Propuesta de reforma del art. 348 bis LSC: en la buena dirección

En un nuevo episodio de su tormentosa existencia, el 1 de diciembre pasado el Grupo Popular ha propuesto la modificación del art. 348 bis LSC (aquí). Esta norma que pretende garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales -concediéndoles un derecho de separación en determinados casos- había sido objeto de innumerables críticas (como aquí) y ha sido muy comentada en este blog ( aquí y aquí) . La mayoría de la doctrina proponía su reforma (incluso con redacción alternativa en este artículo escrito con Luis Fernandez del Pozo) por lo que hay que dar la bienvenida a esta Proposición. La justificación de la proposición se hace eco de la polémica y toma postura sobre muchas de las cuestiones discutidas. Dentro del texto podemos distinguir aspectos de mejora técnica y otros que modifican las condiciones del ejercicio del derecho de separación que el artículo concedía al socio. Voy a tratar de señalar las principales novedades haciendo un examen crítico de las mismas.

La primera mejora técnica es aclarar el cómputo del periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción actual (“A partir del quinto ejercicio”) plantea la duda de si se puede ejercer el derecho en ese quinto ejercicio o respecto de los beneficios del quinto (es decir, durante el sexto ejercicio), habiéndose también sostenido que sea respecto de los del sexto. La justificación aclara que la modificación es “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”, que a mi juicio es como hay que interpretar la norma vigente.

No se abordan sin embargo las dudas que las modificaciones estructurales en relación con ese plazo. Está claro que en el caso de transformación habrá que estar a la inscripción original de la sociedad y que no comienza a contar de nuevo el plazo. Sin embargo, cuando una fusión o escisión da lugar a la creación de una nueva sociedad no está claro si debe surgir un nuevo periodo de vacatio del derecho, que parece justificado en las dificultades de las empresas en sus primeros años, y no en el carácter nuevo de la sociedad. Con la redacción actual -y con la propuesta- habría que admitir ese nuevo plazo tras la inscripción de la/s nueva/s sociedad/es.

También es una mejora técnica la modificación de lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución por la constancia de la “protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia. Los defectos de la redacción actual fueron señalados no solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia (SAP Barcelona 26/3/2015), y la redacción acoge su interpretación y despeja las dudas.

Las restantes modificaciones de este número 1 sí son reformas materiales o de fondo.

En primer lugar se reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse de un tercio a una cuarta parte. La proporción anterior de un tercio se había criticado por ser excesiva pero no está claro que lo sea. A mi juicio los problemas venían de que no quedaba claro que fuera dispositiva y de su aplicación cada año independientemente de las distribuciones anteriores. Una vez que estos problemas se solucionan en los puntos siguientes, no estoy seguro que sea mejor rebajar el porcentaje, aunque esto siempre será discutible.

El legislador limita además la posibilidad de ejercer el derecho de separación con dos requisitos cumulativos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado que un derecho tan perturbador para la sociedad como el de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio; también señalaba que esto era contrario a la idea de abuso y a la jurisprudencia que exigía en general la reiteración para considerar abusiva la falta de reparto. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto es la solución adoptada: excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal.  En la justificación dice que esto permite evitar “un automatismo excesivo” y dar una mayor autonomía a la administración “de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión”.

Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos. En primer lugar, porque la existencia de pérdidas ya limita por sí la necesidad de repartir dividendos: salvo que existieran reservas anteriores, los beneficios habrán de destinarse en primer lugar a compensar estas, y en todo caso las pérdidas entrarán en la media de los cinco últimos años reduciendo la base sobre la que se calcula el dividendo mínimo. Además, la existencia de pérdidas un año no es indicativa de una dificultad financiera de la sociedad, pues pueden ser muy pequeñas en relación a los beneficios de otros años. Finalmente, desde un punto de vista práctico, este requisito ofrece una herramienta para defraudar el derecho al dividendo: a los administradores puede resultarles fácil retrasar o adelantar determinadas operaciones para concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en un año, evitando el reparto durante tres ejercicios.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En la justificación se dice que se hace así para evitar la posible inseguridad jurídica … atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados  extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual”. La opción a mi juicio es discutible. Es cierto que se evita la inseguridad en el concepto de beneficios propios de la explotación que la SAP Barcelona había tratado de resolver. Sin embargo, excluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos -como señalaba la justificación de la enmienda que introdujo el art. 348 bis- es razonable pues se dificulta la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida. Quizás tras la reducción del porcentaje y las demás flexibilizaciones de la reforma esto no sea tan importante, pero conviene estudiar esta cuestión desde un punto de vista económico para determinar si el problema es frecuente o si es efectivamente “residual”. Una solución intermedia podría ser excluir del cómputo solo las ganancias por la venta de activos fijos, quizás condicionada a su reinversión en un plazo razonablemente breve.

El nº1 termina delimitando el ámbito de aplicación de este artículo. Por una parte dice que se entiende “sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Esta es otra reforma aclaratoria: se trata de evitar que a través del cumplimiento formal de los requisitos del dividendo se impida a los minoritarios a la impugnación de acuerdos en caso de abuso por la mayoría, como admite el art. 204 LSC desde la reforma de 2014. A mi juicio es una aclaración acertada, pues dependiendo de la situación concreta de la sociedad, la retención de beneficios puede ser abusiva incluso respetando los límites del art. 348 bis.

En segundo lugar se permite la exclusión por “disposición contraria de los estatutos.”, añadiéndose en el punto 2: “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -Alfaro, yo mismo- defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría. En este sentido es interesante señalar que en la justificación de la reforma se dice: “dado que el derecho de separación es disponible individualmente por los socios, dicho derecho puede ser eliminado o restringido, bien por vía estatutaria cuando todos los socios por unanimidad así lo decidan, o por pactos parasociales.” La proposición de Ley, por tanto, está adhiriéndose claramente a esta segunda postura al decir que si es disponible individualmente no hay razón para negar su modificación estatutaria.

En todo caso la propuesta considera conveniente que la Ley lo aclare. Cabía la posibilidad de exigir el acuerdo unánime, o señalar que esos acuerdos darían lugar a un derecho de separación por parte del disconforme. La proposición combina ambas formas y el resultado quizás sea algo confuso, porque a falta de unanimidad no se entiende muy quien ha de reconocer ese derecho de separación. La justificación dice que “se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).” Por tanto, no parece que sea necesario un reconocimiento estatutario ni en el acuerdo de ese derecho sino que cuando ese acuerdo se haya adoptado por mayoría los disconformes tendrán automáticamente (ex lege) el derecho a separarse. Para evitar el problema de que se tome el acuerdo y este coloque en una situación de iliquidez o insolvencia a la sociedad, entiendo que será posible que se plantee la adopción del mismo condicionada a que alcance un determinado porcentaje de votos a favor, o incluso que se condicione su ejecución a que no ejerciten el derecho de separación los que representen más de un determinado porcentaje.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio que está ahora en el número 3 del artículo.

El número 4 aborda los supuestos de exclusión del derecho. Antes el único supuesto era el de las sociedades cotizadas pero ahora se extiende a las “ sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación” como es por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil o MAB. La justificación dice que estos sistemas “constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión”, pero es dudoso que en la actualidad ofrezcan la liquidez suficiente. Dada la posibilidad de que las sociedades modifiquen el derecho en estatutos, quizás de momento sería mejor limitar la exclusión a las cotizadas.

Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.

Estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Esto es curioso porque en la justificación se insiste en que este derecho “puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones”. Se insiste también en que la existencia de beneficios repartibles no excluye los problemas de liquidez y se hace referencia a los problemas que puede plantear que “los contratos de financiación incluyan limitaciones al reparto de dividendos”. Sin embargo, no prevé nada para cuando las dificultades financieras provengan justamente del reparto del dividendo o del ejercicio del derecho. En la propuesta de redacción citada (La Ley Mercantil) planteábamos que la sociedad pudiera oponerse a la separación aportando un informe de un auditor independiente que justificara el riesgo para la solvencia. Esto no dejaría al socio indefenso en ningún caso pues hay que entender que esta oposición no cerraría el recurso por el socio a los tribunales para reclamar el ejercicio de su derecho.

En términos generales la reforma parece bien planteada: se solucionan varios defectos técnicos y se reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Hay algunas opciones discutibles -que pueden rectificarse en la tramitación parlamentaria- pero en cualquier caso hay que alabar que se trate de reformar el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.