Termina el 2017….y les recordamos nuestros posts más leídos

Llegamos al último día del año 2017, un año muy intenso desde el punto de vista político y jurídico en España, aunque también fuera de nuestras fronteras (si es que cabe usar esta expresión a estas alturas del siglo XXI).  Es también el 7º aniversario de nuestro blog Hay Derecho. Durante este año y de forma inevitable la crisis catalana y la voladura que representa del sistema político institucional español ha ocupado una parte muy importante de nuestra atención. Como saben nuestros lectores, hemos intentado aportar sosiego, racionalidad y claridad a un debate muy emotivo y polarizado, además de un poco de rigor técnico y alguna experiencia de personas que han vivido en primera persona el conflicto.

Destacaremos por tanto entre los posts más leídos del año varios sobre Cataluña, incluyendo los análisis de Rodrigo Tena sobre los autos de la Juez Lamela primero y del Magistrado Llarena después ,  el post de Ignacio Gomá explicando el problema jurídico de los bienes de Sijena o incluso nuestra pequeña contribución en clave de humor al fenómeno de Tabarnia, hallazgo satírico donde los haya puesto que como bien sabían  Voltaire, Diderot o Jonathan Swift -por citar algunos de los maestros- no hay nada más corrosivo que la risa. La seriedad con que los independentistas y algunos periodistas se lo han tomado no hace más que confirmarlo.  Que una parte muy importante de la sociedad española lo entienda así  demuestra, a nuestro juicio, la madurez que estamos alcanzando. También han tenido mucho éxito los testimonios de testigos de lo que está ocurriendo en Cataluña, como este post de un estudiante de la UAB. Y hemos colaborado a difundir lo que pasaba en Cataluña y a a explicarlo a los extranjeros que no hablan en español con nuestro post sobre  el problema catalán para dumnies (the catalan problem for dumnies). Hemos instado a no boicotear los productos de Cataluña, un mensaje necesario en nuestra opinión, enviado por Fernando Gomá.  Hemos reflexionado sobre los importantes efectos del cambio de domicilio de las sociedades, a propósito del éxodo catalán, con Segismundo Alvarez. Y por supuesto , Fernando Rodríguez Prieto ha seguido hablando de la ley de claridad canadiense…  y del derecho a decir de las comarcas.

Pero por supuesto no nos hemos olvidado de nuestros grandes temas: la corrupción  y su corolario -una vez que se opta por la judicialización de cualquier responsabilidad política- los constantes ataques contra la separación de poderes. Aquí explicábamos los cambios de magistrados que juzgarán el caso Gürtel en la Audiencia Nacional, presidida por “Querida Concha”, una magistrada a quien  -junto con su colega Enrique López- sus propios compañeros consideraron que debían apartar de ese mismo procedimiento. También los lectores han demostrado mucho interés por los casos de supuesta corrupción en Puertos del Estado aquí

El tema bancario y financiero siempre lo tenemos presente, tratando cuestiones de fondo como los ficheros positivos de solvencia, o la falta de defensa del hipotecado en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, ambos trabajos de Matilde Cuena, verdadera especialista en los mismos. Segismundo Alvarez trató el controvertido asunto de los préstamos en divisas. Y Fernando Gomá, el de una comisión bancaria difícil de entender y de discutible aplicación, la de riesgo por tipo de interés.

Mención destaca hay que hacer de los posts de HD joven, la sección que dirigen y editan nuestros editores más jóvenes y que han tenido varios posts entre los más leídos de este año. El artículo más leído, “La última mentira del procés: la segunda DUI“, quedó a cargo de Ignacio Gomá Garcés y en él desgranaba las razones que demostraban que la declaración de independencia de Cataluña había sido falsa. También podemos mencionar los dedicados a las cláusulas suelo y el colapso de los juzgados especializados como éste  o  algunos de los los relativos a las cláusulas suelo como éste.

¿Y el año que viene? Pues traerán algunas sorpresas esperamos que agradables para nuestros lectores y que permitirán una mayor difusión de los contenidos del blog.  Además de los que ya son tradicionales en este blog (regeneración institucional, transparencia, buen gobierno, neutralidad de las Administraciones Públicas, competencia, separación de poderes, reforma constitucional) queremos también empezar abordar los grandes temas que siguen pendientes  en el debate público español: las consecuencias de la digitalización, la pérdida de importancia del trabajo como factor de redistribución de riqueza, la creciente desigualdad, la libertad de expresión, la brecha generacional, el cambio climático  y tantos y tantos otros que están ahí esperando. Todo un reto para nuestro pequeño y comprometido equipo de editores senior y junior que esperamos que quieran compartir con nosotros en este nuevo año. Y es que el futuro ya está aquí y solo depende de nosotros el que se parezca más o menos a nuestros deseos.

 

El suicidio anómico de Cataluña

Con razón de unos estudios que ocupan mis horas libres, ha llegado a mis manos una obra magnífica de la sociología clásica. Tiene por nombre “El suicidio” y es una de las más influyentes del sociólogo francés Émile Durkheim.

Durkheim se pasó la vida tratando de convencer al mundo de que la Sociología es una ciencia sui generis, y no un mero complemento de la Filosofía. Lo consiguió, en parte gracias a la obra citada, cuyas premisas fundamentales, a este respecto, son:

1.- Que “el individuo está dominado por una realidad moral que lo supera, la realidad colectiva”.

2.- Que del estudio de hechos sociales concretos, a partir de grupos sociales específicos y bien delimitados, pueden extraerse conclusiones, no sólo concretas, sino también “universales”, que pueden, a su vez, explicar el comportamiento de una determinada sociedad.

De modo que Durkheim se dispuso a estudiar un hecho –que, al contrario que muchos, él sí consideraba– social tan particular como el suicidio para extraer conclusiones tan universales como el descontento social de una generación (al que está ligada la tasa de suicidio). Así, distingue entre cuatro tipos de suicidios, de entre los que me interesa especialmente el llamado suicido anómico.

Durkheim concibe la sociedad como una entidad reguladora y moderadora que resulta indispensable al objeto de desempeñar para las necesidades morales “el mismo papel que el organismo para las necesidades físicas”. En definitiva, la sociedad tiene por fin definir las pautas sociales y morales que han de regirnos y, por tanto, definir los límites de nuestras pasiones individuales. El problema surge cuando la sociedad, perturbada por súbitas transformaciones (sin importar su naturaleza trágica o feliz), es “transitoriamente incapaz de ejercer esta acción”.

Por su parte, la anomía, una palabra inventada ex profeso por Durkheim, es esa insatisfacción general de los individuos ante una realidad social en la que se encuentran inmersos, tal vez de un modo inevitable, y suele producirse en las sociedades en las que los valores tradicionales han dejado de tener autoridad, mientras que los nuevos ideales, objetivos y normas todavía carecen de fuerza. Y así, en palabras de Bertolt Brecht, “la crisis se produce cuando lo viejo no acaba de morir y lo nuevo no acaba de nacer”.

Al sentirse desorientados y desarraigados de todo proyecto social común, sucede entonces que las pasiones de dichos individuos se encuentran fuera de control, de manera que éstos se encaminan hacia una salvaje persecución del placer. Hasta que la sociedad se recupera del oleaje y recobra su forma y función (este proceso, a los efectos de la medición de la desigualdad, fue definido por Harrison y Bluestone como “The Great U Turn” porque la igualdad disminuye drásticamente primero y aumenta después, todo en forma de U), los individuos se sienten perfectamente libres y legitimados para llevar sus deseos hasta sus últimas consecuencias; cosa ésta que se va reforzando de manera continua precisamente a causa de ese estado de crisis o irregularidad: dado que sus pasiones se encuentran cada vez menos disciplinadas, al no encontrar límite moral en el horizonte, toda limitación se percibirá de un modo cada vez más odioso. No por capricho Durkheim concluye que la pobreza es en sí misma un freno al suicidio: es la mejor de las escuelas para enseñar al hombre a contenerse. Y, por ese mismo motivo, tantas religiones han aplaudido los beneficios morales de la pobreza y es uno de los tres votos que el catolicismo exige para la vida religiosa.

Al contrario, la búsqueda constante del placer inmediato revierte fácilmente en frustración, y ésta en rabia. Y es que, citando textualmente al sociólogo, “cuanto más se tenga, más se querrá tener, puesto que las satisfacciones recibidas no hacen más que estimular las necesidades, en lugar de calmarlas”, llegando así a la conclusión de que “perseguir un fin inaccesible por hipótesis es condenarse a un estado perpetuo de descontento”.

Una vez llegado a este punto, el hedonista ya no atenderá a razones ni argumentos de ningún tipo (en el caso catalán, políticos, históricos, jurídicos, económicos, sociales) y estará dispuesto a cometer el acto del suicidio (en el caso catalán, el suicidio democrático).

He rescatado este ensayo decimonónico por las razones que ya adivinarán. El independentismo siempre ha estado fuertemente dominado por pasiones, como la excesiva exaltación de lo propio, el desprecio al diferente o la frustración, que no se sienten constreñidas por barrera alguna y eso, como es natural, ni es maduro socialmente hablando ni conduce a nada positivo o útil. Para resolver esta crisis, de nuevo en palabras de Durkheim, es preciso que las pasiones (y expectativas) personales sean limitadas, porque sólo así podrán ser puestas en armonía con las facultades y, por tanto, satisfechas.

No obstante, que el debate se haya abandonando a esas bajas pasiones responde en buena medida a un descontento social generalizado que excede del individuo. Además, la “condición emocional” no puede ni debe atribuirse a cada individuo en particular. Como bien advertía el propio Durkheim, la probabilidad de que un individuo esté expuesto a situaciones que conducen al suicidio está determinada por el contexto social concreto (en nuestro caso, por ejemplo, la crisis económica y política), pero que una persona determinada sucumba o no al suicidio obedece a circunstancias personales que corresponde a la Psicología o la Medicina estudiar. Por tanto, resulta preciso distinguir entre el individuo y el hecho social.

Sobre el primero me atrevo a adivinar que tanto unos como otros hemos creado imágenes distorsionadas del “adversario” que no se corresponden con la realidad. Mucho han contribuido a ello fenómenos como Twitter, foros en los que a menudo comparecen y se exponen los más ruidosos y extravagantes, pero no el sentir mayoritario, que sin duda se sorprendería gratamente al hablar con el “otro bando”. Por eso, aprovecharé esta ocasión para mencionar un encuentro que tuve con un gerundense independentista el día después de las recientes elecciones de Cataluña.

Como durante mi infancia viví en Gerona casi una década, siempre que estoy por la zona trato de acercarme a fin de visitar a mis viejas amistades. El plan inicial era dormir en casa de un amigo (no independentista) que vive un tanto alejado de la ciudad, pero finalmente decidimos salir de fiesta y dormir en una casa situada en el centro de la ciudad, que un amigo suyo tenía en propiedad. Era, insisto, el día después del 21-D.

El susodicho sí es independentista. Un independentista de corazón, seguramente con varios apellidos catalanes. Él sabe que yo soy naranja (no me refiero a mi pelo; me considero castaño-claro) y yo que él había votado a un partido independentista el día inmediatamente anterior (intuyo que al propio Puigdemont). Ambos somos abogados y, con unas copas encima, decidimos debatir sobre aspectos tan sensibles como la concurrencia o no del derecho a decidir, la perpetración o no de un golpe de Estado, la violencia o no en el 1-O y el grado de cumplimiento del tipo del delito de rebelión y/o sedición por parte de los Jordis y los miembros del Govern. Pese a la creciente ingesta de alcohol, la conversación fue en todo momento agradable y cordial, y ambos reconocimos haber aprendido y disfrutado del otro.

Puesto que el independentismo había logrado una mayoría absoluta, él estaba satisfecho con el resultado de las elecciones. Yo, desde luego, también: mientras que el venenoso separatismo (conviene no confundirlo con el “nacionalismo”, aprovechando la reciente tesis de Fernando Savater en “Contra el separatismo”) parecía haber tocado techo, un constitucionalismo desacomplejado en la defensa seria y sin matices del Estado de Derecho, de la legalidad y de la democracia seguía creciendo.

Tal vez por ello nuestra conversación fue amistosa: porque ambos nos veíamos vencedores. Sin embargo, y volviendo al perseverante Durkheim, comprobé con claridad la necesidad de distinguir entre el individuo (con el que conversé) y el hecho social (el actual descontento colectivo dominado por las más bajas pasiones).

Respecto a este último, como el hecho social supera sin duda al individuo, es difícil, sino imposible, atribuir al individuo concreto (independentista o constitucionalista) responsabilidad por el mismo. A esta triste situación nos ha arrojado una multitud de factores que poco o nada tienen que ver con nuestros actos personales: una crisis económica, una crisis de valores, unos políticos irresponsables, otros torpes, un cambio generacional, etcétera, pero que sí nos han ocasionado un tremendo descontento social.

La anomía de Cataluña, en cualquier caso, no es exclusiva de esta comunidad autónoma, sino que parece ocurrirnos a todos los españoles en mayor o menor grado. Yo mismo, que nací en el noventa, he sentido un profundo desinterés por la política hasta hace bien poco. Y, aunque desecho el separatismo por múltiples razones, me reconozco en algunas de las causas que lo han hecho aparecer. La diferencia entre ambos estriba en el modo en que hemos encauzado nuestra frustración social: él optó por buscar una tierra prometida y yo me refugié en los cantos de sirena de un partido nuevo que apuesta por la regeneración, igual que otros muchos jóvenes sucumbieron al encanto de la izquierda revolucionaria de Podemos. Que finalmente uno se decante por una u otra opción política es algo, como advertía Durkheim, que corresponde a otras ciencias analizar.

Pero de esta concreta crisis político-territorial pueden extraerse conclusiones más “universales” que evidencian el fin de una etapa en España. Por ello, pienso que la solución pasa, en primer lugar, por no mezclar individuo y sociedad, pues, siendo ambos fenómenos complejos, requieren de un tratamiento diferenciado; en segundo lugar y respecto del individuo, por rebajar las pasiones y las expectativas personales de cada uno; y, en último lugar y respecto de la sociedad, por vencer nuestra insatisfacción social mediante un nuevo proyecto común que reduzca las probabilidades de que cometamos un suicidio español. La insatisfacción personal del individuo, después, caerá por su propio peso.

Matemos, pues, de lo viejo lo que haya de morir y permitamos, después, que nazca de lo nuevo lo que haya de nacer. Y qué mejor momento para decir esto que el (pen)último día de un fatídico año.

HD Joven: Tabarnia: ¿pueden constituirse aún nuevas comunidades autónomas?

Tras las elecciones al Parlamento de Cataluña del pasado 21 de diciembre, en las redes sociales, sobre todo en Twitter, e impulsado desde ciertos sectores constitucionalistas, ha surgido como la espuma la idea de Tabarnia. ¿Qué es Tabarnia?, se preguntarán. Es el topónimo de nuevo cuño, mezcla de Tarragona y Barcelona, que designaría al territorio, formado por Barcelona, su área metropolitana y la franja que la une con Tarragona, zona en la que las candidaturas contrarias a la independencia fueron mayoritarias en los comicios autonómicos. La Plataforma por la Autonomía de Barcelona, asociación contraria al procés fundada en septiembre de 2012 e impulsora de la idea, pretende que se constituya en nueva comunidad autonomía, segregándose así de Cataluña, lo que aseguraría su permanencia en España ante una nueva deriva irracional hacia la independencia. Vamos, una separación de los separatistas. Justicia poética.

La de Tabarnia es una forma muy original de denunciar el argumentario sin base alguna y, en demasiadas ocasiones supremacista, que gran parte del secesionismo catalán emplea: «La Catalunya subsidiada viu a costa de la Tabarnia productiva», «Los colonos catalanes que viven en Tabarnia son unos inadaptados» o «Volem votar: és la voluntat democràtica del poble de Tabarnia». ¡Incluso ciertos independentistas han tenido las agallas de ponerse a rebatirlos y tachar a los tabarneses poco menos que de locos! Pero, poco a poco, el efecto bola de nieve ha hecho que muchos internautas se lo hayan tomado en serio y algunos han empezado a dar argumentos jurídicos sobre cómo convertir Tabarnia en una nueva autonomía. Ya saben lo que tienen las redes: cualquiera, sea lego o jurista, tiene a un golpe de teclado a una inmensa audiencia potencial y para tuitear no hace falta título alguno.

Cualquiera que haya abierto un ejemplar de la Carta Magna habrá reparado en que el título VIII no dibuja mapa territorial alguno, ni condiciona la constitución de las futuras entidades subnacionales, y se limita a delimitar las diferentes vías de acceso a la autonomía, algo lógico en 1978, que no tiene tanto sentido cuatro décadas después y que, a juicio del que escribe, debería ser objeto de futura reforma, puesto que se ha culminado sobradamente el proceso autonómico.

Sirva el ejemplo de Tabarnia para estudiar si es legalmente posible constituir nuevos entes autonómicos a día de hoy. Muchos de estos internautas estaban convencidos de que es posible vía 143.2 de la Constitución:

La iniciativa del proceso autonómico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya población represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos deberán ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las Corporaciones locales interesadas.

La STC 89/1984, que resolvía el recurso de 53 senadores contra la Ley Orgánica 4/1983, del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, interpretó dicho precepto. La situación era la siguiente: tres años después de aprobar la Diputación de León el acuerdo para adscribirse a la comunidad castellana y leonesa, vía art. 143 CE, el ente provincial revocó el acuerdo, pero la tramitación legislativa del proyecto de Estatuto no se detuvo. El Alto Tribunal avaló la tramitación de la Ley Orgánica y desestimó el recurso. Y es que, según el Pleno del TC, «los actos a que se refiere el artículo 143 son, como el propio precepto indica, actos de iniciativa, actos de primera impulsión del proceso que agotan sus efectos cuando éste ha entrado en su siguiente fase» (vid. FJ 5). Parece claro, pues, que, una vez constituidas las autonomías actuales, esta vía no puede emplearse, pues «el sujeto del proceso no está integrado ya, como en su fase de impulsión preliminar, por las Diputaciones y municipios, sino que es un nuevo órgano que nace porque ya se ha manifestado la voluntad Impulsora y que expresa ahora la del territorio en su conjunto» (vid. ibídem).

Los tabarneses también esgrimen el artículo 144 de la Ley de Leyes, que faculta a las Cortes a tomar la iniciativa de las Administraciones locales a la que se refiere el artículo 143, para obtener la autonomía. Se descarta también, por tanto, esta vía de acceso, pues ya se ha argumentado el porqué de no poder valerse del 143. Tampoco valdría la alteración de los límites de las provincias de Tarragona y Barcelona, pues aunque las Cortes Generales lo aprobaran (141. 1 CE), seguirían perteneciendo a la comunidad autónoma de Cataluña.

Son numerosos los constitucionalistas, entre ellos Eduardo Vírgala, que sostienen que en 2017, y en lo que no se produjere una hipotética reforma constitucional que lo permitiere, no existe vía constitucional alguna para acceder a la autonomía, pues ya la han obtenido todos los territorios, y eso es lo que el legislador constituyente pretendía.

Sí que podría alterarse el mapa autonómico si, estatutariamente, se estableciese en la norma institucional básica de determinada comunidad autónoma —en el caso de Tabarnia, en el Estatuto de Autonomía de Cataluña— un proceso para que cierta zona se disgregara de la región. De hecho, esto ya lo contempla, de nuevo, el Estatuto de Autonomía de Castilla y León, aunque no con alcance general: el legislador regional tasó en la disposición transitoria tercera los pasos que el enclave de Treviño debe seguir si decidiese en algún momento incorporarse al País Vasco.

Siento desilusionar a muchos, pero, parece que Tabarnia no puede ser nueva comunidad autónoma española.

¿Es Tabarnia viable? Un análisis jurídico-político e histórico.

(Este post hay sido publicado el día 28 de diciembre…)

En el siglo XI, 1088, Gilles D´Antoine, en sus Pruritum Magnum Reliquae, glosó brevemente un texto anterior, se cree que de origen visigodo, en el que se ponderaba la existencia de una zona indeterminada en lo que ahora sería parte de Tarragona y Barcelona. De ella elogiaba su excelente clima y comodidad para vivir, y a la que los habitantes de la zona llamaban Tabieranum o Tabernaculum, parece ser que por la muy visible existencia de un promontorio artificial muy antiguo, celta, probablemente edificado con fines religiosos.

Inesperadamente, esta historia que parecía perdida en la noche de los tiempos, ha resurgido tras las elecciones del 21-D y hay un movimiento que, consciente o inconscientemente, pretende recuperar la esencia de esa Tabieranum medieval para el siglo XXI: Tabarnia. Porque la dignidad de Tabarnia y su cultura ha sido arrollada por la mucho más basta y pedestre de Tractorluña, como se denomina despectivamente en Tabarnia al resto de las provincias de la comunidad de que forman ambas parte (por su tendencia a invadir sitios con tractores). El lenguaje es completamente distinto, y en modo alguno puede considerase un dialecto del catalán sino una lengua propia. Hay palabras totalmente distintas (por ejemplo, en Tractorluña se usa la palabra “vaixell” y en tabarnés se dice “barcu”). Su arte y cultura es muy diferente: Tabarnia tiene una cultura dinámica e innovadora (piénsese en el modernismo) mientras que en Tractorluña como mucho hay unas cuantas iglesias románicas, fase desde la que su cultura no ha evolucionado. El tractorlúñico siempre ha despreciado a la capital de Tabarnia, Barcelona, a la que despectivamente denominan “Can Fanga”. La obra épica “Crónicas de Tabnarnia” relata la conquista por una tribu de “tcharnegos” (una de la tribus constituyente de Tabarnia) de la zona donde hoy se sitúa el aeropuerto del Prat.

El movimiento Orgullo Tabarnés pretende dividir Cataluña en dos mitades: la mítica Tabieranum, ahora Tabarnia, y la Cataluña interior. Todo ello puede no ser fácil de entender desde una perspectiva ortodoxa y plantea enormes desafíos para su implantación práctica: pero una vez que la sociedad catalana ha demostrado con claridad en las últimas elecciones (incluidas las ilegales) que no se arredra ante ese tipo de obstáculos creemos que tiene el tipo de ciudadanía adecuado para realizar un experimento como éste sin generar grandes destrozos, básicamente porque la mayoría ya se han producido.  Nos referimos a cuestiones tales como la fractura social y emocional entre catalanes, la fuga de empresas, los debates de TV3 o las campañas de lazos amarillos y las contracampañas de limpieza de lazos amarillos y los insultos recíprocos.

Se trata por tanto de reconocer una realidad, como demuestra que el hashtag Tabarnia es ya es un “trending topic”  mundial. Pero todo hay que decirlo, todavía falta el necesario rigor técnico y jurídico que, modestamente, pensamos que puede aportar Hay Derecho. La idea es sencilla: si la sociedad catalana está dividida en dos partes más o menos iguales, una independentista y otra unionista de origen bajo medieval hay que proceder también a dividir su territorio atendiendo a los resultados electorales y al principio democrático.  El fundamento jurídico sería la aprobación de una ley de claridad a la canadiense, por la que este blog ha apostado desde hace muchos años. Jurídicamente la fórmula para llevar a cabo la secesión de una parte del territorio que a su vez se quiere secesionar se explica en este post de Fernando Rodriguez Prieto.

No es desconocida esta forma de proceder, si recordamos el modo en el que Carlomagno apeló a la claridad en sus relaciones con el Papa de la época, el célebre y astuto Oriol V, en su disputa territorial en la zona francófona de Baden del Sur.

En cuanto a la división territorial, la mejor manera de hacerlo sería reunir a un grupo de expertos independientes (sugerimos que liderado por un politólogo de prestigio y que maneje bien los datos como Kiko Llaneras) para proceder con cuidado a esta división teniendo en cuenta las preferencias de la mayoría de los residentes en cada territorio de conformidad con los criterios establecidos por la ley de claridad. No va a ser una tarea fácil, y serán necesarios al tiempo el rigor y la imaginación. Por ejemplo, para buscar encaje a la otra región no independentista, el Valle de Arán. Algunos proponen una comunidad autónoma propia, y otros una única, Tabarnarania, cuyas dos mitades podrían unirse  con una prolongación del tunel de Viella para evitar los peajes que ya han anunciado fuentes fiables desde Bruselas.

De esta forma,  lo que se propone es que la parte de la Cataluña interior que vota mayoritariamente al independentismo se constituya en la República Democrática Catalana (RDC) , probablemente con capital en Girona aunque quizás también pudiera ser Berga. Además, el Presidente podría seguir siendo el sr Puigdemont, puesto que al tratarse de un Estado independiente (y fuera de la Unión Europea) ya no regiría ni el Código Penal español, ni los Tratados fundacionales de la UE ni ningún ordenamiento jurídico conocido. por lo que nadie podría detenerle cuando vuelva de Bruselas, lo que solucionaría bastantes problemas prácticos. El Ejecutivo nombraría directamente a los Jueces de la nueva República, por lo que en todo caso quedaría garantizaría la impunidad de cualquier político independentista, respetando así el principio democrático  y fundacional de la nueva República de que no puede haber presos políticos o políticos presos, que a estos efectos es lo mismo. La bandera sería la estelada, por supuesto, y el himno una versión actualizada de Els Segadors compuesta por Luis Llach.

En cuanto a los problemas económicos y fiscales,  creemos que la nueva República podría solventarlos fácilmente a) nacionalizando las empresas que queden en su territorio o/y b)  convirtiéndose en un paraíso fiscal que podría competir con ventaja con Andorra -que como saben muchos, ya no es lo que era-. Esto último tendría la ventaja de facilitarle la vida a sus altos cargos y políticos, ahorrando el enojoso trasiego de maletines con dinero en efectivo a través de los Pirineos. Por supuesto tampoco se aplicaría la normativa en materia de blanqueo de capitales. En cuanto a la nacionalidad sólo se concedería a los catalanes cuya lengua materna fuera el catalán y que ostentasen al menos ocho apellidos catalanes, aunque se podría dispensar de este requisito y conceder la nacionalización por carta de naturaleza a personajes ilustres que hubieran demostrado su voluntad inequívoca de pertenecer al poble, como Julián Assange, Gabriel Rufián o Bea Talegón. El resto -si es que existe- serían desplazados a la nueva Comunidad Autónoma colindante de Tabarnia o internados en reservas o en campos de reeducación atendiendo a la gravedad del caso. La lengua oficial sería el catalán y estaría estrictamente prohibido hablar en castellano, aunque podrían utilizarse otras lenguas españolas o europeas de otros pobles oprimidos, como el vasco, el corso o el flamenco. TV3 sería la única televisión permitida.

El otro territorio, complementario de la nueva RDC, sería la nueva Comunidad Autónoma de Tabarnia. La capital, lógicamente, estaría en Barcelona, lugar donde se cree que estaba el tabernáculo celta que comentábamos antes, si bien podría buscarse también alguna fórmula de compartirla con la RDC, copiando casos de éxito como los de Berlín en la época de la guerra fría o ahora Jerusalén . Con una solución de este tipo es idóneo el perfil de la alcaldesa Ada Colau.  En esta nueva Comunidad Autónoma el único requisito de ciudadanía sería el de no ser independentista (acreditándose esta circunstancia de diversas maneras como por ejemplo no haber votado en los reférendums por la independencia, pertenecer a SCC, apellidarse Pérez o García, votar a C,s, ser del Real Madrid, etc, etc). La presidenta sería Inés Arrimadas sin necesidad de celebrar nuevas elecciones. La  lenguas cooficiales serían el castellano, el catalán y el inglés, la bandera oficial sería la senyera y el himno oficial se lo encargarían a Joan Manuel Serrat. En este territorio se aplicaría  la Constitución, el Estatuto y el resto del ordenamiento jurídico español y por supuesto la normativa europea, aparte de las Glosas Medievales del Pere Barrufet, en honor a su origen histórico.

Eso sí, para que esta solución sea factible no hay más remedio que proceder a una reforma constitucional que desde Hay Derecho llevamos defendiendo muchos años. Y además habría que aprovechar la oportunidad de introducir algunas reformas regeneracionistas que no son fáciles de implantar en CCAA preexistentes por la existencia de numerosos intereses creados y por el clientelismo que caracteriza a nuestra clase política. Nos referimos a cuestiones tales como la supresión de los aforamientos, la elección del Presidente del TSJ de Cataluña de Tabarnia por sorteo entre los jueces de carrera interesados, la selección del Presidente de la TV4 (la nueva tele autonómica de Tabarnia) por concurso internacional y la drástica reducción del sector público regional. Muchas de estas reformas podrían llevarse a cabo mediante la aprobación del nuevo Estatuto de autonomía de Tabarnia, que además pondría de relieve la lealtad y el españolismo de esta nueva Comunidad Autónoma. Tabarnia sería, para entendernos, más española que Murcia, lo que sin duda reajustaría notablemente el mapa territorial en España. El Estatuto blindaría las competencias estatales en educación y rechazaría tajantemente la mera idea de un concierto económico y una Agencia Tributaria propia. Una vez aprobado volvería la seguridad jurídica y con ella las empresas y los turistas (que al fin y al cabo van sobre todo a Barcelona y a la playa).

Somos conscientes de que los problemas de transitoriedad y de sucesión no serían fáciles; algunos, de hecho, pueden plantear más fricciones que las suscitadas en ciertos precedentes internacionales, como los de India y Pakistán o la antigua Yugoeslavia.  Pensemos en algunas cuestiones como el reparto de los jugadores del Barça entre los dos territorios, que pueden resultar especialmente sensibles. No nos olvidemos tampoco de las segundas residencias en la playa de los nacionales de la RDC, ni de Montserrat, la imagen de la Moreneta o el monumento a Rafael Casanova. Habría que organizar otra Comisión de expertos, preferentemente conformada por profesionales independientes. Pero hay que ser claros: no se trata de satisfacer las exigencias de la razón, sino de atender a los sentimientos, que son más importantes. Al final no cabe duda de que la gente estaría más contenta al compartir el espacio público y privado exclusivamente con los que piensan exactamente igual que ellos sobre la identidad nacional. Ya nadie los llamaría fachas o paletos y las comidas y cenas familiares volverían a ser un remanso de paz más allá de los típicos altercados entre cuñados. Y nos ahorraríamos los esfuerzos y sinsabores necesarios para intentar alcanzar un compromiso que valiese para todos, sobre todo si tenemos en cuenta que ese tipo de acuerdos no son posibles sin que todo el mundo renuncie a algo y está claro que eso en España -y en Cataluña y en Tabarnia- no se nos da demasiado bien. Visto lo visto, mejor cortar por lo sano, nunca mejor dicho.

Conviene insistir en que desde el punto de vista constitucional esta solución responde básicamente al principio democrático que subyace a nuestra Constitución y parte del precedente sentado por democracias tan avanzadas como la canadiense.. Tendría además la virtualidad de permitir que la nueva RDC innovase en materia de democracia/Estado de Derecho y gobernanza (desde aquí sugerimos que los deseos del President se conviertan automáticamente en Decreto-ley, se ahorrarían un dinero en sueldos de letrados del Parlament y en dietas de órganos consultivos a los que no piensan hacer ni pito caso) y de Poder Judicial (sugerimos que se nombre Jueces a los mismos diputados y a correr dado que de todas formas en la RDC no va a hacer falta saber mucho Derecho). En paralelo, la CA de Tabarnia podría experimentar con reformas institucionales de calado al no tener que vencer la oposición de la clase política y de la clerecía local dado que se habrán mudado a la RDC.  En definitiva, podríamos experimentar en vivo y en directo como se llega más rápido a ser la Dinamarca del Sur, si con las recetas de la RDC o las de Tabarnia, en plan Nogales de arriba y Nogales de abajo (para los lectores de Acemoglou y Robinson) o Corea del Norte y Corea del Sur para el común de los mortales. Y conste que Hay Derecho no realiza “a priori” identificaciones de los nuevos territorios con uno u otro ejemplo; será la evidencia empírica la que demuestre cual es la vía correcta para colocar a las entidades sucesoras de la antigua Cataluña entre las más avanzadas del planeta.  Y si sale mal hay que pensar que no hay mal que por bien no venga: la contribución a la ciencia política y jurídica que haría la ex Cataluña sería impagable.

Y lo mejor de todo es que Mariano Rajoy no tendría que hacer nada de nada.

 

 

Manual de instrucciones para reformar la Constitución

Vivimos tiempos de enorme confusión e incertidumbre, donde nadie puede anticipar qué rumbo pueda deparar la política española.

Partido Popular y Partido Socialista recientemente han pactado la creación de una Comisión en el Congreso de los Diputados para el estudio de una reforma constitucional.

La pregunta clave a formularnos es si una reforma constitucional puede solucionar los problemas que aquejan a la ciudadanía,  entre los que continua y repetidamente según las encuestas del Centro de Investigaciones Sociológicas, se encuentra el paro, la crisis económica, la corrupción, el fraude y el terrorismo internacional. Porque conviene no olvidar, cuando hablamos de reformar la Constitución nos estamos refiriendo especialmente a la organización territorial del Estado.

Para acertar con el diagnóstico y posibles soluciones resulta necesario conocer y preguntar de donde venimos, porque quien olvida su historia está obligado a repetirla.

Antes de la aprobación de la Constitución española de 1978, en un recomendable ejercicio de memoria histórica, convendría recordar que España ha tenido seis constituciones  entre los siglos XIX y XX, con una duración media de 16 años.

España pronto se especializó  en la promulgación de nuevas constituciones así como de su inmediata derogación y liquidación.  La ruptura prevalecía sobre la reforma.

El éxito de la Constitución de 1978, descansa en la realidad, parafraseando a Abraham Lincoln de que fue una Constitución por todos, de todos y para todos,  no una constitución  impuesta por una mitad del pueblo español a la otra mitad como mandataba la costumbre histórica.

No son de extrañar los calificativos  “Constitución del consenso”, “Constitución de la concordia”. Nadie ganó, nadie perdió. En suma todos ganamos. Lo manifestado no es verborrea ni retórica hueca. La Constitución de 1978 obtuvo el voto favorable de 325 diputados de los 350 que conformaban la Cámara, refrendada de forma abrumadora por el  pueblo español con el  voto favorable del 87,78% (y el 90,4% de los catalanes).

Partidos políticos situados en las antípodas ideológicas acordaron darse un marco básico de convivencia, paz y reconciliación, porque tuvieron la inteligencia histórica, altura de miras y grandeza de no repetir errores pasados. La reforma prevaleció sobre la ruptura.

Santiago Carrillo se pronunció en estos términos: “Una constitución que dure, que no sea fácilmente empujada por cualquier vendaval como lo han sido otras en este país. Aunque no sea perfecta, que nos dé cobijo a todos y sea sólida”

La Constitución admite su propia modificación como bien explicitan las Sentencias del Tribunal Constitucional 42/2014, de 25 de marzo y 259/2015, de 2 de diciembre  “La Constitución no constituye un texto jurídico intangible e inmutable. (..) no pretende para sí la condición de lex perpetua. La nuestra admite (..)  su “revisión total”  en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a estos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable”

Existen constituciones europeas como la Alemana (art. 79.3), la Francesa (art. 89), la Italiana (art. 138), Griega (art. 110.1) y Portuguesa (art. 288)  que contienen una clausula de intangibilidad – parte de su contenido constitucional no puede ser modificado -. En cambio no existe un sólo precepto en la Constitución española que no pueda ser modificado -inclusive su artículo dos que proclama la indivisibilidad de la nación española-. Es hora de sacudirse complejos históricos.

Algunos políticos e intelectuales acusan a la Constitución de no haber regulado con acierto  la organización territorial, como si el poder constituyente no se hubiera querido imponer al poder constituido.

La Constitución como cualquier obra humana no es perfecta. Observando a que punto hemos llegado después de 38 años y escuchando ciertas afirmaciones vertidas sobre la Carta Magna, tiende uno a pensar que a lo mejor el problema estriba en que la Constitución de 1978  fue un texto demasiado moderno y avanzado, y que  han sido los actores políticos encargados de su desarrollo y respeto, los que no han sabido estar a su altura.

Es como si a un conductor novel le encargan conducir un Ferrari -última generación- y después de varias vueltas lo choca contra las vallas. Coincidirá el lector, que muy probablemente el problema no esté en el Ferrari y sí en el piloto. Pero poco importa, muchos clamarán que la culpa fue del Ferrari.

En el año 2004 el gobierno del ex-presidente Zapatero encargó al Consejo de Estado un informe sobre una propuesta de reforma constitucional (aquí), bajo los siguientes principios: “(..) el acierto en los procesos de revisión constitucional depende de la conjunción de varios factores, a saber:

  1. a) que los cambios a introducir respondan a demandas consistentes (…);
  2. b) que sean limitados y prudentes para no alterar el equilibrio en el que se sustenta el texto constitucional;
  3. d) que se genere en torno a las modificaciones un consenso asimilable al que concitó el texto que se quiere reformar. (..) ”.

Comparto plenamente este pequeño manual de instrucciones para articular una posible reforma constitucional.

Lástima que el mismo ex- presidente Zapatero no hubiera respetado esos mismos criterios para llevar a cabo la famosa reforma del Estatut en el año 2006. No era una reforma demandada por la sociedad catalana y tampoco existía consenso con el principal partido de la oposición. Los resultados no necesitan explicación . Sería bueno aprender de los errores y tenerlo muy presente para una posible reforma constitucional. Prudencia, mesura, reflexión y consenso.

Estoy muy de acuerdo con el prestigioso hispanista John H. Elliot cuando dice que quizás más que una reforma constitucional lo que necesita este país es una cura de autoestima”

Antes de adentrarnos en ambiciosas reformas constitucionales empujados por un vendaval sentimental,  que ahogue la necesaria reflexión, deberíamos ser conscientes y valorar los grandes avances conseguidos en estos últimos 38 años.

En 1978 España disponía de una renta media inferior al 30% de la media europea. 38 años después nos encontramos muy cerca de la convergencia. Desde el año 1978  se ha triplicado el gasto social por habitante. El gasto social en España supera el 63% del gasto público. Nuestro sistema sanitario es público, gratuito y universal y envidiado por medio mundo. Somos lideres mundiales en trasplantes. España es el cuarto país de la OCDE con mayor proporción de mujeres en el Parlamento, sólo por detrás de Suecia, Finlandia e Islandia. Somos el tercer país más visitado del planeta. Según el ranking anual del Estado de la democracia sobre 150 países, España se encuentra entre las consideradas democracias plenas (sólo 19 de 150)  por delante de EEUU, Italia y Francia que son calificadas como democracias con problemas.

Llegados a este punto quisiera interpelar al lector sobre lo siguiente.  En lo que llevamos de XII  Legislatura (2016 – actualidad), se han aprobado con el concurso conjunto de gobierno y oposición, la mayor subida del salario mínimo interprofesional, ampliación del permiso de paternidad, bono social energético, ampliación de la protección de los deudores hipotecarios vulnerables, nueva Ley del Autónomo y todo ello “eureka”, sin necesidad de cambiar una sola coma de nuestra Constitución Española.

Una vez más, mesura, prudencia, reflexión y consenso. No nos embriaguemos de la épica discursiva y nos olvidemos de lo cotidiano y más importante. El pueblo (trabajadores, personas que no pueden pagar la luz, deudores hipotecarios, autónomos,  quienes estrenen paternidad, ect..),  lo agradecerá.

 

Cataluña: Panorama tras la elección

Un viejo amigo catalán, nacido y residente en una de las zonas más secesionistas de esa Comunidad, tras vaticinarme unos resultados electorales muy semejantes a los finalmente producidos me advertía: “pero eso no quita a que en Cataluña haya muy pocos independentistas de verdad, y partidarios de la vía unilateral todavía menos”. Pienso que analizar esta afirmación tan chocante es fundamental para vislumbrar alguna solución al grave problema que estas elecciones nos han dejado encima de la mesa.

A primera vista parece que nos encontramos ante una situación total de bloqueo. Y es que, paradójicamente, el resultado electoral ha confirmado tanto la “legitimidad” de la vía unilateral hacia la república, como su resistencia en forma de art. 155 y de la vía penal. Efectivamente, los partidos que defendieron la vía secesionista unilateral han obtenido otra vez una mayoría absoluta de escaños. No les ha penalizado ni el ridículo, ni la fuga de empresas, ni el desastre económico, ni las falsas promesas. Pero el hecho de que hayan vuelto a perder el voto popular, pese a la torpeza del Estado a la hora de gestionar el referéndum, la aplicación del art. 155 cesando al Govern y la orden de prisión para sus líderes, “legitima” a los unionistas para volver a aplicar estas medidas si es necesario.  Unos vuelven al gobierno de las instituciones de las que fueron desalojados, pero los otros saben que ellos también pueden volver a limitar cualquier desmán sin especiales problemas, pues cuentan con un cerrado apoyo nacional e internacional y, al menos, con el de la mitad de los ciudadanos de Cataluña. Unos tienen los escaños, pero los otros las leyes (no solo la Constitución, sino el Estatut aprobado por referéndum y cuya reforma exige dos tercios de los escaños). Leyes especialmente fortalecidas tras la victoria en el voto popular.

El problema parece agravarse aún más si nos percatamos de los incentivos personales a corto plazo. En una situación de bloqueo mutuo en el que la guerra está excluida, la negociación es la única forma de avanzar. Pero para negociar hay que ceder en algo, y el resultado electoral amenaza con penalizar cualquier movimiento en ese sentido. Rajoy no va a achacar a su absoluta desidia y torpeza su debacle en Cataluña, sino a la “firmeza” del mensaje de Cs. Y por ello temerá que cualquier cesión puede conllevar el mismo resultado en el resto de España. Puigdemont y Junqueras no pueden destensar la cuerda a cambio de nada, cuando la “normalidad” significa para ellos la cárcel en lo personal y la calificación de traidores en lo político.

“Traición”. Esa es la palabra. Cualquier cesión será calificada inmediatamente por unos o por otros como una traición a la patria, a Cataluña, a España, a la Constitución, al Estado de Derecho que se deja coaccionar por amenazas, a la Virgen de Monserrat o a la del Pilar. Y a los traidores se les cuelga, quizás solo figuradamente, pero no se les vota.

Por eso resulta imprescindible comprender que el electorado es mucho menos radical de lo que parece, tanto en Cataluña como en el resto de España. Muchos gritarán ¡traición!, pero votarán por la moderación si se les da la oportunidad para ello, cosa que en estas elecciones ha sido imposible.

En estas elecciones el votante independentista, con mayor o menor razón, ha equiparado la posible victoria constitucionalista como una victoria de Rajoy, es decir, como una derrota propia incondicional. Y una victoria de Rajoy significaría inmovilismo en el mejor de los casos (en financiación y competencias, aparte de olvidarse para siempre del referéndum) y en el peor un retroceso claro en autogobierno. Con una victoria constitucionalista Rajoy se hubiera visto reivindicado para sentarse de nuevo en el sofá a leer el Marca (“como os dije tantas veces, en Cataluña no iba a pasar nada”) y a dar carpetazo a cualquier reforma constitucional, sabiendo, incluso, que podría sacarle al resultado rédito electoral a nivel nacional. Muchos votos independentistas han pretendido huir de ese posible escenario y fortalecer a uno de los bandos de una negociación que ven necesaria e ineludible, no incentivar una nueva y suicida escapada al monte. El descalabro de la CUP lo demuestra.

Esta circunstancia convierte el que los constitucionalistas muevan ficha ahora en algo muy conveniente. Si los secesionistas fuesen marcianos irreductibles no cabría más opción que la firmeza y la resistencia numantina. Por el contrario, si resultase que dentro de ese sector existe mucha gente razonable, como parece previsible, eso significaría que es posible alcanzar acuerdos dentro del marco constitucional. Ello exige meter velocidad al proceso de reforma constitucional, no solo en su vertiente territorial sino también institucional. En el ámbito territorial debería incluir importantes reformas en materia competencial y de financiación pero también, como llevamos defendiendo algunos en este blog desde hace siete años, sería muy conveniente añadir una disposición adicional que permitiese celebrar, siguiendo los rigurosos estándares internacionales en la materia, un referéndum de independencia. Esa reforma debería aprobarse por referéndum por todos los españoles. Con esa cláusula se desatascaría en la negociación territorial cualquier planteamiento de suma cero y se evitaría tener que ceder financieramente más allá de lo justo rompiendo la solidaridad entre todos los españoles.

Esa posibilidad colocaría a los líderes secesionistas en una posición negociadora muy muy difícil. O ceder y encaminarse, tras una reforma competencial razonable y justa, a un referéndum de victoria casi imposible y en su caso dolorosa (pues debería reconocer la posibilidad de que las provincias que lo deseen permanezcan en España) o negarse a todo y terminar siendo desplazados por su propio electorado terrícola.

Desde el lado constitucionalista para casi lo mismo. Sería muy erróneo interpretar el masivo apoyo a Cs como un bloque petreo refractario a la posibilidad de negociación. En un momento de crisis mayúscula han optado por la opción más clara y limpia en contra de una vía ilegal y unilateral con la que no están de acuerdo. Pero también ellos, si se les da la oportunidad, estarán deseando premiar a los que de manera imaginativa sean capaces de alcanzar acuerdos y volver a colocar a su país en el cauce de la normalidad. No podemos olvidar que de persistir esta situación el precio que va a pagar Cataluña (e indirectamente España) en desarrollo económico y en oportunidades perdidas va a ser formidable y que un escenario a la venezolana no es impensable.

Unos deben renunciar al sueño de una república catalana inminente y otros al de una soberanía nacional  española inquebrantable de presente y de futuro. Como diría Maquiavelo, el sueño de lo mejor no nos debería llevar a despreciar la certeza de lo bueno.

Hay Derecho quiere desearos unas Felices Fiestas

Que la luz de la Navidad
ilumine tus pasos en 2018

La Navidad es un período de paz y alegría. Su espíritu nos inunda por estas fechas y nos recuerda lo que realmente importa en la vida.

El equipo de Hay Derecho queremos desearte a ti y tus seres queridos un 2018 lleno de alegría, paz y felicidad. Y que la luz de la Navidad sea el faro que guíe nuestros pasos para construir entre todos una sociedad más libre y más justa.

Hoy puede ser un buen día para realizar una donación 

 

Cambiar la perspectiva (Cataluña en Navidad)

Los resultados de las elecciones catalanas tienen muchas lecturas, pero quizás la palabra que mejor define la situación creada es bloqueo. No es que la sociedad esté dividida, sino que ante el órdago de la DUI y la respuesta del Estado, la fractura se ha  ahondado. Ninguna de las dos partes es capaz de captar votos de la otra y los porcentajes globales se mantienen; además, los votantes han tendido a colocarse en las trincheras más pobladas, dando la espalda a las opciones menos claras (En Comú y PSOE) o más débiles (CUP y PP). Parece necesario que hagamos un esfuerzo en cambiar de perspectiva para encontrar una solución a esta situación que perjudica enormemente a Cataluña y al resto de España, y que encierra enormes riesgos.

Como siempre se tiene mejor perspectiva con más distancia, quizás valga la pena que les ofrezca la de Joseph Weiler, a quién tuve ocasión de escuchar  en un acto del Instituto de Empresa unas semanas antes de las elecciones. Este catedrático de la Universidad de Nueva York -ex de Harvard- y especialista en Derecho Europeo, parece salido de una película de Woody Allen: barbado, con el pelo algo revuelto bajo su kipa, exhibe un el torpe aliño indumentario machadiano y resulta afable y cercano -aunque un alumno  suyo en Harvard me dice que su utilización del sistema socrático en clase aceleraba el pulso a toda la concurrencia-. El tema  son los movimientos centrífugos en Europa (Brexit, Escocia, Cataluña). Weiler habla de este último y parte de que la situación es de bloqueo: la defensa de la constitución y de la legalidad es legítima, pero los separatistas pueden defender también con lógica que este tipo de movimientos no se han hecho históricamente desde la legalidad. Por tanto, la defensa de la Constitución como norma suprema no es suficiente en este debate: la discusión debe llevarse al plano ético.

Weiler lo hace con dos argumentos: el primero es que el independentismo es una opción ética superada: el separatismo utiliza el concepto de Estado posterior a la primera guerra mundial. Al terminar esta, Europa se reorganizó a través de la convergencia entre Nación y Estado: al desmantelarse los imperios otomano y austro-húngaro, la solución fue crear una serie de Estados más pequeños que -en teoría- coincidían con las naciones, entendidas como comunidades étnicas, idiomáticas y culturales. El modelo nació con problemas pues casi siempre existían minorías dentro de los límites de esos Estados, lo que dio lugar a complejas regulaciones al respecto. Finalmente fracasó pues no solo llevó a la segunda guerra mundial sino que la cuestión de las minorías siempre fue un motivo de tensión, resuelto a través de la violencia y/o de la limpieza étnica. La última vez que sucedió este no es hace un siglo: las últimas guerras en Yugoslavia son de hace menos de 20 años.

Esto es importante porque cambia la esencia del problema en nuestro caso. La cuestión no es ya que la sociedad esté dividida casi al 50%: tampoco sería buena una solución impuesta a la otra parte por el 51%, el 60 o el 80%, pues en todo caso tendremos un problema ético de uniformización o expulsión de las minorías. La solución, por tanto, no parece que sea la disgregación indefinida, sino al contrario la integración a través de la colaboración en estructuras superiores, es decir, la Unión Europea.

La segunda idea de Weiler -la más sorprendente para nosotros, tan dados a criticar lo nuestro- es que la Constitución Española se puede considerar como un modelo, un ideal para los que piensan que hay que superar esa idea de identidad entre nación y Estado. El reconocimiento de las nacionalidades en el artículo 2 -sin perjuicio de un Estado único y de una solidaridad entre ellas- implica ir más allá del Estado-nación clásico sino incluso del Estado Federal. Es pasar de la Demo-cracia a la Demoi-cracia, o poder de los pueblos. Los ciudadanos no tendríamos un único nivel de pertenencia sino una pertenencia múltiple a nuestra región/nación, a la nación española, y a Europa. Para el profesor, esto supone no sólo una mayor integración y unas ventajas prácticas políticas (paz) y económicas (mercado) sino una disciplina moral individual: el reconocer que cada uno de nosotros puede tener varias pertenencias compatibles nos aleja de los exclusivismos y de la violencia, y nos permite aprovechar la diversidad.

Traducido a nuestro caso, esto no solo hace desaparecer la necesidad de independencia sino también la de imponer la existencia de una única nación, la española. Por supuesto unos dirán que esto son construcciones teóricas que pretenden ignorar el sentimiento y la voluntad de un pueblo (de cual, diría yo) y otros, que supone una traición a la unidad de la nación española reconocida en la constitución. Un cuento de Navidad para ilusos.

Pero también puede ser simplemente una nueva fase del desarrollo político de la humanidad que ya está aquí pero que nos cuesta reconocer. Nuestras identidades originales no desaparecen pero se relacionan con identidades más amplias que nos permiten colaborar con un número mayor de personas, en beneficio de todos.

Feliz Nochebuena.

La necesaria modificación de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno: la oportunidad de la proposición de Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes

Como es sabido, ha terminado en el Congreso el trámite para la presentación de enmiendas a la proposición de Ley Integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes, más conocida como “ley ómnibus contra la corrupción”. Dicha norma contiene una serie de preceptos que modifican la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de derecho de acceso a la información pública, transparencia y buen gobierno (en adelante LTBG). No sabemos todavía que ocurrirá en la negociación que necesariamente deberán mantener los distintos grupos parlamentarios a la vuelta de las Navidades, pero queremos enfatizar la importancia de no perder la oportunidad de mejorar la Ley de Transparencia que ofrece este trámite parlamentario.

Efectivamente, los autores y los expertos han denunciado repetidamente alguna de las debilidades más importantes de la LTBG. Algunas de estas debilidades, además, han sido claramente evidenciadas por la aplicación práctica de la Ley en el tiempo transcurrido desde su entrada en vigor el 10 de diciembre de 2014 para el ámbito de la AGE y el 10 de diciembre de 2015 para CCAA y CCLL en la medida en que ponen de manifiesto la falta de ambición política del legislador a la hora de garantizar la aplicación efectiva de la Ley.

Quizás una de las debilidades más llamativas es la de la inexistencia de un régimen sancionador digno de tal nombre. Si los preceptos de la ley de transparencia pueden incumplirse sin ningún tipo de sanción o con una vaga remisión al régimen sancionador general en el ámbito de la función pública es probable que la ley se incumpla, particularmente por aquellos sujetos obligados más alejados –valga la expresión- del núcleo duro de la Administración. Si además, como ocurre todavía en nuestro país, no hay una sanción social o reputacional grave por la falta de transparencia o, aunque la haya, los ciudadanos no tienen muchas opciones (por ejemplo porque hablamos de empresas públicas como RENFE o RTVE por citar dos empresas públicas que han recurrido ante los Tribunales de justicia resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno favorables a los ciudadanos) lo previsible será que las obligaciones de transparencia activa se incumplan o que las solicitudes de transparencia pasiva o de derecho de acceso a la información pública se desestimen –en ocasiones incluso por silencio administrativo- si resultan incómodas para los organismos en cuestión. En el caso de las empresas privadas que sólo están sujetas a las obligaciones de transparencia activa en determinados supuestos (en particular si están afectadas por los arts. 3.b y 4 de la LTBG) el resultado es todavía mucho peor.

Por eso no cabe extrañarse por tanto de los resultados del informe de Transparencia Internacional España sobre el grado de cumplimiento por parte de las grandes empresas de la LTBG en los supuestos en que resultan obligadas a su cumplimiento en el ámbito de la publicidad activa. Los principales hallazgos de dicho estudio (disponible en este link ) son que, para el periodo 2016-2017 del conjunto de67 empresas españolas cotizadas analizadas el porcentaje de las empresas que seidentificaron como sujetos obligados en materia de publicidad activa osciló entre el 28% y el 37 % (19 y 25 empresas respectivamente en2016 y en 2017) la gran mayoría no adoptó ninguna medida para atender sus obligaciones de transparencia activa. TI España concluye que de las 67 empresas seleccionadas, en 2017 sólo dos cumplieron con las obligacionesde transparencia activa de la LTBG y que en 2016, solo unacumplió con la LTBG.

De ahí la urgencia de que la ley cuente con un auténtico régimen de infracciones y sanciones. Pero no solo esto es importante, también lo que es que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueda imponerlas y que además estas sanciones recaigan no sobre los contribuyentes –como suele suceder en el caso de imposición de sanciones a organismos públicos o a sus directivos- sino sobre los concretos responsables de las infracciones de las obligaciones de transparencia, lo que obliga previamente a identificarlos.  Estas modificaciones son introducidas mediante un nuevo capítulo en la LTBG íntegramente dedicado a las infracciones y sanciones en el ámbito de la transparencia y es de esperar que superen el trámite parlamentario puesto que constituyen –junto con la independencia del órgano supervisor, el CTBG- la clave de bóveda del sistema de transparencia en España.

Adicionalmente también hay que mencionar que la proposición de ley incluye modificaciones materiales de la LTBG que van en la línea de las leyes autonómicas más avanzadas a la hora de extender las obligaciones de transparencia activa, de manera que deben de incluir por ejemplo las agendas de actividad institucional y de trabajo de los miembros del Gobierno y de losaltos cargos, y muy en particular las reuniones que se mantengan con lobistas y lobbies, la relación del personal de confianza o asesoramiento especial en cada uno de losdepartamentos y en los organismos públicos o entidades públicas del sector público estatal,especificando su identificación, currículum vítae, nombramiento, funciones asignadas, órgano alque presta sus servicios y retribuciones brutas anuales, con diferenciación expresa de los diferentesconceptos retributivos y la información de las campañas de publicidad institucional que hayan promovido ocontratado, con indicación del gasto público de las mismas, de los adjudicatarios y del plazo deejecución y de los medios de comunicación concretos que hayan sido favorecidos. Es interesante destacar que esta ampliación de las obligaciones de transparencia activa se refiere a materias sensibles y sobre las que se han suscitado algunas reclamaciones o incluso recursos judiciales, por lo que incluir expresamente estos conceptos reduciría la litigiosidad además de favorecer la rendición de cuentas y, en definitiva, el buen gobierno. También hay que llamar la atención sobre la ampliación de las obligaciones de transparencia activa en relación con los contratos públicos, si bien hay que señalar que algunas de estas obligaciones ya han sido incluidas en la nueva Ley de contratos del sector público recientemente aprobada.

Otro aspecto a destacar y que puede contribuir ala adecuada interpretación de la LTBG tanto en vía administrativa como judicial es la introducción en el apartado 2 del art. 12 de una serie de principios generales –a semejanza de lo que existe en algunas leyes autonómicas de transparencia y en otras leyes de transparencia de países de nuestro entorno- que permitirán realizar una interpretación “pro transparencia” en algunos supuestos que han sido de los más controvertidos a la hora de aplicar la ley. Mencionaremos algunos de ellos como el principio de relevancia conforme al cual se presume relevante toda información pública,cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento o el principio de transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los sujetos públicos obligados se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas en la propia Ley. Pueden citarse también los de accesibilidad, no discriminación, control o máxima divulgación entre otros.

Hay que mencionar también la transformación del silencio negativo en silencio positivo. De hecho esta cuestión ha sido también objeto de un amplio debate entre los autores, pero a nuestro juicio si hay un ámbito en el que el silencio negativo carece de fundamento en nuestro ordenamiento jurídico es en el del acceso a la información pública, dado que las dilaciones motivadas por el silencio negativo y la necesidad de conseguir una resolución favorable a la solicitud de acceso en vía de reclamación ante el CTBG o en vía judicial son particularmente relevantes cuando se trata de transparencia y de rendición de cuentas.  En definitiva la aplicación de las viejas reglas del Derecho administrativo de conformidad con las cuales el silencio negativo es una garantía para el ciudadano para que pueda tener expedito el camino a la reclamación o al recurso judicial por el transcurso del plazo previsto para resolver sin que obtener respuesta son de difícil encaje cuando hablamos de datos e información pública en el siglo XXI y cuando el acceso a la vía judicial supone tiempo y dinero.

Por último hay que mencionar las modificaciones que afectan al CTBG y que tienden a reforzar su independencia y a ampliar sus funciones particularmente por lo que se refiere a la posibilidad de incoar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las obligaciones de transparencia (en la actualidad solo puede solicitar que se incoen al órgano competente) . En este sentido se prevé la modificación de los apartados 1 y 2 del artículo 37 de la LTBGde forma que el Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sea elegido por el Pleno delCongreso de los Diputados, por mayoría de tres quintos, y por un período no renovable de cincoaños, entre personas de reconocido prestigio en posesión de un título universitario superior ycompetencia profesional en materias análogas o relacionadas con las funciones del Consejo,propuesta de los Grupos Parlamentarios y previa comparecencia de los candidatos para el cargoante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. Como puede verse, un notable avance sobre la situación actual en que el Presidente o la Presidenta es nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicasprevia comparecencia del candidato en el Congreso que deberá refrendar su nombramiento en el plazo de un mes , aunque también hay que decir en honor a la recientemente fallecida Presidenta del CTBG, Esther Arizmendi, que esta circunstancia no la impidió desempeñar su puesto con total independencia e imparcialidad y pese a las dificultades que supuso la puesta en marcha de un organismo incómodo para los poderes públicos en un momento de restricciones presupuestarias.

Por todo lo expuesto, creemos que las modificaciones que hemos expuesto supondrían un impulso muy importante para conseguir la efectiva implantación de la transparencia y la rendición de cuentas en el día a día de nuestras Administraciones públicas y de nuestro sector privado

 

Tomás Gónzalez Cueto y María Pérez-Andreu

HD Joven: Subvención a las centrales eléctricas de carbón en España: financiación pública de una ventaja competitiva desleal

El lunes 27 de noviembre, las ediciones digitales de varios medios de comunicación de ámbito nacional (aquí, aquí) se hicieron eco de que la comisaria europea de competencia Margrethe Vestager anunció la apertura por parte de la Comisión Europea de una investigación a España sobre las ayudas públicas que se vienen concediendo desde el año 2007 al sector de la producción de energía eléctrica a través de carbón (hasta el día de hoy se han visto beneficiadas de estas ayudas públicas hasta catorce centrales pertenecientes a varias empresas). Estas subvenciones ascienden, hasta ahora, a cuatrocientos cuarenta millones de euros, casi nada.

Como punto de acercamiento al tema, conviene tener en cuenta que la evolución de la legislación europea ha ido recortando de forma paulatina los límites de emisión permitidos de, entre otros, el óxido de azufre que es el compuesto contaminante que emiten mayormente las centrales eléctricas de carbón. Éste compuesto resulta ser uno de los contaminantes del aire que mayor impacto tienen en el medio ambiente. Así, la Directiva 2001/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos (la “Directiva 2001/81”), tuvo como objeto limitar las emisiones de contaminantes buscando reforzar la protección, en el ámbito de la Unión Europea, del medio ambiente y de la salud humana. La Directiva 2001/81 se incorporó a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto 430/2004, de 12 de marzo.

La Directiva 2001/81, entre otras cosas, fijó unos límites de emisión de contaminantes a los distintos Estados miembros, fijándose el horizonte de esta limitación de emisiones en el año 2010. Adicionalmente, obligó a los Estados miembros a elaborar unos programas nacionales de reducción progresiva de las emisiones, que debían incluir información sobre las políticas y medidas adoptadas o previstas, así como estimaciones cuantificadas del efecto de esas políticas y medidas sobre las emisiones de contaminantes para el año 2010.

En este sentido y en cumplimiento de la citada Directiva, el día 23 de septiembre de 2003 se publicó en el BOE la Resolución de la Secretaría General de Medio Ambiente de 11 de septiembre de 2003, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de 25 de julio de 2003, del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el Programa nacional de reducción progresiva de emisiones nacionales de dióxido de azufre (SO2), óxidos de nitrógeno (NOx), compuestos orgánicos volátiles (COV) y amoniaco (NH3) (el “Primer Programa”). En lo referente al tema que nos ocupa, el Primer Programa no va más allá de una bonita -a la par que hueca- declaración de intenciones, ya que se limita en el punto 7.2 a realizar previsiones sobre la reducción del uso del carbón en la producción de energía eléctrica para el año 2011, pero sin concretar las medidas a tomar para la consecución de tan ansiado objetivo. En otras palabras, el Primer Programa no sirvió para nada más que fingir que se estaba cumpliendo con las directrices europeas.

Como la Directiva 2001/81 establecía en su artículo 6 que el programa nacional debe ser actualizado y revisado, el 14 de enero de 2008 se aprobó la Resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático, por la que se publica el Acuerdo de 7 de diciembre de 2007, del Consejo de Ministros, por el que se aprobaba el II Programa Nacional de Reducción de Emisiones, sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos (el “Segundo Programa”). A su vez, el Segundo Programa se desarrolló a través de una serie de planes de acción sectoriales que se enmarcaron en el “Plan de Acción para la aplicación del II Programa Nacional de Reducción de Emisiones conforme a la Directiva sobre Techos Nacionales de Emisión”. Como el lector avezado podrá intuir, el Segundo Programa tuvo una utilidad muy similar a la del Primer Programa: una bonita y hueca apariencia de cumplimiento de las directrices europeas.

A efectos informativos,  y para los lectores que quieran estar al día, la Directiva 2001/81 fue derogada por la Directiva 2016/2284 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a la reducción de las emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos, por la que se modifica la Directiva 2003/35/CE y se deroga la Directiva 2001/81/CE (la “Directiva 2016/2284”), que a día de hoy está pendiente de transposición a nuestro ordenamiento. Dicho esto, al caso que nos ocupa no le resulta de aplicación dado que la legislación vigente en el año 2007 era la Directiva 2001/81.

Pues bien, la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008 (la “Orden ITC/3860/2007”), en su disposición adicional segunda, aprobó el conocido como “incentivo medioambiental”, objeto de investigación de la comisión europea de competencia y de nuestro breve análisis. Ésta ha sido la forma en que nuestro Gobierno ha buscado reducir las emisiones de óxido de azufre, a base de subvenciones públicas a centrales que no cumplen la normativa. La lógica nos dice que el incumplimiento de la legislación debería ser objeto de una sanción, no de una subvención. Adicionalmente a esto, la disposición adicional segunda no aclara con cargo a qué partida de los Presupuestos Generales del Estado se están pagando estas subvenciones.

La situación es francamente difícil de aceptar; la Unión Europea impone la obligación de reducir las emisiones de óxido de azufre y la forma de hacerlo por España es, de forma opaca y saltándose los procedimientos establecidos para ello, subvencionar a un determinado tipo de centrales productoras de energía. ¿Qué se ha conseguido con esto? Dar facilidades y financiación con dinero público a un sector poco competitivo frente a otros productores más eficientes y menos contaminantes. ¿Qué incentivo hay para aquellos que cumplan con la ley, y encima lo hagan de forma eficiente y poco contaminante? Por otro lado, el ciudadano de a pie no ha recibido utilidad alguna de los cuatrocientos cuarenta millones de euros que han constituido el “incentivo medioambiental”, más bien un perjuicio ya que el carbón no sólo es perjudicial para el medio ambiente, también hace más cara la obtención de energía eléctrica que otras fuentes de energía. Son todo desventajas.

Para culminar la maniobra, el Gobierno no notificó la concesión de esta subvención a la Comisión Europea para su evaluación con arreglo a las normas sobre ayudas estatales de aplicación. Este inocente despiste fue sin embargo muy útil para realizar esta subvención sin causar revuelo, todo muy transparente.

A los efectos de lo comentado hasta ahora, recordemos que el art. 107.1 de la Versión Consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. ¿Algo que ver con el incentivo medioambiental?

Según publicaba el pasado 29 de noviembre en su edición digital el periódico Cinco Días[1], Álvaro Nadal (actual Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital) sostiene sin embargo que las ayudas eran legales en el momento de su concesión y que la Comisión Europea cambió las normas a posteriori. Afirmación ésta que no parece tener mucho sustento legal y que resulta ser un amago de “excusa” ante la falta de argumentos. Pues bien, según el ya citado artículo, “estos pagos se incluyen en el precio de la energía y no en los peajes de acceso”. Estupendo, todo sea para “abaratar” la factura de la luz del ciudadano de a pie.

Veremos a ver en qué queda la investigación, pero en mi opinión estamos ante un nuevo caso (más) de despilfarro del dinero público dando subvenciones sin justificación ninguna a sectores poco competitivos, de manera opaca, y vulnerando los procedimientos establecidos al efecto. Lo triste de esta situación es que estos favores no son gratis, que el que los concede lo hace para obtener algo a cambio, y quien los paga finalmente es el ciudadano de a pie.

 

 

 

 

 

[1] Para más información: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/11/28/companias/1511895979_308282.html

Propuesta de reforma del art. 348 bis LSC: en la buena dirección

En un nuevo episodio de su tormentosa existencia, el 1 de diciembre pasado el Grupo Popular ha propuesto la modificación del art. 348 bis LSC (aquí). Esta norma que pretende garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales -concediéndoles un derecho de separación en determinados casos- había sido objeto de innumerables críticas (como aquí) y ha sido muy comentada en este blog ( aquí y aquí) . La mayoría de la doctrina proponía su reforma (incluso con redacción alternativa en este artículo escrito con Luis Fernandez del Pozo) por lo que hay que dar la bienvenida a esta Proposición. La justificación de la proposición se hace eco de la polémica y toma postura sobre muchas de las cuestiones discutidas. Dentro del texto podemos distinguir aspectos de mejora técnica y otros que modifican las condiciones del ejercicio del derecho de separación que el artículo concedía al socio. Voy a tratar de señalar las principales novedades haciendo un examen crítico de las mismas.

La primera mejora técnica es aclarar el cómputo del periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción actual (“A partir del quinto ejercicio”) plantea la duda de si se puede ejercer el derecho en ese quinto ejercicio o respecto de los beneficios del quinto (es decir, durante el sexto ejercicio), habiéndose también sostenido que sea respecto de los del sexto. La justificación aclara que la modificación es “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”, que a mi juicio es como hay que interpretar la norma vigente.

No se abordan sin embargo las dudas que las modificaciones estructurales en relación con ese plazo. Está claro que en el caso de transformación habrá que estar a la inscripción original de la sociedad y que no comienza a contar de nuevo el plazo. Sin embargo, cuando una fusión o escisión da lugar a la creación de una nueva sociedad no está claro si debe surgir un nuevo periodo de vacatio del derecho, que parece justificado en las dificultades de las empresas en sus primeros años, y no en el carácter nuevo de la sociedad. Con la redacción actual -y con la propuesta- habría que admitir ese nuevo plazo tras la inscripción de la/s nueva/s sociedad/es.

También es una mejora técnica la modificación de lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución por la constancia de la “protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia. Los defectos de la redacción actual fueron señalados no solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia (SAP Barcelona 26/3/2015), y la redacción acoge su interpretación y despeja las dudas.

Las restantes modificaciones de este número 1 sí son reformas materiales o de fondo.

En primer lugar se reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse de un tercio a una cuarta parte. La proporción anterior de un tercio se había criticado por ser excesiva pero no está claro que lo sea. A mi juicio los problemas venían de que no quedaba claro que fuera dispositiva y de su aplicación cada año independientemente de las distribuciones anteriores. Una vez que estos problemas se solucionan en los puntos siguientes, no estoy seguro que sea mejor rebajar el porcentaje, aunque esto siempre será discutible.

El legislador limita además la posibilidad de ejercer el derecho de separación con dos requisitos cumulativos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado que un derecho tan perturbador para la sociedad como el de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio; también señalaba que esto era contrario a la idea de abuso y a la jurisprudencia que exigía en general la reiteración para considerar abusiva la falta de reparto. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto es la solución adoptada: excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal.  En la justificación dice que esto permite evitar “un automatismo excesivo” y dar una mayor autonomía a la administración “de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión”.

Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos. En primer lugar, porque la existencia de pérdidas ya limita por sí la necesidad de repartir dividendos: salvo que existieran reservas anteriores, los beneficios habrán de destinarse en primer lugar a compensar estas, y en todo caso las pérdidas entrarán en la media de los cinco últimos años reduciendo la base sobre la que se calcula el dividendo mínimo. Además, la existencia de pérdidas un año no es indicativa de una dificultad financiera de la sociedad, pues pueden ser muy pequeñas en relación a los beneficios de otros años. Finalmente, desde un punto de vista práctico, este requisito ofrece una herramienta para defraudar el derecho al dividendo: a los administradores puede resultarles fácil retrasar o adelantar determinadas operaciones para concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en un año, evitando el reparto durante tres ejercicios.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En la justificación se dice que se hace así para evitar la posible inseguridad jurídica … atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados  extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual”. La opción a mi juicio es discutible. Es cierto que se evita la inseguridad en el concepto de beneficios propios de la explotación que la SAP Barcelona había tratado de resolver. Sin embargo, excluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos -como señalaba la justificación de la enmienda que introdujo el art. 348 bis- es razonable pues se dificulta la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida. Quizás tras la reducción del porcentaje y las demás flexibilizaciones de la reforma esto no sea tan importante, pero conviene estudiar esta cuestión desde un punto de vista económico para determinar si el problema es frecuente o si es efectivamente “residual”. Una solución intermedia podría ser excluir del cómputo solo las ganancias por la venta de activos fijos, quizás condicionada a su reinversión en un plazo razonablemente breve.

El nº1 termina delimitando el ámbito de aplicación de este artículo. Por una parte dice que se entiende “sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Esta es otra reforma aclaratoria: se trata de evitar que a través del cumplimiento formal de los requisitos del dividendo se impida a los minoritarios a la impugnación de acuerdos en caso de abuso por la mayoría, como admite el art. 204 LSC desde la reforma de 2014. A mi juicio es una aclaración acertada, pues dependiendo de la situación concreta de la sociedad, la retención de beneficios puede ser abusiva incluso respetando los límites del art. 348 bis.

En segundo lugar se permite la exclusión por “disposición contraria de los estatutos.”, añadiéndose en el punto 2: “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -Alfaro, yo mismo- defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría. En este sentido es interesante señalar que en la justificación de la reforma se dice: “dado que el derecho de separación es disponible individualmente por los socios, dicho derecho puede ser eliminado o restringido, bien por vía estatutaria cuando todos los socios por unanimidad así lo decidan, o por pactos parasociales.” La proposición de Ley, por tanto, está adhiriéndose claramente a esta segunda postura al decir que si es disponible individualmente no hay razón para negar su modificación estatutaria.

En todo caso la propuesta considera conveniente que la Ley lo aclare. Cabía la posibilidad de exigir el acuerdo unánime, o señalar que esos acuerdos darían lugar a un derecho de separación por parte del disconforme. La proposición combina ambas formas y el resultado quizás sea algo confuso, porque a falta de unanimidad no se entiende muy quien ha de reconocer ese derecho de separación. La justificación dice que “se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).” Por tanto, no parece que sea necesario un reconocimiento estatutario ni en el acuerdo de ese derecho sino que cuando ese acuerdo se haya adoptado por mayoría los disconformes tendrán automáticamente (ex lege) el derecho a separarse. Para evitar el problema de que se tome el acuerdo y este coloque en una situación de iliquidez o insolvencia a la sociedad, entiendo que será posible que se plantee la adopción del mismo condicionada a que alcance un determinado porcentaje de votos a favor, o incluso que se condicione su ejecución a que no ejerciten el derecho de separación los que representen más de un determinado porcentaje.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio que está ahora en el número 3 del artículo.

El número 4 aborda los supuestos de exclusión del derecho. Antes el único supuesto era el de las sociedades cotizadas pero ahora se extiende a las “ sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación” como es por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil o MAB. La justificación dice que estos sistemas “constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión”, pero es dudoso que en la actualidad ofrezcan la liquidez suficiente. Dada la posibilidad de que las sociedades modifiquen el derecho en estatutos, quizás de momento sería mejor limitar la exclusión a las cotizadas.

Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.

Estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Esto es curioso porque en la justificación se insiste en que este derecho “puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones”. Se insiste también en que la existencia de beneficios repartibles no excluye los problemas de liquidez y se hace referencia a los problemas que puede plantear que “los contratos de financiación incluyan limitaciones al reparto de dividendos”. Sin embargo, no prevé nada para cuando las dificultades financieras provengan justamente del reparto del dividendo o del ejercicio del derecho. En la propuesta de redacción citada (La Ley Mercantil) planteábamos que la sociedad pudiera oponerse a la separación aportando un informe de un auditor independiente que justificara el riesgo para la solvencia. Esto no dejaría al socio indefenso en ningún caso pues hay que entender que esta oposición no cerraría el recurso por el socio a los tribunales para reclamar el ejercicio de su derecho.

En términos generales la reforma parece bien planteada: se solucionan varios defectos técnicos y se reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Hay algunas opciones discutibles -que pueden rectificarse en la tramitación parlamentaria- pero en cualquier caso hay que alabar que se trate de reformar el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.

Las “nuevas” restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial en el Proyecto de Ley Protección de datos personales

Como complemento al post que publiqué ayer relativo a la, a mi juicio, deficiente regulación del préstamo responsable en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, es necesario hacer referencia al  Proyecto de LOPD de 24 de noviembre de 2017 (PLOPD) en lo que se refiere a los flujos de datos de solvencia patrimonial. Difícilmente se puede construir un adecuado régimen jurídico del préstamo responsable si el prestamista carece de datos ciertos y fiables acerca de la solvencia del prestatario.

Hay que partir de la premisa de que a los prestamistas les interesa que haya información asimétrica en el mercado de crédito. Las dificultades que genera esta falta de datos fiables provoca que sea más difícil distinguir entre buenos y malos pagadores, mayor riesgo que se compensa con el aumento del coste crediticio para todos los solicitantes, pagando justos por pecadores, tal y como expliqué aquí. Pero además, las restricciones al flujo de datos de solvencia dificultan el establecimiento de consecuencias jurídicas para el prestamista cuando no evalúa correctamente la solvencia del prestatario: siempre se ampararán que no hay datos fiables o que ha sido el consumidor el que no ha aportado información relevante. Dejar en manos del consumidor la responsabilidad de aportar todos los datos de solvencia, facilita la impunidad del préstamo irresponsable. Y es de esperar que las asociaciones de consumidores empiecen a percibir que cuando se oponen al flujo de datos positivos a quien están tutelando es a la banca y no al consumidor.

Por eso, aun con riesgo de aburrir al lector con estos temas, se trata de dos cuestiones íntimamente relacionadas y que están encima de la mesa con dos proyectos de ley en tramitación: la regulación del préstamo responsable y la de los datos de solvencia patrimonial.

El PLOPD tiene como objetivo el desarrollo o complemento del Reglamento Europeo de protección de datos personales de 27 de abril de 2016 (REPD). Aunque este texto es de eficacia directa puede exigir otras normas internas complementarias para hacer plenamente efectiva su aplicación.  Este es el objetivo del proyecto.

El REPD no establece ninguna regulación específica en materia de datos de solvencia patrimonial. Sí se ocupa de ello el PLOPD. Y a explicarla brevemente me voy a ocupar en este post.

El proyecto dedica el art. 20 a la regulación del “sistema de información crediticia”, ocupándose sólo de los datos de solvencia negativos. A diferencia del Anteproyecto de LOPD que incluía una regulación de los ficheros positivos de solvencia en su art. 14 estableciendo la necesidad de consentimiento del afectado para que la entidad compartiera datos de solvencia positivos (aquellos que reflejan el nivel de endeudamiento del deudor y su buen comportamiento crediticio). Por el contrario, tal consentimiento no era preciso para que se compartan datos negativos (los denominados ficheros de morosos).

Pues bien, la primera novedad es que en el PLOPD deja sin regulación a los ficheros positivos de solvencia, esenciales para que el prestamista pueda evaluar la solvencia. Esto puede ser una buena o mala noticia según se mire. Buena porque desaparece del texto la necesidad de consentimiento del afectado, dejándose la puerta abierta a que los datos de solvencia puedan compartirse con base en otros criterios que determinan la licitud del tratamiento como son el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento de los datos o por un tercero siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Conviene llamar la atención de que, en el REPD, el consentimiento es un título más que legitima la licitud de tratamiento de los datos personales y que convive con otros del mismo rango como el interés legítimo del responsable del tratamiento o el cumplimiento de una obligación legal o de una misión de interés público (art. 6). No sucede como, en la todavía vigente, LOPD en la que el consentimiento es el título de legitimación principal que se excepciona en determinados casos. Por lo tanto, el hecho de que el PLOPD excluya la referencia a la necesidad de consentimiento no impide que se puedan compartir los datos con base en otro título que legitime la licitud del tratamiento y que entre la regla general del consentimiento. Con base en el REPD, el consentimiento no es la regla.

Pues bien, el art. 20 PLOPD sí que se refiere a los datos negativos de solvencia, señalando que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan una serie de requisitos.

A diferencia del actual art. 29 LOPD en que tal presunción no existía, sino que el flujo de datos negativos era posible y lícito sin consentimiento del afectado, ahora se establece una presunción de licitud y sólo para los datos negativos.

¿Por qué se establece sólo una presunción de licitud? Parece que el cambio lo ha motivado el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de LOPD al señalar que el REPD no permite que los Estados miembros determinen ex lege cuándo un tratamiento de datos corresponde a un interés legítimo, sino que éste debe ser valorado en cada caso por el responsable del tratamiento y, en su caso, por las autoridades de protección de datos y los órganos jurisdiccionales.

Vamos que el razonamiento es el siguiente: como ningún particular daría su consentimiento para que se compartieran datos negativos de solvencia, el sistema se construye sobre la base de una presunción de interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, de forma que no haya que esperar a una resolución ad hoc de la Agencia de Protección de Datos para que los morosos puedan ver sus datos negativos en un fichero de solvencia patrimonial.

¿Y por qué no se ha seguido el mismo criterio con los ficheros positivos? Pues por lo de siempre: la presión de las entidades financieras. Las mismas razones que justifican que los prestamistas compartan datos negativos de solvencia, fundamentan que se compartan datos positivos, tal y como he señalado en otras ocasiones.

Un ciudadano con ingresos y sin haber sido moroso puede ser un insolvente si tiene muchos préstamos asumidos. Esta información queda fuera del sistema en España con este nuevo proyecto, o a expensas de que la Agencia de Protección de Datos (APD) considere si hay o no interés legítimo. Ya sabemos cuál es la opinión de la APD al respecto, absolutamente contraria a que se compartan datos positivos de solvencia patrimonial sin consentimiento del afectado, algo que beneficia a las entidades financieras dominantes que no quieren compartir datos de sus buenos clientes. Sin embargo, cualquier dato, pertinente o no, puede ser solicitado por las entidades financieras tal y como expliqué aquí.  La buena reputación financiera sigue encontrando con este Proyecto de LOPD muchos obstáculos, encubriéndose un problema de competencia de uno de privacidad tal y como explico en este video y en este.

Pero esto no es todo, también se imponen restricciones adicionales al flujo de datos negativos de solvencia que sólo favorecen a los morosos. Así, y por citar un ejemplo, el tiempo que los datos negativos tienen que estar en un fichero se ha reducido. En la regulación actual, a los 6 años, el dato negativo debe desaparecer del fichero a pesar de que la deuda no se haya cumplido cuando se trata de deudas de vencimiento no periódico. Esto significa que la cantidad adeudada que aparece en el registro siempre será menor que la realmente debida. El PLOPD reduce este plazo a 5 años (art. 20.1 d)). Esto genera todavía más información asimétrica incluso para los datos negativos. Así es imposible introducir disciplina en el mercado de crédito: la LOPD favorece a los morosos y el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (PLCI) favorece al prestamista irresponsable. En suma, todo un despropósito.

No tiene sentido que se establezca la obligación de evaluar la solvencia en el PLCI y, sin embargo, en otro proyecto de ley se establezcan estas restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial. El planteamiento no puede ser más contradictorio. Las entidades financieras e intermediarios de crédito deben estar obligadas a compartir datos de solvencia positivos y negativos y deben estar obligadas a consultar las bases de datos. Esto lo tiene que establecer el PLCI. Por su parte, el PLOPD debe legitimar el tratamiento de estos datos con base en “el cumplimiento de una obligación legal”. Este diseño no lo impide el REPD que da este margen de maniobra en el art. 6.2.

Cosa distinta es que esta regulación deba venir acompañada de otra específica para el control de la actuación de los bureaus de crédito, al estilo de la establecida en la Fair Credit Reporting Act en Estados Unidos. Se puede proteger perfectamente la privacidad sin necesidad de diseñar un sistema que favorezca a los morosos y a los prestamistas irresponsables. Basta con crear un marco jurídico que incentive la disciplina de los operadores del mercado de crédito.

Aprovecho para poner el link de la extraordinaria conferencia impartida en el Congreso sobre Insolvencia y Mercado de Crédito por el prestigioso profesor don  Jorge Padilla sobre “Efectos económicos de los sistemas de información crediticia”. https://www.youtube.com/watch?v=5M7snNShtIY&feature=youtu.be

La indefensión del hipotecado frente al préstamo irresponsable en el Proyecto de ley de crédito inmobiliario

En este blog hemos denunciado muchas veces lo mal que se legisla en España y que  se “legisla para la foto”. Pues bien, tenemos otro ejemplo: el Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre de 2017 (PLCI). El proyecto pretende transponer “parcialmente” la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2017 (DCH). A pesar de que España está denunciada por la Comisión Europea por no transponer en plazo la Directiva, en la Exposición de motivos del PLCI se anuncia que la norma sólo hace una transposición parcial.

Ante el extraordinario nivel de endeudamiento hipotecario de los consumidores europeos, el objetivo de la norma europea es implantar un mercado hipotecario responsable y fiable que restablezca la confianza de los consumidores. Para ello presta especial atención a la obligación de evaluar la solvencia que corresponde al prestamista, así como al acceso a los datos de solvencia del prestatario.

La DCH tiene algunas carencias, entre otras, el excesivo margen de maniobra que deja a los Estados Miembros para su transposición, “manga ancha” que ha sido utilizada por el Gobierno al presentar el proyecto de ley con el que pretende cumplir el mandato europeo tarde y con una regulación ineficiente. Como explicaré a continuación la DCH se transpone blindando a las entidades financieras frente a cualquier reclamación del consumidor por esta cuestión. Me atrevo a decir que la nueva regulación favorece todavía más la gestación de una nueva burbuja inmobiliaria, algo que ya se viene haciendo desde otras reformas.  Veámoslo.

Primero se reformó en la Ley 1/2013 de Protección de deudores hipotecarios, el art. 682 LEC, que permite al prestamista fijar un valor para subasta inferior al de tasación utilizado para conceder el préstamo, facilitando que se pueda adjudicar el bien hipotecado en caso de ejecución por un valor muy inferior a esa tasación tal y como ya advertimos  aquí y aquí.  Esto incentiva el préstamo irresponsable.

Acaba de publicarse un proyecto de Ley Orgánica del Protección de Datos personales (LOPD) que, como explicaré en otro post, reduce todavía más el flujo de información de solvencia de los particulares, algo que dificulta sobremanera la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia o por conceder un préstamo ante un test negativo de solvencia. La información asimétrica incentiva el préstamo irresponsable

El acreedor hipotecario no tiene límites en la ejecución y no padece las consecuencias del régimen de segunda oportunidad dada su condición de acreedor privilegiado. No se tiene en cuenta en el proceso concursal el comportamiento del acreedor en la concesión del préstamo. Este blindaje del acreedor hipotecario que no pierde su privilegio en ningún caso, favorece el préstamo responsable.

Y, por último, el PLCI cierra el círculo de esta regulación favorable a los acreedores no estableciendo una sanción disuasoria al préstamo irresponsable.

El poco interés del Gobierno en regular este tema se evidenció en el  Anteproyecto de Ley reguladora de Crédito Inmobiliario donde no se hacía mención a la obligación de evaluar la solvencia del prestamista, limitándose a remitir su regulación a desarrollo reglamentario en su disposición adicional cuarta. Tal y como ya adelanté en otro post, un aspecto esencial quedaba sin transposición. Lo mismo ha opinado el Consejo General del Poder Judicial en el informe sobre el Anteproyecto y también el Dictamen del Consejo de Estado, órgano que ordena que se incorpore al texto la regulación sobre la evaluación de la solvencia.

Pues bien, el Gobierno en el art. 9 PLCI ha obedecido, pero se ha limitado a hacer un “corta y pega” del art. 18 de la DCH. Se reproduce la indefinición de la normativa europea la cual no se desarrolla. Así, se dice que “los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo”. No se aclaran los factores pertinentes que tiene que tener en cuenta el prestamista, ni se establece legalmente la obligación de consultar bases de datos cuyo acceso se remite a desarrollo reglamentario (disposición final undécima), a pesar de tratarse de un aspecto relevante.

¿Qué pasa si el prestamista concede el préstamo ante un test de solvencia negativo? Este es un aspecto polémico al que ya me referí aquí . El art. 9.5 reproduce la norma europea: “el prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. 

No se da respuesta clara a esta cuestión. A mi juicio, la interpretación debe ser la misma que mantuve para la norma europea: el prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito y no por circunstancias sobrevenidas.

¿Y cuáles son esas consecuencias?

Dos eran las opciones: consecuencias en el ámbito del contrato con el consumidor o sanciones administrativas impuestas por el supervisor. Sean las que sean deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias tal y como ordena la DCH.

Expresamente dice el art. 44 PLCI que las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, por lo que el planteamiento es el mismo que el que generó esta crisis: se deja en manos del supervisor la sanción del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, quien impondrá sanciones administrativas. Y ya sabemos el resultado: el supervisor puede no actuar, que es lo que ha pasado aquí con el Banco de España.

Es decir, si se cometen los excesos que han motivado la crisis financiera que hemos vivido, si el prestamista no evalúa la solvencia o concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, el consumidor deberá cumplir con sus obligaciones (pago del capital e intereses) y soportar todas las consecuencias de su eventual insolvencia. Lo más que podrá hacer es denunciar la irregularidad ante el Banco de España, quien podrá imponer una multa a la entidad. ¿Qué consumidor va a denunciar a la entidad cuando del resultado de la denuncia no se derivan consecuencias en su relación contractual con la entidad? Nadie.

Las sanciones administrativas no son ni efectivas ni disuasorias. A mi juicio, deben imponerse sanciones contractuales y ahora es posible porque esta obligación tiene soporte legal.

Pero estas consecuencias contractuales que propongo no deben ser la nulidad del contrato ni una eventual indemnización de daños y perjuicios. Creo que el contrato no es nulo porque ello desprotege al consumidor que se vería obligado a devolver el capital. No obstante, esta es una opción que sorprendentemente ha defendido ADICAE. Tampoco la responsabilidad civil parece una solución adecuada y realista ¿Qué consumidor insolvente y sin recursos va a demandar una indemnización a una entidad financiera? ¿Quién podrá asumir los costes de semejante proceso y el desgaste que le acompaña? Esta es una solución que obviamente interesa a los despachos de abogados, pero, a mi juicio, no es eficiente.

Criticar es fácil. Más difícil es proponer, pero en para ello basta mirar al exterior y ver cómo se ha regulado la obligación de evaluar la solvencia trasponiendo la norma europea. Un sistema que cabe citar es el modelo adoptado en Bélgica que establece una regulación coherente unificando la regulación del préstamo responsable en el crédito al consumo y en el crédito hipotecario contenido en el Code de Droit Economique:

  1. Se crea un Registro público de información de solvencia de los particulares al que todas las entidades tienen obligación de aportar datos positivos y negativos de solvencia.
  1. Cualquier prestamista o intermediario de crédito tiene obligación de evaluar la solvencia del consumidor y de los garantes. También tiene obligación de consultar tal registro antes de conceder un préstamo al consumo o hipotecario y cada vez que se cumpla una anualidad del contrato de préstamo.
  1. Además, el prestamista presentará un formulario de solicitud de crédito en forma de cuestionario donde consta la información solicitada al consumidor. El prestamista debe conservar el formulario hasta que se le reembolse el crédito. El cuestionario se referirá a la finalidad del crédito, los ingresos, las personas a cargo, los compromisos financieros pendientes, incluidos, entre otros, el número y el importe adeudado de los créditos pendientes. Como se puede apreciar la información positiva es relevante. No bastan los ingresos, sino que se debe conocer las deudas asumidas aunque no se hayan incumplido.
  1. El prestamista tiene obligación de documentar y conservar el expediente en donde se recoja la información tenida en cuenta para obtener la calificación crediticia. Esta obligación de documentar es imprescindible para que luego se pueda valorar por los jueces el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. De hecho, la prueba de este extremo le corresponde al prestamista. La inversión de la carga de la prueba es clave para que el sistema funcione.
  1. Sanciones: El consumidor no tiene que demandar al prestamista, sino que cuando éste le reclama el cumplimiento, el juez puede imponer las sanciones de Derecho privado que son: la privación al prestamista del derecho al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios y el establecimiento un nuevo calendario de pagos del capital.

Por lo tanto, al margen de las sanciones que eventualmente pueda imponer el supervisor, se contemplan sanciones de Derecho privado impuestas por el JUEZ. No hay costes para el consumidor que no tiene que demandar a la entidad. Este es el sistema establecido en Suiza, Francia y también Australia que ha reformado y muy bien su mercado de crédito[1].

Nada que ver con lo que hace el PLCI que realiza una regulación muy discutible de la obligación de evaluar la solvencia sin desarrollar los criterios previstos en la DCH y blindando a las entidades financieras frente a futuras reclamaciones del consumidor por este concepto. Deja en manos del supervisor el control, repitiendo los errores del pasado. Cualquier efecto en el ámbito del Derecho Privado debe hacerse por Ley y, por lo tanto, la remisión a desarrollo reglamentario que se hace en la disposición adicional undécima PLCI, ya anuncia que las consecuencias serán administrativas.

En definitiva, de nuevo se “legisla para la foto”, para que parezca que se resuelven los problemas cuando en realidad se están agravando. Se centra el Proyecto en los controles de los abusos en la contratación bancaria y éstos no son los causantes de la crisis. Aquí lo que ha pasado es que se han concedido préstamos a personas que no los podían devolver transfiriéndose el riesgo a terceros a través de la titulización, tal y como reconoce el informe del Financial Stability Board en el que se inspiró la DCH. Los abusos en la contratación bancaria han agravado la posición de los deudores, pero no son los causantes del sobreendeudamiento masivo de la población. Centrar la regulación en ese aspecto es “marear la perdiz” y transponer parcialmente la directiva, dejando en manos de disposiciones reglamentarias aspectos cruciales.

Y lo peor no es esto. El Proyecto de LOPD actualmente en tramitación dificulta si cabe más el flujo de datos de solvencia patrimonial tal y como explicaré en otro post. En definitiva, el lobby bancario sigue legislando en España y si esto no se corrige, la responsabilidad no será sólo de partido político que actualmente gobierna, sino de todos los partidos deberán avalar esta reforma para su aprobación final. Estaremos atentos en este blog a los movimientos de esos partidos que tanto defienden a los desahuciados y que tanto rédito electoral les ha proporcionado.

 

 

 

 

Calmar la educación: reflexión, debate, aprendizaje y emoción

“Pararse a pensar, pararse a mirar, pararse a escuchar, pensar más despacio, mirar más despacio y escuchar más despacio, pararse a sentir, sentir más despacio, demorarse en los detalles, suspender la opinión, suspender el juicio, suspender la voluntad, suspender el automatismo de la acción, cultivar la atención y la delicadeza, abrir los ojos y los oídos, charlar sobre lo que nos pasa, aprender la lentitud, escuchar a los demás, cultivar el arte del encuentro, callar mucho, tener paciencia, darse tiempo y espacio.” Jorge Larrosa. 2003

Aprender se ha vuelto una actividad imprescindible. Educar también. Nunca como hasta ahora había habido tanto interés social por la educación, ni tanta demanda de formación. La educación importa. La educación interesa a la sociedad e interesa mucho.

Vivimos, por fin, en la sociedad del aprendizaje anunciada hace casi cinco décadas. Una sociedad en la que, paradójicamente, se está produciendo una brecha creciente entre las necesidades sociales de educación y los resultados que los sistemas educativos son capaces de generar, y que nos reclama un cambio profundo en nuestras formas de aprender y de enseñar, desafiándonos a repensar la educación. Cada día pedimos más a la educación porque sabemos que solo las personas capaces de adaptarse a los cambios y a los nuevos aprendizajes podrán encarar con alguna garantía el futuro.

Más allá de los legítimos debates partidistas, comerciales, corporativos o académicos que atraen la mayor parte de la atención de los ciudadanos, hay mucha vida en la educación española. El acuerdo social y profesional sobre la necesidad de la transformación educativa es lo suficientemente amplio como para extender al conjunto del sistema educativo los procesos de cambio que ya están produciendo en cientos de centros educativos. Hay un enorme interés por dialogar sobre educación y contribuir a su transformación. Interés que está condicionado por la falta de espacios en donde el debate educativo se produzca sin manipulación.

Estamos viviendo, probablemente, la mayor oportunidad de reescritura de la educación tradicional de las últimas décadas. Tenemos la oportunidad y la responsabilidad de trabajar por una educación mejor, por una educación transformadora. Es un buen momento de trabajar por la escuela que queremos.

En la Asociación Educación Abierta pensamos que ha llegado el momento de hablar realmente de educación. Que ha llegado el momento de abrir un debate pausado, razonado y con datos que nos permita ampliar el campo del diálogo e incorporar voces y experiencias diversas al debate educativo. En la Asociación Educación Abierta pensamos que ha llegado el momento de la educación.

Calmar la educación nace con la voluntad de abrir un diálogo crítico sobre educación. Abrir un diálogo distinto para conseguir un sistema educativo distinto. Hablar en positivo para plantear un debate propositivo.

Calmar la educación aspira a redefinir el mapa del debate educativo, liberándolo de sus inercias, ampliando sus escenarios, aumentando los temas de debate (inclusión, docencia, currículo, evaluación, formación docente, espacio educativo, tiempos educativos…) e integrando nuevos participantes y nuevas voces.

Calmar la educación es una iniciativa para recuperar el debate educativo. Abrir un debate sobre aquello que nuestros esfuerzos educativos deben tratar de conseguir. Debatir sobre cuáles deben ser los parámetros de una buena educación y sobre qué entendemos que es educativamente deseable. Calmar la educación propone retomar el debate sobre los fines de la educación.

Calmar la educación parte de la evidencia de que la enseñanza hoy en día es complicada, no es sencilla, como bien han señalado Andy Hargreaves y Michael Fullan. Y de que ser docente es una tarea compleja, laboriosa, paciente y difícil. Mucho más de lo que la gente cree y muchísimo más de lo que piensan los políticos, como ha apuntado Francisco Imbernón. Y, por tanto, que no se trata de innovar contra las escuelas sino con ellas y que para cambiar la educación es necesario hacerlo con los docentes.

Los profesionales de la enseñanza, los académicos y las instituciones educativas saben mucho de educación. Pero también saben mucho los alumnos y sus familias. La sociedad en general sabe mucho sobre educación. Si queremos cambiar la educación es necesario dar la voz a todos, darnos la palabra, escucharnos, debatir pausadamente. Calmar la educación pasa, por tanto, por facilitar miradas alternativas para transformar el sistema educativo, prestando atención no solo a lo cuantitativo, los grandes datos y las estadísticas sino también a lo cualitativo, lo pequeño, las múltiples conexiones, los matices, lo efímero y lo contingente. Perseguir una visión conjunta, reflexionar, conversar.

Calmar la Educación es un espacio abierto en donde se pueden escuchar las voces de todos los que se consideren afectados por la educación. La mejora de la educación es una responsabilidad social. Es una responsabilidad de todos.

Calmar la educación busca propiciar un diálogo desde la experiencia y las experiencias de cada uno con la única pretensión de generar propuestas transformadoras. Encontrar espacios en los que poder gestionar las diferencias a favor del bien común. Tenemos esperanza en la educación.

Calmar la educación es poner como prioridad lo que sucede a los alumnos, y por tanto a sus familias. Implicar a los actores tradicionales, pero también a los emergentes. A los profesionales de la educación, titulares de los centros, empresas tecnológicas, científicos, municipios, editores, gestores sociales, titulares de los centros.

La única manera de dar una salida a la crisis educativa que estamos viviendo es que el sistema educativo refuerce su papel como garante de una sociedad más justa e igualitaria, es implicar de manera efectiva a todos los afectados.

Calmar la educación busca elaborar un documento que contribuya a atraer la atención social sobre el momento crítico que vive la educación, a la vez que para recoger propuestas que puedan contribuir a un diálogo abierto y focalizado en las oportunidades y amenazas consustanciales a la transformación que está viviendo el sistema educativo.

Busca propuestas para cambiar los tiempos en la escuela y para la escuela. Menos presión y más comprensión para un sistema educativo que ha cumplido de manera más que razonable sus objetivos en los últimos 50 años. Busca tiempo para reflexionar en la escuela y sobre la escuela. Tiempo para cuestionar cómo construir los valores de una convivencia democrática y cómo deben encarnarse en los alumnos, profesores y familias.

Calmar la educación es un proceso que parte de la necesidad de superar la manera generalmente crispada con que se han planteado los temas educativos, tanto en la política, como en los ámbitos de aprendizaje. En España con frecuencia el debate educativo se ha polarizado en torno a intereses corporativos, al enfrentamiento partidista o a los datos de las agencias económicas internacionales. Un escenario en el que buscar el acuerdo no es un objeto necesario, y en donde los intereses de los alumnos no son el fin último del debate.

Es el momento de someter a debate las propuestas que se han ido consolidando estos meses y, sobre ellas, elaborar una nueva. Propuestas en defensa de la escuela frente a las amenazas que vivimos de precarización y desescolarización. Conscientes de que los enfoques político o académico ocupan la mayor parte de los espacios públicos dedicados a la educación, la posición que hemos elegido para redactar el documento e impulsar el debate es la de los afectados. El objetivo es que todo el que esté interesado pueda aportar su experiencia y su razón, porque todos estamos concernidos por la educación. La legitimidad de las propuestas no pretende ser otra que la que le otorgan los que participen en su elaboración. La ambición del proceso #CalmarEdu se circunscribe a servir de motivación para extender la conversación sobre la Educación. El debate de las propuestas finalizará el 22 de diciembre. Participa¡

#CalmarEdu

http://calmaredu.educacionabierta.org/

Asociación Educación Abierta