HD Joven: Whatsapp como prueba judicial. Estado de la cuestión

Las nuevas tecnologías han revolucionado los medios de comunicación, simplificando su uso y permitido un intercambio mayor y más rápido de información. Los emails, las aplicaciones de mensajería instantánea, las redes sociales, etc… forman parte cada vez más de nuestro día a día. La realidad de esta situación ha provocado que de manera más habitual las pretensiones ejercitadas en los procesos judiciales sean acreditadas mediante este tipo de medios tecnológicos.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico todavía no ha regulado de una manera específica el tratamiento probatorio de estos nuevos medios de prueba, a pesar de que el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Es por ello que han sido los tribunales quienes han comenzado a introducir nuevos criterios jurisprudenciales que permiten admitir la validez de estos nuevos elementos probatorios. De entre todos estos medios destaca particularmente WhatsApp, tanto por lo extendido de su uso como por los acontecimientos recientes relacionados con el mismo. Los insultos y amenazas proferidos en el chat de WhatsApp de la Policía Municipal de Madrid o los mensajes del grupo autodenominado “La Manada” son buen ejemplo de ello.

Desde el principio, nuestra jurisprudencia ha mostrado cautela respecto del valor probatorio de la información intercambiada a través de estas aplicaciones de mensajería instantánea. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 300/2015 de 19 de mayo estableció que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas”. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos de la jurisprudencia reciente, podemos afirmar que para que los WhatsApp sean admitidos como prueba en un procedimiento deben cumplir tres presupuestos: (i) la licitud de su obtención; (ii) la autenticidad del mensaje; y (iii) la exactitud o integridad del mismo.

La licitud del WhatsApp como medio de prueba exige que los mensajes deben ser obtenidos de manera lícita, de forma que, no vulneren el derecho a la intimidad y el secreto de comunicaciones recogidos en el artículo 18 CE. Así lo manifestó la Sentencia núm. 298/2013, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013: “El derecho al secreto de las comunicaciones (…) salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida”. 

La reciente Sentencia núm. 276/2017, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017, se pronunció de la siguiente manera acerca de este presupuesto: “no puede perderse de vista que cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones”. 

A continuación, deberá examinarse la autenticidad y la integridad del mensaje de WhatsApp, dos conceptos distintos aunque íntimamente relacionados. El presupuesto de autenticidad del mensaje significa la concordancia del autor aparente con el autor real. Por su parte, la integridad del mensaje de WhatsApp como presupuesto de admisibilidad se refiere a la concordancia de la copia, testimonio o certificación con el mensaje original.

No es necesaria la acreditación de la autenticidad ni de la integridad del mensaje cuando la prueba no ha sido impugnada por la parte contraria o cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido. Así se pronunció la Sentencia núm. 159/2014, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba  de 2 de abril de 2014  (JUR 2014, 168647): “es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de ” WhatsApp”. En caso contrario, la carga de probarlo corresponderá a quien lo aporta. En tal situación, la jurisprudencia viene admitiendo diversos medios de prueba para acreditar la validez del mensaje.

La relevante Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de abril de 2014, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 ” Por tanto, (…)  resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…)  dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto  consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”.

La jurisprudencia también admite otros medios de prueba sobre la autenticidad de los mensajes de WhatsApp como: (i) el acta notarial relativa al contenido de la conversación; (ii) la exhibición o cotejo con el otro terminal implicado (Sentencia núm. 143/2014 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2014: “dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Gustavo entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas”); y (iii) la práctica de una prueba pericial informática que acredite la autenticidad y el envío de los mensajes, la más adecuada para aquellos casos en que exista contradicción entre las partes en litigio (Sentencia núm. 51/2013 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013: “no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…) no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío” ).

Finalmente, conviene aclarar que lo expuesto anteriormente se refiere únicamente a la validez del WhatsApp como medio de prueba y no a la trascendencia probatoria de su contenido. Pues en este caso deberá analizarse cada caso en concreto con las debidas precauciones. Así se pronunció la Sentencia núm. 486/2016, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 6 septiembre de 2016: “Este Tribunal considera que existen riesgos tales como el de la supresión de mensajes de WhatsApp de la secuencia de mensajes de una conversación, el de la incorporación de mensajes reenviados, etc. Y de ahí las cautelas en la incorporación al proceso como medio de prueba de este tipo de pruebas.

Por lo tanto, una cosa es que las partes presenten la transcripción de unos presuntos mensajes y otra distinta es que la valoración del contenido de tales mensajes, para lo cual debe quedar acreditada, previamente, la realidad de la emisión y recepción de los mensajes por las partes, a cargo de la parte que presenta el medio de prueba. Además, de acuerdo con la Sentencia núm. 276/2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017: “lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes y testificales”.

Por lo tanto, podemos concluir que, a pesar de carecer de una regulación específica, más allá de la genérica previsión contenida en el artículo 299.2 LEC, los mensajes de WhatsApp son perfectamente utilizables como medio de prueba en un procedimiento judicial, si bien, con la adopcion de ciertas cautelas, principalmente referidas a conseguir acreditar que dichos medios de prueba tengan validez suficiente y que, además, vengan acompañados de otras pruebas capaces de obtener una convicción sólida por parte del juzgador respecto de los hechos que se pretenden acreditar. 

4 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Hace muy bien el artículo en recordarnos la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 300/2015 que estableció que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas”. Forma elegante y minimalista de expresarlo.

    La omnipresente posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de mensajes, forma parte de la realidad cotidiana de las cosas. La posibilidad de manipulación y de sustracción de archivos digitales está siempre presente y es conocida y usada por nuestra judicatura desde muchísimo antes de dicha sentencia.

    Quisiera añadir que aunque el común piense que esto se refiere a archivos digitales finales (por ejemplo SMS o mensajería grabada en los terminales de quienes participan como actores en la comunicación) en realidad se refiere a muchísimos más archivos digitales intermedios que son imprescindibles para que la comunicación misma pueda producirse.

    Algunos de estos archivos son de las diversas operadoras que han participado en el proceso de “paquetización” en origen, envío y reagrupamiento de datos en destino. Otros, están en las operadoras para ser puntos de interceptación y escucha on-line de mensajes a disposición de órganos de seguridad nacionales e internacionales. Por ley.

    Otros son obligaciones de almacenamiento de toda mensajería por períodos muy largos de tiempo. La UE por ejemplo impone tres años si no recuerdo mal. La más famosa de estas leyes es la Patriot act USA pero ya antes del 2001 existía prácticamente la totalidad de mecanismos descritos. Cuando borramos mensajes del terminal realmente no borramos nada. Cada vez somos más parecidos al universo en el cual vivimos.

    También tenemos algo un poco menos conocido y es el hecho de que todos los terminales, estén activos o no ( encendidos o apagados), ejecutan constantemente un cierto nivel de envío y recepción de datos entre el fabricante, el operador, el terminal y otros. Teóricamente esto se limita a datos de geolocalización, actualizaciones y averías pero la verdad es que puede ser cualquier cosa.

    El nivel de capacidad de Hacking (por parte de servicios de inteligencia, subcontratistas del oficio y otros ) es tal que ya se produce de forma rutinaria en dispositivos apagados y desconectados de una red por el procedimiento de activar de modo remoto e inalámbrico alguno de sus componentes internos que permite la activación del otros componentes usando la batería y las emisiones de un dispositivo “intruso” dentro del campo de ondas que afecta al objeto de deseo. No olvidemos que todo el Universo está hecho de campos de ondas. Hasta lo que nos parece ser sólido.

    Por último, y como acabamos de ver hace unos días en la prensa, hasta los chips que alojan las CPUs y SIMs tienen “puertas traseras” en ocasiones atribuidas a “errores” de diseño.

    La conclusión elemental es que el medio no solo es “abierto a todo” y un auténtico “fake” en lo que a privacidad y seguridad comporta sino que como usuarios hemos de ser conscientes de un axioma: “Todo lo que entra en estas redes –del protocolo Internet y procesadores genéricos– con o sin encriptación, es accesible, capturable y manipulable”
    Y el primero de todos es la VOZ digitalizada que se captura y transmite como “Ceros y Unos” indelebles y…………………. para toda la eternidad.

    Por último y aunque periódicamente se refuerzan controles y se identifican infractores, etc. es conocida la existencia de un mercado negro de mensajería ajena. Todo riesgo tiene un precio y crea un mercado.

    Por lo tanto sean prudentes en el uso de estos medios. Una forma de hacerlo es usar un terminal antiguo (25 euros) y dejar el Smart (de 400 a 1200 euros) para los Whatsapp y los chistes. Responder al email desde estos terminales es, cada vez más, socialmente incorrecto.

    Ya está comenzando a nivel de consumo el “internet de las cosas” que lleva muchos años funcionando en motores y dispositivos críticos de todo tipo.

    Los técnicos ya hace tiempo que cada vez que se trata de reemplazar un electrodoméstico o un dispositivo importante para el hogar recomiendan comprar los que tengan la menor electrónica posible que también son los de menor obsolescencia y menos fallos mecánicos y electrónicos.

    Lo que todos percibimos es que el Poder está interesadísimo en que “vayamos entrando” al trapo, de hecho nos obliga y empuja a ello constantemente.
    La profesión legal, antaño muy atenta a estas cuestiones desde la perspectiva de protección de la autonomía de la esfera individual personal, hoy ya no lo es de la misma forma. Y sin embargo nunca hemos estado tan en manos del poder.

    Un saludo cordial y gracias por abordar la cuestión.

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    • Pablo Muñoz
      Pablo Muñoz Dice:

      Muchas gracias por tu comentario Manuel. Es muy interesante el análisis que haces .El problema de la posibilidad de manipulación de nuestras comunicaciones electrónicas es un asunto del que los usuarios somos absolutamente inconscientes, por falta de información pero también por desidia.

      Un saludo.

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  2. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    En relación con el acta notarial, en mi opinión hay una circunstancia que la hace muy diferente de la presentación del terminal o de “pantallazos” en el juzgado. La mayor responsabilidad penal que asume el requirente en caso de manipulación de la conversación de Whatsapp.

    Aunque se suele decir que la falsedad ideológica de los particulares está despenalizada, ello no es totalmente cierto. Sí lo está respecto de las manifestaciones que efectúe en un documento público si falta a la verdad en la narración de los hechos (solo es delito si lo hace una autoridad o funcionario, art. 390.1.4º).

    Pero existe el delito que consiste en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (art. 390.1.3º) en el cual podría encajar la manipulación de los mensajes de WhatsApp.

    Pues bien, la comisión de este delito por un particular en documento privado está penado con pena de presión de seis meses a dos años (art. 395).

    Pero si se comete en documento público, como es el acta, la pena aumenta: de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses (art. 392.1). Recordemos que a partir de una condena a más de dos años, el ingreso en prisión es inevitable, no así por debajo (art. 80.1).

    En definitiva, no es indiferente que se otorgue un acta o que se presenten meros pantallazos, documentos privados, en el caso de que el contenido esté manipulado: la responsabilidad penal que asume el requirente es superior en el caso del acta.

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    • Pablo Muñoz
      Pablo Muñoz Dice:

      Muchas gracias por tu comentario Fernando. Las consecuencias penales de manipular esta prueba digital es algo a tener muy en cuenta.

      Un saludo.

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