Por qué Junqueras no puede acudir al debate de investidura

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Parece que Oriol Junqueras no va a poder presentarse al debate de investidura en el Parlamento de Cataluña. El político catalán había pedido un permiso de excarcelación de preso preventivo, al amparo del art. 47 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, para atender sus funciones de representación en el parlamento autonómico. Expresamente pedía que se autorizase su excarcelación para asistir a la sesión de constitución del Parlamento el próximo 17 de enero, así como a la posterior sesión de investidura del Presidente del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña. Así, pretendía ejercer de diputado mientras está en prisión preventiva, asistiendo a los plenos de la asamblea dada su condición de diputado. Quizás pensaba, incluso, presentarse como candidato al debate de investidura.

Este plan ha quedado frustrado por el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018 (ver aquí auto_delegacion_voto_diputados_presos), que razona por qué un preso preventivo -por diputado que sea- no puede ejercer de diputado. Los investigados Joaquim Forn y Jordi Sánchez no habían pedido nada, pero el auto se pronuncia sobre su situación haciendo extensivos a ellos los efectos de lo resuelto sobre Oriol Junqueras.

Hay un lejano precedente del año 87: el de Juan Carlos Yoldi, diputado de Herri Batasuna en prisión preventiva, que se presentó a Lehendakari y llegó al Parlamento Vasco conducido por la Policía. Es más: la sesión de investidura se retrasó hasta que el Juzgado resolvió sobre la concesión del permiso. Al final, venció en la votación José Antonio Ardanza. En todo caso, Yoldi pudo asistir a la sesión y participar en ella, aunque no volviese al Parlamento en el resto de la legislatura.

Así, Junqueras invocaba argumentos diversos: presunción de inocencia del preso preventivo, imposibilidad de restricción de derechos no afectados por la medida cautelar, así como de derechos políticos (derecho de sufragio activo y pasivo, derecho a representar a los ciudadanos y participar de los asuntos públicos). A esto suma tres circunstancias, a su juicio, relevantes: vocación de participar en los asuntos públicos subyacente a la concurrencia a los últimos comicios, posible alteración del resultado electoral mayoritario en caso de no participar e indelegabilidad del voto. Por fin, alega el régimen de los permisos de salida “en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculada con los internos, alumbramiento de la esposa, así como por importantes y comprobados motivos” y “con las medidas de seguridad adecuadas” (arts. 47.1).

La jurisprudencia es muy variada a la hora de valorar esos “motivos”: presentación a un concurso oposición (auto de la AP de Oviedo de 13 de marzo de 1997), la visita a la tumba del padre cuando no se pudo asistir al entierro (auto de la AP de Madrid de 19 de mayo de 2001), la boda de un hermano estando próxima la fecha de excarcelación (auto de la AP de Madrid de 27-11-2007) o incluso la celebración de una boda (auto de la AP de Castellón de 15 de junio de 2012). Cabría, pues, plantearse si no es un “importante y comprobado motivo” participar en la sesión y, en su caso, presentarse a la investidura en la cámara.

Hay que reconocer que el asunto es interesante: ¿tiene el derecho de participación y representación en los asuntos públicos y el derecho a acceder a cargos públicos? ¿Debe prevalecer sobre otros fines constitucionalmente legítimos protegidos por la prisión preventiva, como la evitación de la fuga, la reiteración delictiva, la destrucción o alteración de pruebas o el daño a bienes jurídicos de la víctima? Aclarado esto, habría que ver en qué extensión se limita el derecho de representación. El primer paso, pues, es ponderar los bienes jurídicos en conflicto.

El auto da tres claves: no hay un derecho ilimitado a disfrutar de los permisos legalmente previstos, cabe establecer restricciones al derecho de representación en situaciones próximas a aquellas para las que está prevista la suspensión del derecho y, por último, cabe restringir los derechos políticos de los internos si su ejercicio fuera incompatible “con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena” (art. 3.1 de la LOGP).

Estas tres claves son tres torpedos en la línea de flotación de la pretensión de Junqueras. Si se acordó su ingreso en prisión preventiva, fue, precisamente, para impedir el riesgo de reiteración delictiva. Este riesgo se reactivaría si Junqueras ejerciese su representación política como pretende a la vista de sus acciones anteriores. Esta consideración es importante: el riesgo de reiteración delictiva no viene dado por lo que Junqueras piensa ni dice, sino porque “el comportamiento delictivo que se investiga se ha caracterizado, no sólo por desatender cuantas órdenes judiciales se les han dirigido, sino por llamar a la ciudadanía a replicar masivamente su desobediencia”. No sólo se da este primer elemento de valoración, sino que empeora la situación del preso el hecho de que “se ha impulsado, también, a que importantes sectores de la población resistieran o se enfrentaran a una nutrida actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”. Concurren tres circunstancias más: “una explícita jactancia de su determinación y perseverancia así como de no someterse a las normas más básicas de nuestra convivencia apelándose a una ruptura estructural”, “un extendido apoyo social a los investigados que han huido del ejercicio jurisdiccional de este instructor” y “haberse impulsado movilizaciones de decenas de miles de ciudadanos que rechazan explícitamente las medidas cautelares adoptadas en este proceso”. Todo esto conduce a una conclusión demoledora: “con estos precedentes y con estas condiciones actuales”, la excarcelación debe ser rechazada porque afrontar las conducciones con la garantía de que se desarrollarán sin enfrentamientos es algo que el instructor no percibe “con la garantía que reclama el mantenimiento de la pacífica convivencia que precisamente justificó la adopción de la medida cautelar”.

He aquí el daño que hicieron y hacen los hechos consumados, los llamamientos a desobedecer las leyes y las protestas violentas. Los precedentes son de tal gravedad que, digan lo que digan ahora los investigados, es difícil apreciar que no vayan a repetirse. La referencia a las conducciones y a los enfrentamientos del pasado hacen pensar, por ejemplo, en movilizaciones para liberar por la fuerza a los conducidos. Cualquiera que haya visto las imágenes del 1 de octubre y los últimos días de septiembre, sabrá que esto no parece en modo alguno exagerado. Recordemos, por ejemplo, que el 25 de septiembre se asaltaron vehículos de la Guardia Civil.

El auto deja abierta la posibilidad, no obstante, de que Junqueras y los otros investigados deleguen su voto de acuerdo con lo previsto en el Reglamento del Parlamento y “con expresa exclusión judicial del voto telemático dada la situación de sujeción especial que comporta el régimen penitenciario que les afecta”.

Independencia Judicial: Club siglo XXI

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Manuel Ruiz de Lara, en su calidad de portavoz de la Plataforma Cívica, organiza un coloquio sobre independencia judicial que se celebrará el próximo martes día 16 a las 20:00 horas en el Club Siglo XXI de Madrid sito en el hotel Eurobuilding en calle Padre Damián.

Presentados por la periodista Susana Griso, intervienen:

_ Julián Sánchez Melgar. Fiscal General del Estado.
_ Joaquín Delgado Martín. Director General de Relaciones con la Administración de Justicia. 
_ Margarita Robles. Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista. 
_ Ignacio Prendes. Vicepresidente del Congreso de los Diputados.
_ Juan Pedro Yllanes. Diputado del Grupo Parlamentario de Podemos. 
_ Lourdes Ciuró. Diputada del Partido Democrático de Cataluña

La identificación por perfil étnico en España

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Estas tomado una copa con unos amigos, o esperando el metro mientras escuchas música, o quizás en la cola del cine. Y, entonces, un policía se acerca de improviso y te pide la documentación. No se la pide a tus colegas, ni a los que están a tu lado. Solo a ti. Resulta un poco embarazoso, tanto que a veces te incomoda salir por determinados sitios. La gente te mira y en sus ojos ves un inevitable “¿qué habrá hecho este?” De alguna manera tú mismo te lo preguntas (¿me habrán visto comprando en el top manta?) o, al menos, por qué siempre te pasa a ti precisamente y nunca a tus conocidos. Te lo voy a decir, por si no lo sospechas todavía: no es una casualidad, es que eres negro (o gitano, o magrebí o latinoamericano…). Por eso solo tú has sido seleccionado para ser identificado, y también, claro, porque España es el único país europeo donde esta práctica policial se permite (supuestamente) en determinados casos. Concretamente, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 13/2001 en el caso “Rosalind Williams”. Y como se permite, se practica de manera muy frecuente, como era de prever (ver Parad de pararme). En muchas ocasiones te resignas, tu reacción es “amable”, y la cosa queda ahí. Pero un buen día te hartas y contestas “mal” (preguntando por qué a ti y no al de al lado…)

Algo así le debió ocurrir a el 29 de mayo de 2013 en Barcelona a Zeshan Muhammad, un ciudadano pakistaní residente en España desde 2005. Le contestaron lo obvio: que no se la iban a pedir a los guiris que circulaban a su lado. Vamos, que porque era negro (qué otra cosa iban a contestar, aunque luego eso pretende negarse en el informe oficial). A partir de ahí las versiones difieren, pero lo cierto es que Zeshan termina arrestado y en comisaría. Comienza así un largo periplo de reclamaciones, primero por vía administrativa y luego por vía judicial hasta llegar en amparo al Tribunal Constitucional. En el recurso de amparo se alega la necesidad de revisar la doctrina “Rosalind Williams” no solo por el tiempo transcurrido dado el enorme incremento de diversidad étnica producido en España en los últimos años, sino especialmente porque esa doctrina constitucional ha sido expresamente rechazada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que en un  Dictamen de 17 de agosto de 2009 (Comunicación núm. 1493/2006), condenó la sentencia del TC alegando discriminación por motivos de raza y, en consecuencia, vulneración del art. 26 del Convenio Internacional sobre Derechos Humanos y Políticos (ICCPR).

Sin embargo, el 3 de noviembre de 2016 el TC desestimó el amparo “por falta de relevancia constitucional”. Pues bien, la Open Society Foundations, que asesoró a Zeshan a lo largo de todo el camino, se atrevió a presentar una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando violación del artículo 8, sólo y leído en conjunto con el artículo 14 del Convenio (discriminación), así como del Protocolo 12 (discriminación) y artículo 6 (tutela judicial efectiva). Afortunadamente, y pese a la dificultad del trámite, el TEDH acaba de admitir la demanda por todos los motivos (salvo por el del art. 6). Ahora el Gobierno tiene hasta el 13 de abril para contestar y abordar las siguientes cuestiones que la Corte ha referido a las partes:

“1. Did the applicant suffer discrimination on the grounds of his race, contrary to Article 14 of the Convention read in conjunction with Article 8 and/or contrary to Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention for the identity check carried out by the Police?

2. Has there been a violation under Article 8 of the Convention on account of the authorities’ alleged failure to take all reasonable steps to uncover any possible racist motives behind the alleged incident (see, mutatis mutandis, R.B. v. Hungary, no. 64602/12, § 88, 12 April 2016 and B.S. v. Spain, no. 47159/08)?”

Tengo la íntima certeza de que, como ha ocurrido en otros casos cuyo desenlace ya vaticinamos en este blog -a veces con tres años de anticipación, como las devoluciones en caliente (aquí y aquí)- el TEDH nos va a pegar un buen revolcón. Todos lo sabemos, pero quizás algunos piensen, en el mejor espíritu español, que bueno, vale, pero que nos quiten lo bailao….

Historia de la crisis financiera en España (III): El coste para el contribuyente.

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En Septiembre de 2017, el B.E. ha publicado una nota informativa sobre las ayudas del Estado aportadas para solventar la reciente crisis.  En ella afirma que los rescates públicos han supuesto un desembolso en capital de 64.295M€, de los que corresponden dos tercios a ayudas directas del FROB y un tercio a ayudas del Fondo de Garantía de Depósitos, es decir, del sector financiero.

Además, se ha garantizado en forma de “EPA” un alto porcentaje, estimado hoy en 7.888M€, de las posibles nuevas pérdidas que afloren tras la adquisición de las cajas enfermas por nuevos propietarios. Garantías también divididas entre el FROB y el FGD, que tendrán un coste final que sólo se sabrá al terminar la liquidación de estas operaciones.

También pueden suponer un coste considerable para el Fisco las pérdidas que probablemente resulten de los avales concedidos al total de los bonos emitidos por la SAREB, que hoy se sitúan en  una cifra de 40.925M€.

Deben mencionarse también las garantías otorgadas por el Estado en respaldo de los activos fiscales diferidos (DTA), por importe inicial de 44.000M€.  El grueso de los DTA garantizados, eran pérdidas existentes en las entidades insolventes, que se convierten así en exención fiscal, con merma para el Fisco, sean o no positivos los resultados del comprador.

Para calcular el coste final para el contribuyente originado por estas ayudas, deberán irse deduciendo de las mismas las posibles recuperaciones para el Estado. Se trata de los productos de la futura venta de su participación en entidades como tales (como es el caso de BANKIA) o de parte de sus acciones, de los dividendos percibidos por el FROB de las entidades en que es accionista y de las comisiones percibidas por el Estado por los diferentes bloques de avales concedidos a las importantes emisiones de deuda efectuados por las entidades a los bonos de la SAREB y a los DTAS.

Debe también considerarse en este contexto, el impuesto de sociedades que el Estado pasará a recibir de aquellas entidades que, habiendo estado en pérdidas, fueron saneadas y pasan a tener beneficios normales.

En todo caso, el tratamiento de la crisis habrá supuesto un voluminoso coste para el erario público, es decir, para el contribuyente. También lo habrá supuesto para el propio sistema financiero, a través del FGD, aunque en proporción muy inferior.

Estos costes han resultado claramente superiores a los que hubiera requerido una acción certera y temprana por las autoridades.  Debe aclararse, eso sí, que este coste tuvo por objeto compensar a las entidades que se hicieron cargo de las entidades enfermas. Por las pérdidas que hubieron de asumir.  También por la fuerte carga que suponía su gestión de saneamiento.

Repugna en todo caso que el contribuyente haya de sufragar una parte importante del saneamiento de las cajas.  De ahí que la reciente normativa europea haya introducido la figura del llamado “bail-in”.  O rescate por los propios acreedores de la entidad insolvente, en sustitución del Fisco.  Se trata así de evitar el contagio de los problemas privados al sector público. Es de esperar que este nuevo mecanismo funcione, a pesar de los problemas que pueda plantear en el mercado.  Su éxito está por ver.

También se pueden cargar los rescates al sector privado, a través de la figura del Fondo de Garantía, que puede utilizarse en mayor o menor medida según sean la normativa y las circunstancias.

¿Debe considerarse el cierre de las entidades insolventes como gran opción? En mi opinión, el cierre de Bankia y el resto de las Cajas rescatadas, hubiera supuesto un colapso nacional, que habría roto el sistema de pagos y contagiado sistémicamente a la economía y al empleo.

Hagamos aquí una disquisición. ¿Cuáles fueron los supervisores que mejor sanearon sus sistemas en esta crisis y que mejor proporción de recuperaciones obtuvieron sobre los fondos aportados al rescate?  Aquellos que sanearon sus sistemas prontamente, con dinero del Fisco  y en cuantías contundentes para aportar soluciones definitivas.  EEUU es un claro ejemplo.

Dicho lo dicho, cabe pensar si se debe considerar el coste fiscal como un tabú sin excepciones para los rescates, o bien considerar como eficaz la participación parcial del Fisco en combinación con otros mecanismos. Las soluciones incompletas acaban siendo más costosas.

Cabe pensar también si no se debe revisar en su conjunto el todavía inmaduro mecanismo de resolución de la Unión Bancaria Europea.

 

SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS

Hoy día, la mejora del conjunto del sistema tras estos 10 años de crisis, resulta clara. El proceso seguido, junto con sus fallos, tuvo también aspectos positivos.

  • el sistema financiero, que estaba sobredimensionado consiguió reducir en un tercio el número de sucursales y las plantillas. Tal vez una proporción semejante a la que se había inflado con la burbuja.

 

  • los Bancos resultantes de las fusiones de las Cajas insolventes fueron adquiridos, por Bancos más solventes y mejor gestionados.

 

  • las Cajas de Ahorro que sobrevivieron pasaron a generar Bancos y quedaron sólo como accionistas minoritarios de los mismos, sin actividad bancaria. Queda por rematar una mayor disminución de la influencia de las Cajas accionistas en sus Bancos participados, que aún subsiste.

 

  • la anterior influencia política en las Cajas y la de los consejeros no profesionales se han visto muy reducidas.

 

Subsisten sin embargo,  no pocas secuelas que originan directamente una baja rentabilidad.

  • la permanencia en los balances de un volumen importante de activos improductivos. Que no producen dinero. Problema que se enmarca en la escasa y prolongada rentabilidad del conjunto de los activos del sector.

 

  • los bajos tipos de interés vigentes en el sistema, derivados de la política monetaria del BCE.

 

  • la reducción del volumen del crédito en su conjunto, que ha descendido dos tercios durante la crisis.

 

Por tanto, los resultados del sector financiero sufren y siguen sufriendo. Ello, a pesar de la mejora de eficiencia derivada de las fusiones y del gran esfuerzo de digitalización que se está produciendo, sobre todo en las entidades grandes.

 

A la baja rentabilidad, se añaden fuentes de inestabilidad y deterioro muy relevantes. 

  • el exceso de liquidez existente en los mercados, estimulado por el BCE. es como “el opio del banquero”. Le embriaga y emborrona su sentido del riesgo. Genera  asimismo burbujas, que suelen acabar explotando.

 

  • está también la desregulación que se anuncia en Estados Unidos, que podrá arrastrar a la Banca europea en el mismo sentido, para ser competitiva.

 

  • por otra parte, no hay que olvidar que la Banca no regulada (la Banca en la sombra, la Banca digital), amenaza, con ir comiendo el terreno a la Banca comercial.

 

  • todo esto, en el contexto de lo que se percibió como la gran panacea: la Unión Bancaria Europea, con sus actuales pilares, el “MUS” y el “MUR”. Y a falta de un Fondo de Garantía común, de laboriosa gestación. Pero resulta que la regulación europea, que exige más capital (eso sí, de naturaleza discutible), ha descuidado la supervisión  cuantitativa y el saneamiento preventivo de los balances, que el nuevo sistema parece preferir tratar “post mortem”.  Lo cual se complica aún más por las divergencias entre las normas contables y las prudenciales, que genera confusión e incluso inhibiciones serias en auditores y supervisores.

 

  • por si fuera poco, el mundo sufre una seria inestabilidad geopolítica en frentes estratégicos, internacionales y nacionales.

 

CONCLUSIONES

Entre las medidas que yo no considero recomendables se encuentran las fusiones que lleguen a constituir Bancos sistémicos o “demasiado grandes para caer”.  Porque resultan muy difíciles de gestionar y de supervisar y son imposibles de resolver.  Y eso es un peligro serio en sí y para la eficacia de la supervisión.

A pesar de todo, si, junto al resultado de las medidas ya tomadas, se evita caer en la autocomplacencia, se completan los saneamientos pendientes, se refuerza la gestión de crédito se mejora la eficiencia y se practica la transparencia, cabe contemplar con algún optimismo el futuro del sistema financiero.  Si no, no.

 

Historia de la crisis financiera en España(II): La crisis desde 2012. Comparecencia en el Congreso de Aristóbulo de Juan

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Fue en 2012, cinco años después del comienzo de la crisis, cuando se produjo un claro impulso en el saneamiento del sector.  Cambio que fue muy positivo, aunque también insuficiente y en parte problemático cara al futuro.  El Ministerio de Economía, en desacuerdo con la estrategia del Banco de España, pasó a exigir a las entidades fuertes provisiones genéricas -50.000M€ en Febrero y 30.000M€ en Junio- sobre el conjunto de los activos del sector inmobiliario. Sólo al sector inmobiliario.

Por otra parte, obedeciendo al impulso del FMI, el Gobierno firmó en Julio de 2012 un acuerdo con la troika, el “MOU” o “Memorandum of Understanding”. El Gobierno obtenía del Mecanismo de Estabilidad Europea una línea de crédito de 100.000M€, en condiciones muy favorables de plazo e interés.  A cambio, aceptaba recapitalizar –por fin, con verdadero capital- varias Cajas de Ahorros ya fusionadas y convertidas en Bancos:  Bankia, Cataluña Bank y Abanca.

También obligaba el MOU a constituir un “Banco malo”, la SAREB, sociedad de gestión destinada a limpiar de activos improductivos inmobiliarios los Bancos intervenidos. Para capitalizar estos tres Bancos y para financiar el capital de la SAREB, el Gobierno sólo dispuso de 41.300m€ de los 100.000m€ disponibles.  Cifra que pudo resultar insuficiente para un saneamiento completo.

El Banco de España calculó de nuevo las pérdidas existentes, para proceder esta vez a un saneamiento más realista.  Estas pérdidas resultaron multiplicar por 4 o por 5 las estimadas en los correspondientes SIPS, tres años antes.

 

BANKIA

En 2010, esta entidad integró en un SIP a 7 Cajas, de procedencia geográfica distinta y de situación desigual. Entre ellas, dos de las más problemáticas del país: Cajamadrid y Bancaja.  El conjunto tenía  importantes pérdidas no registradas y un patrimonio “contable” muy escaso. El patrimonio “real” era desconocido.

  • El SIP, pasaría a ser un Banco (BFA), con apenas capital y con una inyección de participaciones preferentes por importe de 4.465M€. BFA adquirió las acciones de una de las siete Cajas, (Bankia, antes ALTAE) y formaron así un consolidado.

 

  • En Junio de 2011, Bankia para beneficiarse de menores exigencias de capital, lanzó una ampliación de capital algo superior a 3.000m€ a un precio de 3,75€, por cada acción nueva, un tercio del valor en libros de las acciones viejas. La ampliación se colocó entre accionistas minoristas e institucionales, bajo una fuerte presión, no necesariamente comercial.

 

  • Apenas tres meses después, ocurría algo singular: El grupo Bankia, propietario de casi el 40% del Banco de Valencia, en lugar de hacerse cargo de su frágil situación, solicitó al Banco de España su intervención. La petición fue rápidamente aceptada. El Banco fue vendido más tarde por el FROB a la Caixa, con ayudas en torno a 5.000M€.

 

  • En Abril de 2012, el plan requerido de Bankia para su saneamiento estimó necesitar en torno a 7.000M€. Ante la disconformidad del Ministerio de Economía, se produjo una crisis que desencadenó un cambio de la Presidencia de Bankia y su Consejo.

 

  • El nuevo Consejo de Administración decidió entonces:

 

  • reformular las cuentas presentadas 20 días antes por los gestores anteriores, aflorando muy fuertes pérdidas, tanto en BFA como en Bankia. Pérdidas que daban un fuerte vuelco a las cuentas anteriores.

 

  • solicitar nueva ayuda del Estado por 19.000 millones para todo el grupo BFA-Bankia. No los 7.000 millones estimados en Abril por los gestores anteriores. Esta operación fue aprobada por los supervisores españoles y europeos.
  • la ayuda monetaria del Estado vía FROB para capitalizar al grupo BFA-Bankia, sumando las preferentes ya suscritas, ascendería a 23.465M€. Un año y medio antes había sido considerado como “fundamentalmente solvente”.

 

  • Adicionalmente, el Estado avaló los bonos emitidos por la SAREB en pago de los activos adquiridos al Grupo (22.318M) y buena parte de sus activos fiscales diferidos (6.957m).

 

LA SAREB

También acordó el Gobierno crear un “Banco malo” (“la SAREB”), como Sociedad Anónima, destinada a adquirir los peores activos inmobiliarios –aunque no todos- de las Cajas –Bancos intervenidos, como complemento de su saneamiento.  Pero la idea se instrumentó con una estructura de capital rebuscada y desequilibrada. Además, los altos valores contables de los activos que había de adquirir habían de hacer muy difícil la liquidación del grueso de ellos.

Esta estructura financiera, estaba compuesta por un capital muy escaso (con participación privada) y 51.000M de bonos emitidos por la SAREB y avalados por el Estado. Por definición, si el activo era básicamente  improductivo, el coste de los referidos avales produciría pérdidas.

Además, los activos adquiridos a las Cajas no fueron registrados en la SAREB por su precio individual de mercado en la fecha de la compra (finales de 2012 y principios de 2013). Sino por un “precio medio” conjunto, estimado por tipos de activos por “Oliver-Wyman”, consultor externo.

Resultó así que los activos mejores estaban infravalorados y los peores estaban sobrevalorados. Aun así, la SAREB, solicitó una regulación contable especial al ICAC,  que hubo de ser finalmente aprobada por el Banco de España.  La SAREB pudo así elevar considerablemente la valoración contable de sus activos y no registrar sus pérdidas al final de cada año, sino considerarlas compensadas tácitamente con teóricas plusvalías latentes. Además, las dificultades de liquidación de activos aumentaban.

A estas fechas, la SAREB ha conseguido liquidar un quinto de sus activos, probablemente los mejores. Le quedan por realizar cuatro quintos. Probablemente, los peores.

Las pérdidas no provisionadas que éstos puedan producir a su liquidación, se sumarían a las fuertes pérdidas ocasionadas por un SWAP, concertado en previsión errónea de tipos de interés en alza y también de las pérdidas corrientes resultantes de un activo básicamente improductivo y de unos fuertes gastos.   Suma éstos de los intereses y las comisiones derivados de la estructura financiera, de los de gastos generales, de los gastos de mantenimiento y el IBI de los inmuebles adquiridos y de los fuertes gastos de los servicios de venta destajados a terceros. Estas perspectivas contrastan con el 14% de rentabilidad que se anunció públicamente al constituirse la sociedad.

 

EL BANCO POPULAR

El B.P. había venido siendo el más rentable del mundo en los años ’90.  Era ejemplo para muchos.  Pero, ya entrados los años 2000 y coincidiendo con cambios clave en la alta dirección, el Banco crece agresivamente con recursos del mercado, adentrándose fuertemente en el sector inmobiliario, con riesgos de tamaño superior a su cuota de mercado.

Tras explotar la crisis, el Banco adopta una política contable poco conservadora de calificación de activos y de cobertura de pérdidas.

Por añadidura, en 2011, el Popular adquirió el “Banco Pastor”,  según dice el mercado,  alentado o al menos bendecido por el Banco de España.  El Pastor,  en situación muy débil, había de aumentar la fragilidad del Popular. Lo cual dificultaría la supervisión y por tanto la transparencia de ambas entidades. Eso sí, con esta operación el Popular resultó beneficiario de un cuantioso fondo de comercio “contable”, que fue utilizado para cubrir pérdidas subyacentes.

Ya en 2017 se produce una situación especialmente llamativa. Tras un cambio de Presidente, en su Informe del Primer Trimestre a la CNMV, -que el Popular envía con fecha 4 de Mayo- declara tener un nivel de capital regulatorio superior al 11% y unas perspectivas de gestión muy positivas.  Ningún supervisor nacional o extranjero, cuestiona estos datos.

Sin embargo, sólo 32 días después, el Banco es “resuelto” por el “MUR”, que instrumenta una operación de venta al Banco de Santander, por un precio de 1€.  Ello tras haberse impuesto a los inversores, sin su conocimiento previo, la amortización de la totalidad de las acciones, de los “cocos” y de la deuda subordinada, por un total de 3.000m€ aproximadamente.

En mi opinión, la iliquidez fue el desencadenante de la resolución.  Pero la causa real fue la descapitalización gradual y continuada durante años. La iliquidez no fue la causa, sino la consecuencia, agravada después súbitamente por causas exteriores.

Los analistas se preguntan cómo han podido los gestores causar con este constante deterioro sin tomar las medidas oportunas. Ni cómo han podido los supervisores españoles omitir la identificación de los problemas que se producen ya desde mediados de los 2000, sin una enérgica y eficaz acción correctiva. Ni cómo han podido los mismos auditores emitir informes durante más de 30 años sin hacer ostensibles los problemas. Ni en qué ha consistido la supervisión del poderoso “MUS” de la Unión Europea, responsable del Popular desde 2014.

También se preguntan los analistas cómo puede penalizarse a los inversores, súbitamente y sin su conocimiento, en base a una información opaca, elaborada además por un auditor externo y no por los Supervisores, que parecen ajenos a los diagnósticos.

 

Historia de la crisis financiera en España (I): comparecencia ante el Congreso de Aristóbulo de Juan

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Consideramos que es del máximo interés para los lectores de HD conocer de primera mano la opinión de un experto como Aristóbulo de Juan sobre el origen y el desarrollo de nuestra crisis financiera. Aquí tienen extractada la primera parte de su intervención ante la Comisión del Congreso que investiga la crisis financiera española. Por su extensión, hemos optado por publicar una pequeña serie de tres posts.

El origen de la crisis internacional

La crisis tuvo orígenes y manifestaciones diversas, en diversos países.

Por ejemplo, en EEUU, caso emblemático, la crisis encarnó principalmente en las llamadas hipotecas basura, distribuidas por todo el mundo a través de instrumentos de  ingeniería financiera:  titulizaciones,  conduits, etc.

En España, la crisis se centró básicamente en el sector inmobiliario y en particular en la financiación de los promotores.  Éstos adquirían suelo masivamente, en la expectativa de conseguir una licencia urbana y construir viviendas que encontraban fácil venta.

También se concentró el crédito en grandes obras monumentales de difícil rentabilidad.

La crisis bancaria llegó a España a partir de 2007. El colapso del mercado interbancario europeo afectó de manera especial  a las Cajas de Ahorro. Las cuales habían de basar su estrategia de crecimiento en obtener su financiación en el mercado mayorista.

Aún así, el grueso de la crisis en España tiene mucho que ver con la mala gestión y con la actuación del supervisor.

En nuestro sistema financiero, se daba una singularidad. Entrados ya los años 80, las cajas de ahorro españolas habían conseguido una legislación que les permitió plena libertad operativa y territorial. Pero fue principalmente la falta de derechos de propiedad, que hubieran permitido cambiar los administradores, lo que hizo posible que pésimos administradores gestionaran algunas cajas.  En las cajas que cayeron tampoco había sido infrecuente la injerencia política, debida con frecuencia.

El afán desmedido de crecimiento interregional en España y la implantación generalizada de incentivos (o bonus) para premiar a corto plazo el crecimiento del balance, financiándolo en los mercados de capitales, fueron factores decisivos en la mala gestión de numerosas cajas de ahorro y en su posterior insolvencia.

Así se llegó a una fuerte crisis, con muy fuertes costes para el estado. Costes a los que se sumaría el deterioro de la actividad empresarial y el desempleo.  Así como su impacto sobre la convivencia en nuestro país.

La inmensa mayoría de los supervisores del mundo, con sus poderosos servicios de estudios, eran conocedores de la anómala situación de la vida económica y financiera y de los riesgos de la formación de  burbujas financieras.

Pudo muy bien ser también el caso de España, donde existían herramientas legales y regulatorias para poner coto a la burbuja. Basta citar la “ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito” del año 1988.

Pero, hasta donde yo sé, ninguno de los muchos supervisores afectados en los diferentes países quiso tomar medidas para poner coto a la creciente burbuja y sus posibles efectos. Nadie quería “parar la fiesta”.  El impacto y el lucimiento que producía la burbuja a corto plazo, tenían un fuerte tirón: entre otras cosas porque se daba un fuerte crecimiento del PIB, y una abundante recaudación fiscal para el Estado y para los ayuntamientos.

Todo ello en un contexto de exceso de liquidez internacional, de una idea diferente de los  ciclos económicos y de posibles presiones de los gobernantes sobre los supervisores a favor de la inhibición.

En mi opinión, el tratamiento de la crisis por las autoridades españolas fue tardío, artificioso y… muy costoso.  Mucho más costoso que si hubiera contado con diagnósticos tempranos y certeros y se hubiera actuado sin demora y con medidas eficaces.

Es bien cierto que existían serios obstáculos exógenos para una actuación rápida y eficaz.

  • La supervisión del B.E. se veía a veces entorpecida por las competencias de las comunidades autónomas.
  • La aplicación simplista -por bancos, auditores y supervisores- de las normas internacionales de contabilidad, promulgadas en los años 2000, que dieron fuerte prioridad a las pérdidas incurridas y relegaron las esperadas.
  • La imposibilidad jurídica de las cajas de ahorro de emitir acciones o títulos equivalentes.

Pero existían también obstáculos al sistema de supervisión, susceptibles de ser superados

  • La dudosa voluntad política que percibían los mercados.
  • La errónea presunción oficial de que los precios inmobiliarios se recuperarían en dos años y de que las familias pagaban siempre las hipotecas. se consideró por tanto innecesario aplicar medidas contundentes.
  • El uso del dinero público pasó a constituir un “tabú” sin excepciones y que pudo resultar miope en algunas ocasiones en que era insoslayable.
  • La fuerte aversión de las autoridades a las intervenciones de las entidades. Como consecuencia, no deberían desvelarse las pérdidas de las entidades. Con lo cual, la supervisión quedaba mediatizada en su misión de comprobación y transparencia.
  • De hecho, la orientación de la inspección podía ser asesorar a las entidades para salvar formalmente sus dificultades regulatorias, en vez de identificar sus problemas de solvencia y de gestión y exigir su pronta corrección.

Sirva como ilustración que en octubre de 2007, la morosidad contabilizada en el sistema español era de 0,5% sobre el total de la cartera de créditos. Naturalmente, no incluía los abundantes créditos dudosos no contabilizados como tales. Cuatro años más tarde la morosidad aflorada superaría ampliamente el 15%.

Sin embargo, como he dicho, reinaba entonces el desconcierto. Faltaba la experiencia en las autoridades y, como queda dicho, la voluntad política era dudosa.

Las medidas adoptadas tras la explosión de Lehman, por las autoridades españolas se limitaron a insuflar liquidez en el sistema, mediante el llamado “manguerazo”. Y la relajación de determinada normativa, el “manguerazo”  consistió básicamente en adquirir activos buenos  a las entidades (a través del programa FAAF creado a tal fin) y avalando por volúmenes importantes sus emisiones de títulos.

Además, también reinaba la práctica de la refinanciación del principal e intereses de los créditos malos, que no solían contabilizarse como morosos.

Todavía en 2009, se produjo un giro hacia fórmulas experimentales de reestructuración.  Las autoridades seguían sin reconocer oficialmente la delicada situación del sistema. De hacerlo, entre otras cosas porque contrastaría con la ostentación de una supuesta prosperidad y de que nuestros sistemas bancarios y de supervisión eran tal vez los mejores del mundo occidental y constituían modelos a seguir.

Optaron por la creación del FROB (“fondo de restructuración ordenada de la banca”). Institución que vió la luz en 2009 y empezó a funcionar a finales de dicho año con un capital de 9.000m€.  Habían pasado 2 años desde el comienzo de la crisis.

El FROB financiaría con fondos del estado la integración de las cajas, con el fin de sanearlas y reducir drásticamente el número de entidades de un sector sobredimensionado en empleados y oficinas. Era también el camino para convertirlas gradualmente en bancos, mediante sucesivas disposiciones.

La actuación del FROB consistió en instrumentar operaciones de integración  de cajas,  a través de una figura regulatoria denominada “SIP” (o sistema institucional de protección).

  • Según el reglamento del FROB, las cajas componentes de cada SIP únicamente recibirían ayudas públicas si eran “fundamentalmente sólidas”.  Pero este requisito no se cumplió. Las cajas sanas existentes en el sistema eran muy escasas y se agruparon cajas de baja calidad. En entidades condicionadas a menudo por las autoridades autonómicas, de uno  u otro color, generando nuevas entidades artificiosas y muy débiles.
  • El propio Banco de España formulaba a continuación los diagnósticos de cada unidad, para así determinar la cuantía de capitalización a financiar por el propio FROB. Financiación que se efectuó mediante la suscripción de participaciones preferentes. Títulos onerosos y exigibles. Discutibles por tanto como tal capital y que resultaron altamente conflictivas.

Pero tal recapitalización resultó llamativamente insuficiente, pues los diagnósticos suponían una estimación muy optimista del patrimonio y de las pérdidas.  Pero ello iba a permitir a las nuevas entidades sobrevivir un par de años más con escaso capital y con pérdidas subyacentes. Que iban en aumento.

Debe señalarse que, en estos años, el FROB nombró nuevos consejeros en los SIPS-bancos, pero con un mandato limitado y en coexistencia con algunos consejeros y directivos anteriores.  A pesar de los nuevos directivos, no se produjo el giro necesario en la transparencia, en la recuperación de activos ni en las remuneraciones de las capas directivas.

Pero fue en 2012, cinco años después del comienzo de la crisis, cuando se produjo un claro cambio en el saneamiento del sector.  Cambio que fue muy positivo, pero que había de resultar claramente insuficiente.

En próximo capítulo se tratará del impulso a la cobertura de las pérdidas, del MOU, Bankia, la SAREB y el Banco Popular.

HD Joven: La Alta Inspección Educativa

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Recientemente, gracias a distintas iniciativas legislativas que se han presentado tanto en el Congreso de los Diputados como en otras cámaras autonómicas, ha aparecido en el mapa de la opinión pública la figura de la Alta Inspección Educativa del Estado.

A pesar de que para muchas personas se trata de una figura novedosa de la que nunca antes habían oído hablar, en realidad es un órgano que existe en el ordenamiento jurídico español desde hace 40 años. No podemos culpar a nadie de esta ignorancia, ya que hasta ahora ha sido una figura testimonial solo conocida por aquellas personas que necesitaban una homologación de títulos, unos pocos funcionarios del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y parte del personal de la Delegaciones del Gobierno.

La AIE está reconocida, de manera implícita, en el artículo 149.1.30ª de la Constitución que estableció, en términos generales, que al Estado le compete la aprobación de las “normas básicas para el desarrollo del artículo 27 CE, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia”.

Como ente propio, se reconoció por primera vez en los Estatutos de Autonomía: art. 28 del EA de Cantabria, art. 18 del de Asturias, art. 16 en el del País Vasco, 31 del de Galicia, 84 de Andalucía, etc. Su objetivo es “garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos”, desplegando para ello “la alta inspección necesaria para su cumplimiento  y garantía”. Solo el de Cataluña no lo reconoce abiertamente, a pesar de que la AIE lleva ejerciendo esas funciones más de 30 años en Cataluña (con tan solo 8 personas para más de 500.000 alumnos, por cierto).

Actualmente, y tras la paralización del calendario de implantación de la LOMCE (la famosa ley Wert), es la LOE de 2006, promulgada por el PSOE y apoyada por PNV y CiU, en sus artículos 149 y 150, la que regula y define las competencias que le corresponden: “comprobar, velar y verificar el cumplimiento de la legislación educativa en relación a:

  1. Modalidades, etapas, ciclos y especialidades de enseñanza;
  2. Inclusión e impartición de aspectos básicos de los currículos;
  3. Condiciones para obtención de los títulos y sus efectos académicos o profesionales e, incluso;
  4. Adecuación de la concesión de las subvenciones y becas;
  5. El cumplimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes en materia de educación, así como de sus derechos lingüísticos, de acuerdo con las disposiciones aplicables.”

Durante estas semanas los ciudadanos hemos oído a numerosos representantes políticos hablar de “invasión de competencias autonómicas”, “creación de nuevas competencias que ya tiene la inspección educativa”, “creación de una policía educativa” y otras afirmaciones que solo pretenden desviar el debate político con exageraciones y mentiras.

La realidad es que las competencias existen, que han sido reconocidas por todas las instituciones y agentes implicados y que simplemente no se han querido poner en práctica.

Los gobiernos autonómicos nacionalistas han negociado durante más de tres décadas con los Gobiernos de PP y PSOE  no solo la transferencia de competencias sino también la inacción en todo lo referente a la supervisión del estado central sobre las autonomías en las competencias que le correspondían, lo cual se aprecia en el hecho de que no se haya legislado durante casi 40 años o en la atribución del rango administrativo de la AIE que prácticamente la equipara a una Jefatura de Tráfico.

Esta inacción ha mostrado su lado más mediático con el adoctrinamiento ideológico en Cataluña, del cual no solo han dado cuenta cientos de familias sino también inspectores (Cantallops) o persona muy poco vinculadas a la derecha política como Mariano Fdz. Enguita. Sin embargo, no es un fenómeno exclusivo del independentismo catalán. Otros ejemplos son el gobierno balear o el gobierno del PSCV con Ximo Puig y Miquel Soler a la cabeza, con el apoyo de Compromís y Vicent Marzá, que tras aprobar un Real Decreto anulado por el TSJPV aprobó un Decreto Ley para esquivar la sentencia y que hace tan solo unos días acaba de aprobar la creación de una Oficina de Derechos Lingüísticos que, en su exposición de motivos, deja claro que su finalidad es proteger el valenciano, dejando de lado el castellano y el inglés que tan apasionadamente han promovido en la promoción de su modelo trilingüe.

Por último, me gustaría resaltar la polivalencia que las funciones de la AIE le otorgan en su desempeño. Garantizar la igualdad de derechos de todos los alumnos y familias no solo se limita a garantizar la libertad ideológica y lingüística, sino que también tiene la obligación de garantizar el derecho básico del acceso a una educación. España, con una organización territorial dividida en 17 “subpaíses”, presenta diferencias territoriales absolutamente escandalosas que son totalmente injustificables. El País Vasco, más allá de la eterna discusión sobre su productividad económica o los privilegios fiscales de los que goza, tiene una tasa de escolarización de 0-3 años del 52% y una tasa de abandono escolar temprano del 7,9%. En Galicia son del 39,4 y del 15,2%. Por contra, en Canarias, son del 7% y del 18,9% y en Baleares, del 22,6% y del 26,8%.

¿Cómo puede ser que, solo por razón de territorio, haya un diferencial de hasta el 45% en la escolarización del primer ciclo de infantil? ¿Se imaginan que ocurriese esto en primaria o secundaria y que en una CA hubiese escolarizados un 98% de los niños y en otra un 53%? ¿Quién debería velar porque estas diferencias fuesen mínimas? La respuesta está clara y, lo más importante ahora mismo, ya ha sido contemplada en el ordenamiento jurídico.

¿Por qué entonces este debate? Porque ni al PP ni al PSOE les ha interesado pelearse con sus barones territoriales ni arriesgarse a perder el apoyo de los bloques nacionalistas a la hora de aprobar los PGE hasta que ahora otro partido ha decidido canalizar esas necesidades. Pero quizás lo peor, personalmente, no sea tanto la gravedad de la situación como el ser testigo de la premeditada y oportuna ignorancia que numerosos representantes políticos han mostrado los últimos meses mezclando alta inspección con inspección, Estado con Autonomías y demás churros con merinas.

No desarrollar una legislación que no existe puede ser negligencia; evitar voluntariamente aplicar una que ya existe y justificarlo tachando a los que muestran la iniciativa de desleales es el mayor ejemplo del escaso talante democrático y de Estado al que estamos acostumbrados en este país.

 

Imagen: Audioforo

Repaso a la acción penal contra el referéndum y la independencia

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La sucesión de hechos es tan rápida que el repaso a la acción penal que ha tenido lugar contra el 1 de octubre y la independencia de Catalunya resulta muy extensa. Al lector no le pasará por alto (y si no google lo ayudará a situarse) la adscripción política del autor. Pero, lejos de una visión política, esta pretende ser una aproximación jurídica de los tipos penales que han salido a colación; situarnos en los mismos y disponer de unas bases sólidas contra una aplicación penal del todo injustificada.

La acción penal contra el referéndum se inició con las citaciones que la Fiscalía dirigió a los Alcaldes que firmaron el decreto de apoyo al referéndum. Pese a la judicialización de los hechos –que tienen una causa abierta en el Tribunal Superior de Justicia-, Fiscalía incoó diligencias prescindiendo de la previsión del artículo 773 de la Ley 41/2015 de Enjuiciamiento Criminal según el cual “Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”. Unas citaciones que, por otro lado, ponían en riesgo tanto el derecho a no ser investigado por hechos que no constituyen delito, como el derecho a la libertad de expresión.

Es en este punto donde nace la cuestión fundamental y sobre la que debe centrarse toda la atención: no existe el delito de referéndum. Y si un referéndum no es ilegal, colaborar con un referéndum debe quedar impune. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional declara las normas constitucionales o inconstitucionales, pero nunca, ilegales. Pero, a mayor abundamiento, es necesario recordar que si bien los referéndums llegaron a ser ilegales en su momento (reforma de diciembre de 2003 por la que pretendía imputar al lehendakari Ibarretxe), en enero de 2005 se derogaron todos los delitos de convocar, llevar a cabo y cooperar en referéndums ilegales (la derogación respondía, palabras textuales, a considerar las conductas anteriores sin suficiente entidad como para merecer el rechazo penal sobre todo si su pena tenía que ser la prisión).

De hecho, la maniobra jurídico política que se ha querido vender no es menor. La ilegalidad del referéndum, no pudiéndose fundamentar en el Código Penal; se fundamentó en la suspensión que el Tribunal Constitucional había hecho tanto de la Ley, como de la convocatoria; y depende de cómo se mire, podemos incluir también la prohibición de sus debates antes, durante y después del mismo; o la de sus preparativos. Bajo esta suspensión y prohibición se apeló al delito de desobediencia en un auténtico fraude de ley.

El delito de desobediencia es un delito contra la Administración Pública y, hasta dónde se sabe (o tal y como recoge la Constitución), el Tribunal Constitucional no es Administración Pública. Ni se deriva de la sistemática ubicación de su regulación, ni, por supuesto, de la condición, régimen jurídico y funciones que tiene asignadas. Pero es que, además, para desobedecer es necesario haber recibido una orden; y ningún ciudadano, colaborador, presidente de mesa, voluntario, etc. recibió orden directa y personal alguna a tal efecto. Sí que es cierto que se publicaron algunos nombres y cargos en un boletín oficial; pero volvamos al origen: la desobediencia es un delito contra la Administración Pública.

Avanzando en los días, pese a toda esta carga penal (y, por supuesto, también la condenable carga policial), el día 1 de octubre se celebró el referéndum. Delitos de lesiones, valoraciones sobre si la acción policial fue desproporcionada o no… podría dedicar un artículo entero en tratar esta cuestión.  Pero siguiendo con lo que aquí nos ocupa, ahora entran en escena dos nuevos tipos penales: la sedición y la rebelión.

La sedición es el delito más grave que existe contra el orden público. Se incorporó en el Código Penal de 1995 y la expresión que se ha hecho más famosa del tipo es “el alzamiento público y tumultuario”. Este no es el único elemento del tipo penal, la configuración legal fijada al Código comporta tres elementos simultáneos: la acción, los medios y la finalidad. A la actual situación de desconcierto sobre qué es realmente sedición, hay que sumarle que no existe jurisprudencia previa en relación a cómo puede producirse este delito. Pero a pesar de las líneas y líneas que podría escribir sobre el fondo del tipo y los argumentos que se podrían esgrimir explicando la inexistencia de ningún alzamiento público y tumultuario –que no se utilizó la fuerza, que no se actuó al margen de la ley, que no se impidió a ninguna autoridad realizar sus funciones- pese a todo ello, la cuestión más grave estos días y que debe preocuparnos severamente es la incompetencia manifiesta de la Audiencia Nacional para juzgar este delito.

Sin lugar a dudas, el tribunal competente es la Audiencia Provincial del territorio en el que se haya cometido presuntamente el delito. La sedición, tal y como está configurada, no es un delito contra las instituciones del Estado, sino un delito contra el orden público (donde no tiene cabida la Audiencia Nacional). En este contexto, no debe extrañarnos la aparición de un auto ordenando prisión que introduce como puede el término “alzarse como promotores” para conseguir una conexión con el alzamiento público y tumultuario. Y, en la misma línea, la introducción de “la masa” y “la muchedumbre” para referirse a los manifestantes, que tampoco es gratuita, sino que es el camino necesario para llegar al elemento tumultuario, concretamente al elemento “tumultuario pacífico”, una unión de conceptos más dignos de un Nobel de literatura que de una resolución judicial.

Mucho me temo, ya para ir concluyendo, que el delito de rebelión que se anuncia no nos dejará menos perplejos. El alzamiento público y violento será la base sobre la que puede fundamentarse un delito de rebelión, pero a fecha de hoy no existe ninguna base fáctica para localizar un alzamiento público y violento. Ni existen, ni se han encontrado, planes de conspiración para tomar las armas, hacer prisioneros u ocupar las instituciones, sino más bien al contrario: el espíritu pacífico es la consigna.

Con todo, y haciendo un repaso a título de recordatorio para los abogados comprometidos con la libertad: citaciones de la fiscalía a pesar de la existencia de actuaciones judiciales, referéndum categorizado de ilegal sin delito, desobediencia contra el Constitucional en ninguna parte de la Administración, sedición y rebelión con alzamientos tumultuarios pacíficos y una Audiencia Nacional sin competencia instruyendo y dictando órdenes de prisión. Todo muy normal.

Autonomía tributaria: impuestos tengas y los cobres

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Comienzan a sonar tambores de guerra a cuenta de las “próximas” leyes de financiación, autonómica y local. Los diferentes representantes políticos de regiones y municipios empiezan a copar los medios para recordarnos lo injusto para con ellos del actual sistema, elevan poco a poco el tono de sus exigencias, y comienzan a predicar sus líneas rojas de cara a la negociación. En este sentido, si cada vez que concluye uno de estos procesos de reforma hiciéramos una comparativa con el anterior, descubriremos la repetición de un patrón muy similar tanto por los actores como por la trama. Por lo demás, y no será la primera vez, seguramente seremos espectadores de cómo la enésima reforma de la financiación autonómica desplazará al cajón de proyectos perdidos la modificación de la financiación local, maltrecha tras los últimos pronunciamientos jurisprudenciales y demanda sempiterna de la política local.

De cara a estos procesos es bueno acudir al origen para avivar algunas reflexiones desde el ámbito local. De entrada, nadie cuestiona las bondades de la autonomía fiscal que reconoció la Constitución de 1978 a las entonces recién creadas Comunidades Autónomas y a las ya existentes entidades locales, especialmente a los Municipios. O si. Las cesiones del Estado en materia de tributación no sólo otorgan capacidad de decisión sobre la articulación de determinados tributos sino que también implican corresponsabilidad en cuestiones como su gestión y su recaudación. Aquí comenzaron los problemas, las unas -las Autonomías- porque en un exceso de celo territorial priorizaron la creación y el contenido de su propia hacienda frente a la coordinación y la planificación con el resto y, sobretodo, con la hacienda estatal; los otros -los municipios- porque en su gran mayoría nunca tienen capacidad efectiva para afrontar esta autonomía y, tal como es recibida, la tienen que delegar en otras administraciones. Por debajo de todo siempre el colchón del Estado, como garantía ante la insuficiencia financiera y, sobretodo, para cubrir los “errores” y excesos en el gasto.

El asunto de la financiación, autonómica y local, demanda cíclicamente su reforma porque, en el fondo y como principal motivo, continua sin cerrarse definitivamente el techo competencial para estas administraciones. Es cierto que, a cuenta de la crisis, la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de 2013 intentó poner orden en el ámbito local, pero su aplicación ofrece un balance mediocre en el cumplimiento de los objetivos, y un mecanismo tan interesante como la garantía de financiación ha sido declarado inconstitucional por mero defecto de forma. Por la parte de las Comunidades autónomas, nadie se atreve a poner el cascabel ni tan siquiera a cuenta de la crisis; ahora hablan de reformar la Constitución ¿revisarán o cerrarán el listado de competencias? Lo dudamos. Con todo, si no se aclaran las atribuciones, difícilmente se podrá calcular el importe del gasto que estas conllevan. A día de hoy, esta penumbra constituye el principal argumento para eludir la corresponsabilidad propia y, a la vez, exigir un incremento de los recursos al amparo de la autonomía fiscal. Modestamente consideramos que, en su conjunto, estas demandas adolecen de planificación, de serenidad en el debate, y de negro sobre blanco en las cifras; por el contrario, aventajan en demagogia e improvisación, y falta cualquier tipo de autocrítica sobre cómo avanzar en materia de corresponsabilidad. En definitiva, el disco de la financiación se repite en la cara A una y otra vez, pero la cara B sigue sin escucharse.

Cabe añadir que algunos entienden por autonomía hacer la guerra por cuenta propia, pero lamentablemente esta guerra es sufrida por la ciudadanía. Pongamos el ejemplo del Impuesto de Sucesiones. Más allá de algún artículo de opinión en revistas especializadas, las verdaderas discrepancias y el debate encendido en la esfera pública apareció tras la decisión de la Comunidad de Madrid de rebajar el tipo impositivo a irrisorio, previo intentar suprimirlo y no poder (cuestión aparte las Comunidades Forales). Levantada la veda vinieron otras, cada una con su propio criterio, y así nos encontramos con un impuesto vivo pero descalabrado y que nos afecta o no según el lugar donde residimos de manera totalmente arbitraria. Más allá de la justa discusión sobre la idoneidad de este impuesto, lo que está claro es que su heterogénea reglamentación es una afrenta al principio de igualdad tributaria.

Al debate anterior se suman varios pronunciamientos del Constitucional que han mermado una de las principales fuentes de ingresos de los municipios; nos referimos al impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, conocido como plusvalía municipal. Remitiéndonos a los acertados artículos publicados aquí al respecto, centramos ahora nuestra atención sobre las consecuencias negativas en la gestión tributaria post sentencia, observando un caos de recursos, suspensiones y resoluciones contradictorias que intentan aplicar la cercenada norma de las haciendas locales; desconcierto importante si tenemos en cuenta que en España hay más de 8000 municipios. Una vez más, es el administrado quien sufre desigual trato en materia tributaria según el lugar donde le toque tributar.

Estos son sólo dos ejemplos recientes de cuestiones concretas que debieran ser abordadas en las reformas financieras que se plantean, y que disputan el alcance de la autonomía fiscal. Estos casos evidencian los problemas de fondo a los que ya nos hemos referido, dificultades para la gestión y para exigir corresponsabilidad pero, sobre todo, una autonomía financiera de los entes territoriales, de cara a la ciudadanía, convertida en desigualdad tributaria e inseguridad jurídica.

La “cláusula Messi” contra la independencia de Cataluña

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Una información de Esteban Urreiztieta publicada por el diario El Mundo asegura que el futbolista Lionel Messi exigió al Fútbol Club Barcelona incluir, en la reciente renovación de su contrato, una estipulación por la cual quedaría liberado de su compromiso si el equipo dejase de disputar la Liga española y tampoco jugase en la inglesa, la alemana o la francesa.

La inclusión de esta cláusula está motivada, obviamente, por la situación política catalana, que había alcanzado sus cotas de mayor gravedad y tensión en los meses en que se negociaba el contrato. Al definir ese supuesto –la exclusión del F.C. Barcelona de los principales campeonatos futbolísticos europeos- se está indudablemente pensando en una hipotética secesión de Cataluña del Estado español. Parece que el jugador argentino estuvo retrasando su renovación mientras se sucedían los acontecimientos: una consulta ilegal, una proclamación verbal de supuesta “independencia”, la actuación de la Justicia, la huida del presidente autonómico, la aplicación por vez primera en democracia del artículo 155 de la Constitución y la convocatoria de elecciones en la Comunidad autónoma. En noviembre se suscribió el nuevo contrato en el que, según la citada información periodística, se habría insertado esta previsión a petición del propio deportista o de sus representantes.

En una reciente intervención en Antena 3 Noticias tuve oportunidad de ofrecer algunas pinceladas jurídicas sobre el asunto, pero la lógica brevedad de estos reportajes no permite abordar con precisión los matices y detalles que suscita una cláusula de este tipo desde el análisis jurídico.

Debe advertirse de que todas mis apreciaciones se formulan partiendo del único elemento que tenemos, que es la información periodística y, evidentemente, sin haber accedido al contenido íntegro del contrato y sin conocer el tenor literal de la cláusula en cuestión, porque tanto el club como el jugador han apelado al carácter confidencial de sus acuerdos para no hacer declaraciones.

CAUSAS DE EXTINCIÓN

En España la prestación de servicios de los deportistas profesionales a entidades deportivas está configurada legalmente como relación laboral de carácter especial y regulada por el Real Decreto 1006/1985.

Entre las causas de extinción de la relación se contempla la decisión unilateral del deportista de abandonar el club antes de que finalice la vigencia temporal de su contrato (artículo 16). Pero, en caso de acogerse a esa posibilidad, el jugador tiene que abonar a la entidad la indemnización que se haya fijado en el propio contrato o, en su defecto, la que la jurisdicción social determine. Es lo que, en la información deportiva, se conoce comúnmente como cláusula de rescisión.

Pero también cabe la posibilidad de contemplar ya en el propio acuerdo supuestos que, en caso de producirse, darían lugar a su extinción (artículo 13.g).

Por tanto, incluir el hecho de que el Barcelona no jugase en una de las cuatro grandes ligas europeas como causa que permitiría al jugador extinguir su contrato sin indemnizar al club encuentra en este precepto su encaje legal.

REBUS SIC STANTIBUS

En Derecho existe un principio, que ha ido definiendo la jurisprudencia, y que se conoce con la expresión latina rebus sic stantibus (estando así las cosas). Es complementario de otro, el pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). La conjugación de ambos nos indica que un contrato obliga a las partes que lo suscriben, pero que, en caso de producirse una alteración sustancial de las circunstancias en las que se firmó, podría admitirse que quedara sin efecto. No se trata de cualquier variación, ni de algo que hubiera podido tenerse ya en cuenta, sino de una modificación verdaderamente trascendente y no prevista por las partes cuando definieron sus obligaciones recíprocas.

Si un deportista de élite firma un acuerdo con un club de fútbol profesional, que juega en las competiciones de la Liga de Fútbol Profesional y de la Federación Española de Fútbol y tiene opción de participar en los torneos europeos de la UEFA y, por una circunstancia sobrevenida, pasa a jugar en una liga meramente local y sin proyección internacional, la alteración sustancial de las condiciones en las que se suscribió el compromiso del jugador parece clara.

PREVISIÓN EXPRESA

¿Por qué, entonces, un pacto expreso y con un supuesto concreto? Entiendo que por elemental seguridad jurídica. La aplicación o no de un principio general como la cláusula rebus sic stantibus se acabaría sometiendo –en caso de discrepancia entre las partes- a la valoración judicial o a otros sistemas de resolución, con toda la incertidumbre y la prolongación en el tiempo que ello implica. Si el club quisiera retener al jugador u obtener una compensación económica por su marcha, podría alegar, por ejemplo, que el cambio es relevante pero que no era imprevisible porque, en noviembre, cuando se firma la renovación, ya eran conocidos todos los elementos de la situación política catalana.

En este contexto, Messi y sus asesores, se han asegurado de que no quepa discusión ni duda, plasmándolo de forma expresa en el contrato, con la aceptación de la otra parte. Se define así un supuesto en el que cual el jugador podría abandonar el club por su propia voluntad, pero sin pagar la cláusula de rescisión del artículo 16 (que en su caso es de nada menos que 700 millones de euros) sino acogiéndose a una causa de extinción ya previamente contemplada en el contrato al amparo del artículo 13.g).

UN ESCENARIO IMPROBABLE

¿Es una situación muy probable? En mi opinión, no. La posibilidad de que tuviera que aplicarse esta cláusula es remota. Pero los contratos están precisamente para eso. Tienen que ser capaces no sólo de regular las relaciones armónicas en las que todo transcurre según lo previsto y no surge ningún problema, sino de dar soluciones al posible conflicto o a las situaciones anómalas. Cuando algunos clientes me dicen “da igual, eso no va a pasar”, suelo contestar: lo más normal es que este contrato lo metas en un cajón y no te acuerdes de él; pero no por eso podemos relajarnos en su redacción, pues el contrato se firma precisamente para que sea útil en el supuesto contrario, es decir, que tengas que ir al cajón y sacarlo porque haya surgido un problema de discrepancia o de incumplimiento.

Hay eventualidades que tienen escasa probabilidad de llegar a darse, pero consecuencias muy graves si se producen y, precisamente por eso, hay que prevenirlas en la medida de lo posible. El improbable caso de que el F.C. Barcelona jugara en una liga exclusivamente catalana tendría consecuencias demoledoras para la carrera de Messi si siguiera atado al club, en términos de proyección deportiva, de visibilidad internacional, de posibilidades de participar en determinadas competiciones… Aunque se respetase su retribución económica contractual (se habla de 70 millones de euros brutos al año entre el sueldo y el prorrateo de una “prima de fichaje”), perdería indirectamente muchas opciones deportivas y, posiblemente, muchos ingresos publicitarios y extradeportivos. A nadie se le escapa que la repercusión internacional de un encuentro F.C. Barcelona-Real Madrid o de un F.C. Barcelona-Bayern de Munich no es ni remotamente comparable, dicho sea desde el respeto, a un F.C. Barcelona-RCD Espanyol.

¿Y AL REVÉS?

¿Cabría que hubiera sido el club quien impusiera una cláusula similar pero a la inversa? No estoy tan seguro de ello. Si se enmarca en un contexto de reciprocidad, creo que sería justificable. De producirse esa exclusión del Barcelona de la Liga española y sin posibilidad de ser admitido en otra de las grandes ligas europeas, una previsión contractual que permitiera a cualquiera de las partes -jugador o club- dar por finalizado el contrato, podría admitirse como válida por los tribunales.

Sin embargo, si la facultad fuera sólo del club, no me parece admisible. El artículo 13.g) excluye aquellas causas que constituyan manifiesto abuso de derecho por parte de la entidad deportiva contratante. Si una cláusula contemplara que, en el supuesto de verse el F.C. Barcelona abocado a jugar una pequeña liga local, el jugador no pudiera marcharse sin indemnizar a la entidad deportiva, pero ésta sí pudiera extinguir el contrato unilateralmente sin indemnización, se introduciría un desequilibrio a favor de la empresa difícilmente admisible en una relación laboral, incluso en la especial de los deportistas profesionales.

Para una situación de este tipo, con la evidente merma de ingresos que supondría, el club tendría la posibilidad legal de acogerse a la previsión del artículo 13.f), una especie de “ERE” cuyo procedimiento y previsiones son de aplicación cuando se produce una “crisis económica” de la entidad que justifica la “reestructuración de la plantilla de deportistas”. De todas formas, no parece complicado que, en tal hipótesis, el F.C. Barcelona pudiera alcanzar acuerdos de traspaso de sus estrellas sin tener que recurrir a este instrumento.

¿ILEGALIDAD DE LA CONDICIÓN?

Me preguntaban recientemente si no está incluyendo una ilegalidad el contrato al plantear como situación posible, supuestamente y según las informaciones publicadas, la de que el F.C. Barcelona siguiera en la liga española, a pesar de una secesión unilateral de Cataluña.

Ciertamente, esto iría contra la previsión del artículo 15 de la Ley del Deporte, si lo ponemos en relación con el artículo 99 del Reglamento de la Federación Española de Fútbol. Pero, a mi juicio, la previsión contractual –de ser éste realmente su contenido- no estaría apuntando a la comisión de una ilegalidad –que se permitiera jugar irregularmente a un club de otro Estado en la Liga española-, lo que convertiría a la cláusula en nula, sino a la posibilidad de que, por algún cambio normativo, esto resultara posible en el momento de aplicarse la previsión contractual. Téngase en cuenta, por ejemplo, que la normativa hace una excepción y permite jugar en competiciones españolas a equipos del Principado de Andorra.

En todo caso, espero que todo esto no sea más que un análisis meramente jurídico y teórico y que nunca tengamos que abordar su aplicación práctica. Mi deseo es que Leo Messi pueda seguir compitiendo en la Liga española y que todos los aficionados –también los del Atleti, como yo- sigamos disfrutando de su descomunal talento deportivo. Y, por supuesto, muy por encima en mi orden de prioridades, que Cataluña siga formando parte de un proyecto común –ojalá que sugestivo, como en la definición orteguiana- con el resto de pueblos de España.