Repaso a la acción penal contra el referéndum y la independencia

La sucesión de hechos es tan rápida que el repaso a la acción penal que ha tenido lugar contra el 1 de octubre y la independencia de Catalunya resulta muy extensa. Al lector no le pasará por alto (y si no google lo ayudará a situarse) la adscripción política del autor. Pero, lejos de una visión política, esta pretende ser una aproximación jurídica de los tipos penales que han salido a colación; situarnos en los mismos y disponer de unas bases sólidas contra una aplicación penal del todo injustificada.

La acción penal contra el referéndum se inició con las citaciones que la Fiscalía dirigió a los Alcaldes que firmaron el decreto de apoyo al referéndum. Pese a la judicialización de los hechos –que tienen una causa abierta en el Tribunal Superior de Justicia-, Fiscalía incoó diligencias prescindiendo de la previsión del artículo 773 de la Ley 41/2015 de Enjuiciamiento Criminal según el cual “Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”. Unas citaciones que, por otro lado, ponían en riesgo tanto el derecho a no ser investigado por hechos que no constituyen delito, como el derecho a la libertad de expresión.

Es en este punto donde nace la cuestión fundamental y sobre la que debe centrarse toda la atención: no existe el delito de referéndum. Y si un referéndum no es ilegal, colaborar con un referéndum debe quedar impune. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional declara las normas constitucionales o inconstitucionales, pero nunca, ilegales. Pero, a mayor abundamiento, es necesario recordar que si bien los referéndums llegaron a ser ilegales en su momento (reforma de diciembre de 2003 por la que pretendía imputar al lehendakari Ibarretxe), en enero de 2005 se derogaron todos los delitos de convocar, llevar a cabo y cooperar en referéndums ilegales (la derogación respondía, palabras textuales, a considerar las conductas anteriores sin suficiente entidad como para merecer el rechazo penal sobre todo si su pena tenía que ser la prisión).

De hecho, la maniobra jurídico política que se ha querido vender no es menor. La ilegalidad del referéndum, no pudiéndose fundamentar en el Código Penal; se fundamentó en la suspensión que el Tribunal Constitucional había hecho tanto de la Ley, como de la convocatoria; y depende de cómo se mire, podemos incluir también la prohibición de sus debates antes, durante y después del mismo; o la de sus preparativos. Bajo esta suspensión y prohibición se apeló al delito de desobediencia en un auténtico fraude de ley.

El delito de desobediencia es un delito contra la Administración Pública y, hasta dónde se sabe (o tal y como recoge la Constitución), el Tribunal Constitucional no es Administración Pública. Ni se deriva de la sistemática ubicación de su regulación, ni, por supuesto, de la condición, régimen jurídico y funciones que tiene asignadas. Pero es que, además, para desobedecer es necesario haber recibido una orden; y ningún ciudadano, colaborador, presidente de mesa, voluntario, etc. recibió orden directa y personal alguna a tal efecto. Sí que es cierto que se publicaron algunos nombres y cargos en un boletín oficial; pero volvamos al origen: la desobediencia es un delito contra la Administración Pública.

Avanzando en los días, pese a toda esta carga penal (y, por supuesto, también la condenable carga policial), el día 1 de octubre se celebró el referéndum. Delitos de lesiones, valoraciones sobre si la acción policial fue desproporcionada o no… podría dedicar un artículo entero en tratar esta cuestión.  Pero siguiendo con lo que aquí nos ocupa, ahora entran en escena dos nuevos tipos penales: la sedición y la rebelión.

La sedición es el delito más grave que existe contra el orden público. Se incorporó en el Código Penal de 1995 y la expresión que se ha hecho más famosa del tipo es “el alzamiento público y tumultuario”. Este no es el único elemento del tipo penal, la configuración legal fijada al Código comporta tres elementos simultáneos: la acción, los medios y la finalidad. A la actual situación de desconcierto sobre qué es realmente sedición, hay que sumarle que no existe jurisprudencia previa en relación a cómo puede producirse este delito. Pero a pesar de las líneas y líneas que podría escribir sobre el fondo del tipo y los argumentos que se podrían esgrimir explicando la inexistencia de ningún alzamiento público y tumultuario –que no se utilizó la fuerza, que no se actuó al margen de la ley, que no se impidió a ninguna autoridad realizar sus funciones- pese a todo ello, la cuestión más grave estos días y que debe preocuparnos severamente es la incompetencia manifiesta de la Audiencia Nacional para juzgar este delito.

Sin lugar a dudas, el tribunal competente es la Audiencia Provincial del territorio en el que se haya cometido presuntamente el delito. La sedición, tal y como está configurada, no es un delito contra las instituciones del Estado, sino un delito contra el orden público (donde no tiene cabida la Audiencia Nacional). En este contexto, no debe extrañarnos la aparición de un auto ordenando prisión que introduce como puede el término “alzarse como promotores” para conseguir una conexión con el alzamiento público y tumultuario. Y, en la misma línea, la introducción de “la masa” y “la muchedumbre” para referirse a los manifestantes, que tampoco es gratuita, sino que es el camino necesario para llegar al elemento tumultuario, concretamente al elemento “tumultuario pacífico”, una unión de conceptos más dignos de un Nobel de literatura que de una resolución judicial.

Mucho me temo, ya para ir concluyendo, que el delito de rebelión que se anuncia no nos dejará menos perplejos. El alzamiento público y violento será la base sobre la que puede fundamentarse un delito de rebelión, pero a fecha de hoy no existe ninguna base fáctica para localizar un alzamiento público y violento. Ni existen, ni se han encontrado, planes de conspiración para tomar las armas, hacer prisioneros u ocupar las instituciones, sino más bien al contrario: el espíritu pacífico es la consigna.

Con todo, y haciendo un repaso a título de recordatorio para los abogados comprometidos con la libertad: citaciones de la fiscalía a pesar de la existencia de actuaciones judiciales, referéndum categorizado de ilegal sin delito, desobediencia contra el Constitucional en ninguna parte de la Administración, sedición y rebelión con alzamientos tumultuarios pacíficos y una Audiencia Nacional sin competencia instruyendo y dictando órdenes de prisión. Todo muy normal.

21 comentarios
  1. Lucía de las Heras
    Lucía de las Heras Dice:

    Lo que cada día está más claro es que los resortes constitucionales debieron activarse mucho antes, sin dar lugar a los lamentables hechos del 1 octubre 2017 y sus desastrosas consecuencias. Desde el mismo momento de la torticera aprobación en el Parlament de las leyes de transitoriedad y desconexión, debió activarse el art 155 Const. Hay una gran responsabilidad histórica por desidia en los líderes de los principales partidos nacionales, sres. Rajoy y Sánchez, por su dejadez y retardo en actuar. Del gamberrismo de Podemos, mejor no hablar. Finalmente se actuó, pero a remolque, tarde y mal; y ahora pagamos las consecuencias.

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    • Manu Oquendo
      Manu Oquendo Dice:

      El 155 debió activarse no solo, como bien indica la Sra. de las Heras, con las ilegalidades perpetradas en el “Process” por la casta que ha venido explotando Cataluña durante los últimos 35 años, sino mucho antes: con las leyes lingüísticas de la Generalitat y sus inauditas multas por los cartelitos. Vergonzoso comportamiento tolerado en muchos lugares por el PSOE (inductor y quinta columna) y PP (Chamberlain acomplejado)

      También debería activarse el 155 con la reciente respuesta fraudulenta de la Presidenta de Andalucía a la sentencia sobre las 35 horas y con bastantes otras ocurrencias liberticidas de otras comunidades.
      Es en este sentido como creo que debe interpretarse el actual colapso del PP y el anterior del PSOE.

      Ambos se han hundido porque, ante el Nacionalismo Identitario, no han dado la talla en cuestiones que, aunque no se lo parezca a ellos, escandalizan y abochornan a muchísimos españoles que se sienten indefensos y no protegidos ante la barbarie de los Gobiernos de muchas “Autoctonías”.

      Se puede entender que tengamos limitaciones en lo económico pero no se puede entender que no seamos capaces de actuar ante lo que no pasa de ser fascismo puro. A Gauche et a Droite.

      Lo que ya comienza a ser patético es lo de Pedro Sánchez y Pablo Iglesias, incapaces no ya de resolver sus contradicciones sino de entenderlas. Y en el PP no quieren enterarse.
      Penosa gestión estratégica porque todo lo domina el tactismo.

      Supongo que a estas alturas ya todo el mundo que vive del Negocio de la Transparencia se habrá dado cuenta de que la Generalitat oculta el Tribunal de Cuentas los datos de 65 Corporaciones Públicos.
      ¿Alguna querella?

      O de sandeces y estafas –perdón pero no tienen otro nombre– costosísimas para el Presupuesto público
      como esta que está comenzando a estallar entre los ciudadanos.

      https://www.elconfidencial.com/espana/madrid/2017-05-15/boadilla-tsjm-plan-urbanismo-impacto-genero_1382081/

      Mientras tanto los Intelectuales Orgánicos están calladitos y las redes clientelares a reventar de pasta.

      Saludos

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  2. Rafael
    Rafael Dice:

    Lo que no entiendo: si se estaba cometiendo un flagrante delito ¿por qué no lo evitaron los que podían evitarlo? ¿En qué momento concreto se cometió el delito? En todo este largo proceso, en algún momento conreto se pasó la línea roja, y los que poderes judiciales que debieron evitarlo no lo hicieron ¿eso no tiene sanción penal?

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  3. Lucía de las Heras
    Lucía de las Heras Dice:

    Por favor corrijan “y sino google”. Debe ser “y si no google”. Se pueden sostener todas las opiniones, pero la corrección ortográfica hay que cuidarla siempre.

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  4. rosa
    rosa Dice:

    Como delito penal grave, el que creo más relevante y probado, es malversación de caudales públicos.
    Luego, aunque no sea delito penal , hay que destacar un continuado ABUSO DE PODER por parte de los partidos independentistas por no hablar del NULO TALANTE DEMOCRÁTICO.

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  5. JOSE VICENTE
    JOSE VICENTE Dice:

    Este artículo tiene un nombre en la practica forense. Es una técnica argumentativa que los órganos judiciales rechazan de plano y con cierto desdén señalando que se “está haciendo supuesto de la cuestión”. Honra a su autor que nos prevenga sobre su ideología, pero queda tan de manifiesto en la argumentación realizada que la hubiésemos adivinado sin aviso alguno.

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  6. O'farrill
    O'farrill Dice:

    El cúmulo de despropósitos en el tema de Cataluña es de tal consideración, que cansa insistir sobre ellos. El problema es que, con la convocatoria electoral, siguen en aumento y manifiestan la torpeza de quienes las han propiciado.
    Vamos a ver. La propia C.E. contiene suficientes contradicciones en su texto como para haber servido de caldo de cultivo de “interpretaciones” y “legalidades” contrapuestas. Eso lo sabe muy bien el TC, que es al que han tocado los “marrones” de los recursos desde uno y otro lado. Desde la óptica puramente administrativa las CC.AA. son (por mucho que se empeñen) meras representaciones territoriales del Estado Español y si sus cargos públicos o institucionales no reconocen tal Estado, deberían por pura lógica haber dimitido o ser cesados. Desde el punto de vista político, los partidos nacionalistas ya están sobrerrepresentados en el Parlamento Español, lo que les ha venido bien para forzar acuerdos “contra natura” por su poder parlamentario con todas las legislaturas. Lo vimos con la aprobación del estatuto catalán pero también lo estamos viendo con la cesión permanente a sus pretensiones (sobre todo económicas). Desde el punto de vista jurisdiccional, en lugar de exigir responsabilidades a las “cabezas” desde el primer momento, se actuó contra los “mandados” intentado salvar a aquellas hasta el último momento. ¿Qué se temía que ocurriera con la amenaza metafórica del Sr. Pujol de las ramas y los pajaritos? Nadie ha contestado ni se ha interesado en profundizar sobre tal cuestión, ni en el campo político, ni en el mediático…”Omertá” total. ¿Porqué los encausados siguen diciendo que depende del ejecutivo la liberación de los presos? ¿Son realmente tan ignorantes para no saber distinguir entre los “poderes” públicos o conocen alguna forma de presionar a los tribunales por haberla usado en algún caso?
    Con independencia del debate jurídico sobre la tipificación de delitos, lo más grave de lo ocurrido en Cataluña, ha sido el metódico adoctrinamiento en la confrontación, la manipulación y la fragmentación social basada en el odio a España.

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    • rosa
      rosa Dice:

      Totalmente de acuerdo. Vecinos ,familias y amigos que ya no se hablan.¿ Cómo calificar a los promotores de esta insensata ruptura social? … no lo sé, pero pacíficos y hombres de paz , como afirma con descaro el Sr. Junqueras ; NO. ¿Acaso no es una forma de violencia lo que han hecho?.

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    • Paio Ucieda
      Paio Ucieda Dice:

      Se ha convertido en un argumento recurrente, pero lo cierto es que los partidos nacionalistas no están sobrerrepresentados en el Parlamento.

      Realmente, el más beneficiado a día de hoy es el PP, con un número de diputados sensiblemente superior al que le correspondería en proporción a los votos obtenidos. Y Ciudadanos el más perjudicado.

      Los nacionalistas tienen, básicamente, el número de escaños que les corresponden en proporción al número de votantes.

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      • cmideas
        cmideas Dice:

        Me gusta cuando se refutan con datos argumentos como se hace por estas lineas, y es que hay que tener en cuenta al analizar el sistema electoral que el sistema como bien demuestran los datos no esta en beneficio o prejuicio de nacionalistas, per se, beneficia a los partidos mayoritarios o que consigan mayorias (vease tasa de ventaja articulo el confidencial “La ley electoral beneficia con un 18% más de diputados al PP y el PNV” donde partidos “nacionalistas” no españoles como ERC o Bildu , junto con “nacionalistas” españoles como ciudadanos o no adscritos claramente como unidos podemos están perjudicados y partidos nacionalistas españoles como PP están por encima junto con partidos nacionalistas no españoles como PNV) y tiene un coeficiente de “equilibrio territorial” que produce ciertos desequilibrios una persona =un voto por ejemplo hacen falta menos votos en Soria para conseguir un diputado.
        Otro ejemplo lo vemos y se demuestra en las elecciones catalanas donde a pesar de que el partido ciudadanos dicen que no consiguen mas por que la ley es injusta , en realidad frente a un sistema de circunscripción única , esta ley les ha beneficiado junto a ERc y JuntsxCat y perjudicado a PSOE, CUP o los comuns .
        Esto no quita que el sistema deba ser ajustado según las recomendaciones de la Misión electoral a españa para garantizar una mayor correlación una persona= un voto , pero las razones que deben conducirnos a eso tienen que estar basadas en datos reales y no en suposiciones falsas.
        Sin olvidar otros problemas que tiene nuestro sistema como la reforma de la LOREG, voto rogado sobre la que tambien se ha llamado la atención desde la OSCE , el tema del conteo del voto nulo o el hecho de que haya personas que a pesar de cumplir las condiciones de mayoria y nacionalidad /(los dos requisitos) tengan problemas o estén impedidas para hacer efectivo al derecho a voto por causas socioeconomicas como no disponer de vivienda en la que estar empadronados, situacion que parece mas de voto censitario que universal (situación en la cual están desarrollando su trabajo algunas organizaciones ante la aparente poca preocupación del estado por esta perdida de derechos políticos por posición económica y recordar que la frase de Rousseau tan interesante sobre igualdad tambien puede aplicarse al voto parafraseandola “que nadie tenga tanto dinero como para comprarlo ni nadie tan poco como para tener que venderlo” ).
        Interesante leer las recomendaciones de la Osce mision electoral a España de las ultimas elecciones.
        PD. Sobre la denominación de “nacionalistas” sigo incidiendo que aplicar eso a unos y no a otros, como si el nacionalismo fuera solo el catalan o el vasco y el español no existiera , como si no existiera el nacionalismo español o partidos que podríamos llamar “nacionalistas españoles” y que demos por hecho que no haga falta adjetivar de que “nacionalismo” hablamos, es simplificar y ocultar .. Por eso cuando hablemos de “nacionalistas” como generalidad hemos de incluirlos a todos o si no referirnos a unos específicos hablar de “nacionalistas catalanes” o “nacionalistas vascos” o nacionalistas españoles ” o cualquier otro. …

      • cmideas
        cmideas Dice:

        Corrijo dos puntos de un comentario que he hecho: Donde pone “prejuicio” debería poner “perjuicio” y donde pone “voto nulo” debería poner voto “en blanco.”

    • Daniel García
      Daniel García Dice:

      ¿Podría usted demostrar, con datos y cifras, en qué medida están los partidos nacionalistas sobrerrepresentados en el congreso?

      Responder
      • Rafael
        Rafael Dice:

        Las dos situaciones (no hay sobrerrepresentación):

        Elecciones 2015
        PP 123; PSOE 90; Podemos 69; Ciudadanos 40; ERC 9; DL 8; PNV 6; Bildu 2; IU 2; CCa 1

        Circunscripción única
        PP 104; PSOE 79; Podemos 73; Ciudadanos 50; IU 13; ERC 8; DL 8; PNV 4; PACMA 3; Bildu 3; UPyD 1; CCa 1; Nós 1.

  7. Iñigo de Loyola ROMERO DE BUSTILLO
    Iñigo de Loyola ROMERO DE BUSTILLO Dice:

    COINCIDO conLucía de las Heras,Manu Oquendo,JOSE VICENTE( “se está haciendo supuesto de la cuestión”),O’farrill,rosa,Paio Ucieda.-Para nada con el autor a quién respetándo en sus opiniones juridicas -discutibles-disiento de su postureo apriorístico.-
    Y dicho esto: el NACIONALISMO IDENTITARIO PERIFÉRICO junto con el POPULISMO , de cualquier laya, se basa: en el ODIO a España como Nación Histórica (“Tota Hispania Romana”/ Visigoda ,”Al Andalus”, …),como Estado – Nación y como Patria de los Españoles de cualquier clase y condición.-
    Y en la”PATRIMONIALIZACIÓN” de sus respectivas “patrias” en lo económico (Pujol y su “omertá” es un ejemplo contundente) y en lo político – social, que consideran de su titularidad con absoluto vejamen y persecución – exclusión social de todos los demás ciuidadanosaunque sean millones esos ciudadanos,adoctrinamiento” in misericorde”y muchas cosas más,con hipócrita autoflagelamiento despreciativo.-
    El Estado de Ciudadanos libre y democrático que es hoy ESPAÑA debe ser garantía y protección -y no siempre lo es- de esa libertad en cualquier parte del territorio .
    155 cuantas veces sea necesario y se pongan como se pongan los separatistas.-El Bucle acabará con el propio bucle.-

    Responder
  8. O'farrill
    O'farrill Dice:

    La “sobrerepresentación” parlamentaria de unos y otros se basas en un sistema electoral claramente injusto y desigual donde el valor del voto es diferente para cada zona del Estado. ” Artº 1º 1.- España se constituye en un estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la IGUALDAD y el pluralismo político”. Está claro que no es así en el sistema electoral y en las trampas que contiene. Un saludo.

    Responder
    • cmideas
      cmideas Dice:

      Pero el análisis de este sistema electoral y sus soluciones debe estar basado en un análisis adecuado, ya que la solución o sus modificaciones podrían caer en errores. No se puede partir del mito falso de que el sistema esta hecho para beneficiar a los nacionalistas catalanes o vascos. El sistema beneficia a los partidos mayoritarios o mayorías y después tiene un arreglo para el equilibrio territorial que hace que el una persona= voto se desigual, dicho arreglo es una compensación para que zonas de menos habitantes como las provincias con mucha zona rural no esten subrepresentadas (por eso cuesta menos el voto un diputado en soria) con especto a zonas urbanas y el interes o la posibilidad de presentar sus problemas , que pueden ser especificos de zonas (vease areas de alta montaña) no se vean reflejadas. Si no se tiene en cuenta esto los posibles arreglos pueden provocar nuevos problemas .
      Si la intención es atajar a partidos nacionalistas vascos o catalanes, como creen algunos nacionalistas españoles y que saquen menos representación ( un adhoc algo impropio en una democracia ) debe decirse que puede no servir ya que las tasas de ventaja y la sobrerrepresentacion no es tal y que puede que si sirve solo desvíen el problema a otros campos (un partido sin representacion o baja representacion en el parlamento gobierna el area geográfica y el partido que gobierna todo carece de representacion o esta es muy baja en el area geográfica) . La solucion a los conflictos de nacionalidad entre nacionalistas españoles, vascos y catalanes deben resolverse por otras vías y con otras soluciones, quien crea que es debido por la ley electoral y se pueda solucionar por la vía de reformar la ley electoral no está prestando atención a los datos. . Para el termino del equilibrio territorial hay quien propone un senado con un mayor peso territorial y utilidad. Un saludo.

      Responder
      • O'farrill
        O'farrill Dice:

        No, no se trata de que exista un sistema electoral que beneficie o perjudique a unos o a otros, sino de un sistema electoral justo, donde el voto de cada elector tenga el mismo valor en unas u otras circunscripciones. Además de eso, debe partir de la igualdad de condiciones en la campaña en medios de comunicación y salir de los privilegios encubiertos de unas determinadas formaciones.
        Un saludo.

      • Rafael
        Rafael Dice:

        Efectivamente, España es UNA (sobre todo una Nación), y tan español es el soriano como el madrileño y tanto derecho tiene el madrileño sobre el territorio soriano como viceversa. En suma, todo se puede gestionar desde el centro, y los que han decidido habitar Soria a obedecer lo que diga la mayoría “urbana”. Esa es la “igualdad” (formal sí, y ¿material?).

  9. cmideas
    cmideas Dice:

    Un recordatorio de la falacia adhominem , Ya el autor quizás por preveer lo que pueda pasar viene a llamarnos al atención sobre su adscripción política . Pero en un debate racional no se rebaten los argumentos por quien sea el autor que los enuncie sino que se rebaten los argumentos que se enuncian .

    Responder

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