resumida, tienen especial importancia las siguientes ideas:

  • La imagen de una persona grabada por una cámara constituye datos personales porque permite identificar a la persona en cuestión.
  • Si una Administración Pública de un Estado miembro transmite datos personales a otra Administración,  dicha Administración Pública remitente debe informar a los interesados de la transmisión.
  • El responsable del tratamiento de los datos no está obligado a comunicar datos personales a un tercero para que éste último pueda interponer una demanda frente a un sujeto del fichero a quien pretende demandar. Sin embargo, nada impide que el Derecho nacional permita tal comunicación.

Como vemos, la falta de una cantidad suficiente de procesos lleva a que las reflexiones y los pronunciamientos sean sentencias sobre materias desmesuradamente concretas, sin poderse fijar una línea de conocimiento central.

Por su parte, el TEDH ha acumulado un mayor número de resoluciones judiciales que el TJUE, en las que sí han llegado a definirse unos conceptos mínimos del universo de las tecnologías. Y, en concreto, se ha procedido a definir qué son los datos personales (Caso  Mccullough v. Cedefop), qué puede entenderse por procesamiento de datos personales (Caso Smaranda Bara et Al. V. Presedintele Casei Nationale de Asigurari De Sanatate y Caso Weltimmo s. r. o. contra Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság.), qué son los principios de necesidad y  proporcionalidad (Case ClientEarth.), medidas de seguridad (Caso Worten-equipamentos para o Lar Sa V. Act Authority for working conditions), el concepto de información (Caso Smaranda bara) o qué debe entenderse por un nivel mínimo de protección (Caso Maximillian Schrems contra Data Protection Commissioner), entre otros.

Además, desde esta misma perspectiva internacional, resulta que Alemania cuenta con un Libro blanco (o White book, esto es, un informe o publicación oficial del gobierno en una materia para plantear datos, estándares y soluciones) dirigido a los órganos legislativos o/y a la opinión pública para comprender, resolver y afrontar la protección de datos.  Reino Unido también cuenta con un Libro blanco que fija parámetros para evaluar el impacto sobre la privacidad de los procedimientos de gestión de datos. Si recientemente Alemania, pionera en la industria de la tecnología energética, ha procedido a plantear el referido Libro blanco para analizar en profundidad el tema de la protección de datos y, mucho antes,  Reino Unido, el grandioso centro de cruce de valiosos datos, creó el suyo propio, parece cuanto menos, conveniente, que España al menos se plantee la necesidad y el beneficio de contar con dicho tipo de informe que recoja reglas y  pautas útiles en esta materia.

Frente a la referida escasez, las publicaciones, obras y comentarios que tratan el tema de la protección de datos son altamente numerosas. Dentro de esta variedad, podríamos resumir las principales informaciones con un desarrollado titular: el derecho fundamental a la protección de datos personales es uno de los más importantes en la sociedad actual, dentro del cual los datos se han convertido en el petróleo de la economía moderna, en una moneda de cambio. Esto genera grandes retos y responsabilidades que gobiernos e instituciones deben enfrentar de manera obligada, pues el proceso de globalización en el que vivimos y el continuo avance tecnológico unidos a  la falta de conocimientos y de información del ciudadano de a pie, está llevando a los usuarios a sufrir una falta de control sobre los datos que ceden. Y es que acceder a internet o crearse una cuenta en una red social es gratuito, pero detrás de esa aparente gratuidad, existe un ansiado valor “extraordinario” para las empresas y el mercado: información, datos, que les permiten conocer  los gustos y tendencias del consumidor y actuar acorde a ellos en el mercado.

 

¿Volverán las oscuras golondrinas? ¿Cuál es el grado de reversibilidad de la diáspora empresarial en Cataluña?

Dábamos por terminada nuestra entrada en este blog del pasado 25 de octubre sobre “La motivación y las consecuencias financieras de la activación por el gobierno del artículo 155 de la Constitución” diciendo que la forma en la que se aplicara el artículo 155 de la Constitución española para reconducir a la legalidad el desafío independentista de Cataluña determinaría el impacto del proceso en el mercado financiero español e internacional. En particular, decíamos que la manera de aplicar aquel precepto constitucional –ente las muchas opciones disponibles- determinaría si la diáspora bancaria de Cataluña era un resfriado fácilmente reversible o una grave enfermedad crónica de dudosa reversibilidad.

Pues bien, el tiempo transcurrido desde entonces nos ha mostrado que la forma en la que se ha aplicado el artículo 155 de la Constitución (con el anuncio de elecciones autonómicas incluido) no ha detenido aquella diáspora no solo bancaria, sino también empresarial. En efecto, es público y notorio que, desde aquella fecha, la huida empresarial ha crecido no sólo en términos cuantitativos, alcanzando el número de las 2.540 empresas que han trasladado fuera de Cataluña su domicilio social; sino también en términos cualitativos porque más de 1.000 empresas han trasladado también su domicilio fiscal, con los efectos añadidos de todo tipo que ello produce. Y vemos que esta diáspora se mantiene en el tiempo cuando leemos en la prensa económica de la última semana que un importante grupo hotelero ha decidido trasladar su sede social fuera de Cataluña.

Este horizonte inquietante se completa cuando vemos cómo la prensa económica del pasado viernes 17 de noviembre da cuenta de que las dos principales agencias de calificación crediticia (S&P y Moodys) advierten, en informes recientes, de tres hechos relevantes: primero que los dos bancos catalanes, Caixabank y Banco Sabadell, aun cuando lograron detener la limitada fuga de depósitos que había sufrido gracias al traslado de sus domicilios sociales, siguen sufriendo el riesgo específico derivado del desafío independentista, dado el volumen de actividad en aquella región (del 27% en el caso del Banco Sabadell y del 22% en el de Caixabank) y el consiguiente nivel de exposición de sus respectivos negocios bancarios a aquel riesgo regulatorio. En segundo lugar, advierten de la caída de confianza del consumidor y del frenazo en la producción. Y, en tercer lugar, añaden que estos efectos indeseables afectarán no sólo a los bancos y a la economía catalana, sino también a la generalidad de los bancos y la economía española. Con las dificultades –cierto que con un grado de probabilidad baja- que podría encontrar la banca española para financiarse en los mercados internacionales. En este último sentido, el comunicado de Moody´s ha rebajado las previsiones de crecimiento de la Economía española a un 2.9% para 2017 y a un 2,3% para 2018, lo que reduce las posibilidades de revisar al alza la calificación crediticia de la deuda española, actualmente ubicada en el rango Baa2, que equivale, aproximadamente, a un aprobado alto.

Así las cosas, nos parece que el panorama general nos permite aventurar el siguiente diagnóstico: Cataluña en particular y –a resultas de la crisis de esta región- España en general viven una suerte de esquizofrenia socio-económica con dos personalidades disociadas: Por un lado, la personalidad socio-política que emplea todos sus esfuerzos en debates cuasi freudianos sobre las respectivas identidades mantenidos por una población política –en algunos casos, además reclusa- que, con demasiada frecuencia, da muestras de un analfabetismo funcional preocupante que insulta la inteligencia del ciudadano medio. Y, por otro lado, la personalidad económica que pretende seguir creciendo y manteniendo el bienestar logrado a base del esfuerzo continuado de millones de ciudadanos libres e iguales que contemplan, atónitos, el espectáculo de un Titanic que puede hundirse mientras la orquesta de políticos que les representan toca un vals que, además, no resulta apacible ni grato de escuchar.

Y llega el momento de intentar responder a la pregunta que encabeza este artículo sobre si es reversible la diáspora empresarial en Cataluña. Desde el punto de vista jurídico, la respuesta es evidentemente afirmativa debiendo añadir que el traslado de domicilio de vuelta a Cataluña por parte de las sociedades que se han ido no solo es factible sino fácilmente realizable, especialmente tras la modificación del apartado 2 del artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital por el Real Decreto-Ley 15/2017, de 6 de octubre. Sin embargo, desde el punto de vista socio-económico y estratégico, la respuesta es mucho más compleja porque depende del grado de seguridad jurídica que se alcance en Cataluña que viene, a su vez, condicionada en el futuro inminente por los resultados de las futuras elecciones autonómicas del 21 de diciembre respecto de las cuales los sondeos de opinión aventuran un empate técnico entre los partidos constitucionalistas e independentistas que amenaza con prolongar, sine die, la incertidumbre dañina para la actividad y el crecimiento económicos.

Concluimos: mientras no se logre una solución razonable y urgente que restablezca la percepción empresarial de seguridad jurídica en Cataluña podremos decir –recordando el poema de Gustavo Adolfo Becquer- que los bancos y empresas de Cataluña, como las golondrinas viajeras que “el vuelo refrenaban, tu hermosura y mi dicha al contemplar, aquellas que aprendieron nuestros nombres…¡Esas…no volverán” ni tampoco como aquellas otras que “cuajadas de rocío, cuyas gotas mirábamos temblar, y caer como lágrimas del día…. ¡esas…. no volverán!”.

 

Las “recolocaciones” de Cifuentes: una prácticas poco regeneradoras.

En las últimas semanas hemos asistido a unos nombramientos por parte de la Presidenta la Comunidad de Madrid que han generado polémica y revuelo en los medios de comunicación. Nos referimos a estos tres concretamente: el de la ex diputada González-Moñuz como Directora Gerente de la Fundación de la Energía de la Comunidad de Madrid, el del ex Consejero de Sanidad Sánchez Martos como Director de la Fundación para el Conocimiento Madri+D y el del ex Consejero de Medio Ambiente Taboada como Senador en representación autonómica (este último ratificado en la Asamblea de Madrid con el voto a favor del PP, el voto en contra de Podemos y la abstención de PSOE y Ciudadanos).

Estos nombramientos nos han hecho volver a reflexionar sobre dos aspectos que ya hemos analizado con anterioridad en Hay Derecho, que son el papel de la administración institucional o paralela (haremos foco en esta ocasión en las fundaciones públicas de la Comunidad de Madrid) y la falta de rigor y meritocracia que impera en la designación de cargos públicos (electos y no electos).

Según el inventario de entes de la Comunidad de Madrid, de los 149 entes existentes sin contar la propia Administración General de la Comunidad (hablamos de organismos autónomos, sociedades mercantiles, agencias, consorcios, etc), 47 son fundaciones públicas. Solo por contextualizar, conviene reseñar que la Comunidad de Madrid ocupa el tercer lugar del ranking de Comunidades por tamaño de su sector público, solo superada (ampliamente eso sí) por Andalucía (317 entes) y Cataluña (390 entes).

Volviendo a las 47 fundaciones de la Comunidad de Madrid, en función de su tipología podemos agruparlas de la siguiente forma: 10 fundaciones de hospitales públicos sobre investigación biomédica, 7 fundaciones IMDEA destinadas al fomento de las actividades de I+D+i y de su transferencia a la sociedad, 5 fundaciones de universidades públicas madrileñas y un gran “otros” o “varios” de organismos con fines diversos, en el que estarían las dos fundaciones públicas objeto de los recientes nombramientos.

Consultando los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2017, la fundación que dirige ahora Sanchez Martos maneja para este año 2017 un presupuesto de gasto de 4,7 millones de euros, de los cuales 1,1 millones corresponden a gastos de personal. En el caso de la fundación que dirige la ex diputada González-Moñuz no aparece información en los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid. Y es que de las 47 fundaciones públicas, solo se detallan los presupuestos de 28 de las mismas. A ver si con suerte en los Presupuestos Generales de 2018 de la Comunidad se detallan los presupuestos de todas las fundaciones públicas recogidas en su propio inventario. Respecto a las remuneraciones que recibirán en sus nuevos puestos, en los medios de comunicación se ha publicado que Sánchez Martos percibirá 82.000 euros brutos anuales, mientras que la retribución de González-Moñuz alcanzará los 93.000 euros brutos anuales. No parece a priori que se puedan quejar del destino en el que han recalado ambos.

Por otra parte, si nos centramos ahora en los mecanismos de elección de directivos públicos, lo primero que debemos destacar es la falta de rigor y meritocracia existente en los procesos de selección de los altos cargos públicos. Uno de los efectos que provoca esta falta de meritocracia es que una misma persona vaya ocupando diferentes cargos públicos, que no tienen nada que ver entre ellos, siendo imposible poseer la especialización y conocimiento suficiente requeridos en todos ellos. Pero los casos que nos ocupan en este post no se tratan de meras recolocaciones o concatenaciones de cargos públicos, sino de “recompensas” políticas, pues los tres han estado “marcados” en el ejercicio de sus funciones por diferentes aspectos:

  • Jesús Sanchez Martos fue reprobado en el mes de junio por la Asamblea de Madrid, primera vez en la historia de la Asamblea que se aprueba una reprobación. No obstante, la Presidenta Cifuentes alabó su gestión al frente de la Consejería de Sanidad y las polémicas generadas las tildó de meras “anécdotas” fruto del “carácter” del consejero. Además resulta llamativo que su salida del Gobierno regional no fue un cese, sino una “renuncia por motivos personales”. Lo que está claro es que esos motivos no le impidieron aceptar dos días después el puesto de Director de la Fundación para el Conocimiento Madri+D.
  • Elena González-Moñux denunció por acoso laboral a su jefe, el portavoz parlamentario del Grupo Popular en la Asamblea de Madrid, causando después baja por enfermedad. Desconocemos quien de los dos tenía razón, pero lo que es evidente es que su baja estaba suponiendo un bloqueo para el gobierno de Cifuentes en la Asamblea de Madrid, poniendo en grave riesgo por ejemplo la próxima aprobación de los Presupuestos Generales de 2018. Gracias a su nombramiento, renunció a la baja y lo que es más importante, a su acta de diputada, por lo que el PP vuelve a tener mayoría en la Asamblea (contando con el apoyo de Ciudadanos).
  • El ya ex Consejero de Medio Ambiente, Sanchez Taboada, se ha visto involucrado en la investigación de la trama Púnica, si bien no ha sido imputado hasta la fecha, motivo por el cual sigue contando con la confianza de Cristina Cifuentes. Su salida del Gobierno regional tampoco fue un cese, sino una renuncia por motivos personales, motivos en cualquier caso que no fueron impedimento para convertirse en Senador. Con este movimiento, pase lo que pase dentro de la investigación del caso Púnica, sucederá lejos del Gobierno autonómico y además con su condición de aforado garantizada (recordemos que uno de los compromisos de Cifuentes con Ciudadanos es precisamente la supresión de los aforamientos de los diputados de la Asamblea de Madrid).

Un último apunte para tener la foto completa. El puesto en el Senado de Gonzalez Taboada se quedó libre tras la renuncia de Ana Isabel Mariño, que ha recalado en la Mesa de la Asamblea de Madrid, en un puesto que a su vez ocupaba la recién nombrada por Cifuentes Consejera de Transportes, Rosalía Gonzalo. Todas las piezas del puzzle encajan a la perfección.

Recordemos para finalizar este fragmento del discurso de la Presidenta de la Comunidad de Madrid el pasado 2 de mayo: “Que a nadie le quepa la más mínima duda de que, aún con todas las dificultades, riesgos y sinsabores que tenemos que afrontar, vamos a seguir liderando el camino de regeneración democrática iniciado”. Si es así como se lidera la regeneración democrática, mal vamos desde luego.

La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

El 15 de noviembre de 2017 el TS dictó la esperada sentencia sobre préstamos en divisas (aquí), que había retrasado para incorporar la doctrina de la STJUE del caso Andriciuc que ya se comentó aquí.

El supuesto enjuiciado era un préstamo hipotecario que se entregaba en yenes y que se había de devolver en esa misma moneda, aunque el deudor tenía la opción de pasar a otras monedas, incluido el euro (préstamo multidivisa). El atractivo inicial era que el tipo de referencia (LIBOR)  del yen era inferior al del euro; el riesgo, que si el yen se revalorizaba, la deuda y la cuota equivalente en euros aumentaría (aunque también disminuiría si sucedía lo contrario). En el caso que contempla la sentencia el yen se revalorizó: el préstamo inicial equivalía a 260.000 euros, y tras cinco años de pagar cuotas debían una cantidad equivalente a 400.000 euros.

Las principales conclusiones de la sentencia son las siguientes:

El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (FD 5º) ni está sujeto a la normativa MIFID: El TS rectifica su doctrina (STS 3076/2015) para adaptarse a la del TJUE (Caso Banif Plus Bank): el Banco no está obligado a realizar la evaluación del cliente ni se aplican las sanciones por su incumplimiento.

La infracción de las obligaciones de información derivadas de la normativa bancaria (Ley 10/2014 Orden de 5/5/1994, hoy Orden 28/10/2011) no provoca la nulidad de contrato, pues las consecuencias que prevén esas normas son sanciones administrativas (FD 5º.11).

La cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato (TJUE caso Andriciuc) y por tanto no puede ser objeto de examen de abusividad pero sí de transparencia.  Aclara que aunque una cláusula forme parte del objeto principal no significa que haya sido objeto de negociación individual, cuestión que habrá de probarse en cada caso concreto (FD 8º.5).

El examen de la transparencia implica no solo que estas cláusulas han de ser  comprensibles gramaticalmente sino que el consumidor debe poder prever sus consecuencias económicas (STS 241/2013  y 171/2017, STJUE RWE Vertieb, Kasler y Andriciuc).

A partir de esta última conclusión la sentencia trata de determinar si la cláusula multidivisa en ese caso reunía el requisito de la transparencia material.

En relación con esta cuestión el TS hace una importante apreciación de carácter general (FD 8º. 15): “A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica …, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.” Es decir, que considera que cuando se trata de elementos esenciales el examen de transparencia debe ser más exigente que sobre las restantes cláusulas -lo que tiene sentido pues estas últimas pueden ser anuladas por abusivas y las primeras no-.

En relación con esta necesidad de claridad considera que el préstamo en divisa es un producto complejo, “por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.” Se apoya en las prevenciones de la Directiva 2014/17 respecto de estos préstamos y sobre todo en la STJUE Andriciuc, que establece que es esencial que el consumidor disponga antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”  y en relación con la cláusula multidivisa que debe comprender que“se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

El TS dice además que aunque  el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que lo debido pueda ser mayor que el capital inicial aunque se hayan pagado parte de las cuotas. No comparto este argumento: si soy capaz de comprender que el riesgo de cambio supone que mi cuota en yenes se transforma en más euros, puedo entender que si transformo mi deuda en euros esta ha aumentado y puede ser superior a la inicial aunque haya pagado cuotas. Lo que le falta al consumidor no es la comprensión del mecanismo de cambio, sino la adecuada evaluación del riesgo que eso supone.

En todo caso el TJUE dice que “corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente” y eso es lo que hace el TS, examinando las circunstancias del caso.

En este caso quedó probado que no se entregó a los prestatarios ninguna información precontractual y que la comercial del Banco que les atendió carecía de la formación necesaria para explicarles los riesgos (FD 8º.21). A mi juicio con esto hubiera sido suficiente para declarar la falta de transparencia. Como señala el TJUE (Andriucic nº 48), para que el consentimiento se pueda prestar adecuadamente la información relevante ha de ser conocida antes de la celebración del contrato, cosa que en este caso no sucedió.

EL TS también hace referencia a que otras cláusulas del préstamo (tasación, responsabilidad hipotecaria) hacían referencia a euros (FD 8º 24) y que otra inducía confusión al decir que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.” (FD 8º. 27). No parece que estos argumentos tengan mucha fuerza, y parece que el tribunal no le hubiera dado relevanca si los consumidores hubieran estado informados con antelación de los riesgos de cambio: la redacción del préstamo solo solo confirma que era creíble la falta de comprensión del riesgo (FD 8º 25).

El tribunal destaca también que se trataba de una refinanciación de préstamos anteriores, denominados en euros. Aunque no explica bien porque eso es relevante, puede entenderse que ofrecer un producto de riesgo más alto para sustituir otro anterior agrava la responsabilidad del Banco.

La sentencia también aborda el problema de la intervención notarial. El TS explica que como en este caso no se entregó la información con antelación, las explicaciones del notario se producen en un momento que “no parece el más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo”.  Y añade. “Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula … pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental”. Por tanto, no desautoriza la relevancia de esta intervención reconocida en la STS de 9/3/2017 pero al mismo tiempo entiende que no puede suplir la información previa que le hubiera permitido elegir otras opciones (FD.8º.39).

El TS también señala la existencia de una comisión si se optaba por modificar la divisa y la posibilidad de vencimiento anticipado en el supuesto de revalorización de la moneda impedían al deudor comprender la total trascendencia y riesgos del préstamo en divisas. A mi juicio es discutible que esto deba influir en el juicio de la transparencia de la cláusula principal, pues se trata de cláusula accesorias, por tanto susceptibles de ser anuladas por abusivas.

El TS reitera su doctrina (FD 8º. 40) de que es irrelevante que el contrato incluyera una mención en que “afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos”.  La sentencia cita la STJUE Bakkaus, que señaló que la introducción de este tipo de cláusulas no puede vincular al juez, y que una norma que estableciera la inversión de la carga de la prueba por la existencia de las mismas sería contraria a la protección de los consumidores. Esto a mi juicio confirma la absoluta inanidad de las declaraciones manuscritas en las que absurdamente parece confiar nuestro legislador para este caso de los préstamos en divisas y para otros.

Tiene especial importancia el examen de la cláusula que permitía al deudor cambiar de divisa, y por tanto convertir la deuda en euros al tipo de cambio vigente cuando solicitara esa conversión. La Audiencia señaló que el riesgo de cambio quedaba por ello “mitigado o incluso suprimido”, pero el TS matiza que solo si el deudor es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, si como en este caso no recibió información adecuada y además no es advertido durante el contrato de la evolución del tipo, no va a poder utilizar de manera oportuna esta posibilidad. También considera que esa posibilidad de volver al euro no elimina el riesgo porque su ejercicio estaba condicionado a varias condiciones: estar al día de todas las cuotas, pagar una comisión, y además solo se puede ejercer cada mes, periodo en el que considera que pueden producirse devaluaciones significativas.

Hay que destacar que el TS admite que este derecho si hubiera sido eficaz de haber tenido el prestatario “amplios conocimientos del mercado de divisas” (FD 8º.48), y por tanto que la necesidad de información solo se aplica al “consumidor no experto” (FD 8º.49).

En cuanto los efectos de la declaración de falta de transparencia la doctrina discute (aquí) si esta solo permite examinar su abusividad, o si vicia el contrato directamente (como sostienen Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón). La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor no puede comparar este con otras opciones, lo que supone un desequilibrio entre las partes. Parece por tanto que equipara falta de transparencia y abusividad, por lo que el efecto debería ser la desaparición de la cláusula. No obstante (FD 8º.53) entiende que en este caso el contrato no podría subsistir sin la cláusula (STJUE Kasler), por lo que finalmente acoge la solución de recalcular el préstamo como si se hubiera concedido en euros (con el Libor euro) y como si los pagos realizados se hubieran hecho en esta moneda.

De cara a las reclamaciones futuras creo que esta STS destaca la importancia, en primer lugar, de una información precontractual que advirtiera de los riesgos. Las demás condiciones del contrato y en particular la posibilidad de cambio de la divisa a euro (y sus eventuales limitaciones) y la actuación notarial también serán cuestiones a tener en cuenta. A mi juicio también es esencial -aunque en este caso el TS lo trata tagencialmente-  tener en cuenta los conocimientos y circunstancias de los prestatarios: por ejemplo, si el cliente tenía ingresos o patrimonio en divisas, el riesgo de tipo de cambio queda eliminado; si tenía conocimientos profundos del mundo financiero, su comprensión sustancial ha de presumirse; si el préstamo era de poca entidad en relación con sus ingresos o patrimonio, parece más creíble que aceptara el riesgo que implica el tipo de cambio.

Por último y de lege ferenda hay que tener en cuenta que aunque el Banco ofrezca la más exhaustiva información, un préstamo en divisas implica un riesgo exorbitante para la generalidad de los préstamos hipotecarios de particulares. Por ello, para evitar perjuicios y también oportunismos de los deudores -y trabajo a nuestros tribunales- creo que la Ley de Crédito Inmobiliario ahora en tramitación debería limitarlos a prestatarios que acreditaran tener ingresos en la moneda en que se da el préstamo.