Sobre la (anunciada) nueva Subdirección de Fintech y Ciberseguridad de la CNMV

El pasado 14 de febrero de 2018 se hizo público el plan de actividades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para el año 2018. Entre estas actividades, nos ha llamado especialmente la atención –por necesaria y vanguardista– la creación de una nueva Subdirección de Fintech y Ciberseguridad, destinada a promover, según indica la propia CNMV, iniciativas como el análisis de las posibles aplicaciones de blockchain en el mercado de valores, las posibilidades del regtech, o la publicación de criterios de regulación y supervisión en relación a las criptomonedas y las Initial Coin Offerings (ICOs).

Debido a la importancia de las nuevas tecnologías para el sistema financiero, las amenazas de ciberseguridad a las que están expuestas las empresas, las potencialidades que el uso de blockchain podría tener para el Derecho de sociedades y el mercado de valores, y la creciente preocupación a nivel internacional sobre el uso, regulación y supervisión de las criptomonedas y las ICOs, creemos que la creación de esta subdirección no sólo resulta necesaria sino que, además, podría situar a España a la vanguardia internacional del uso, estudio y aplicación de las nuevas tecnologías en los mercados de valores.

No obstante lo anterior, el éxito de esta medida dependerá esencialmente del equipo que vaya a integrar esta unidad de fintech y ciberseguridad, y, sobre todo, de la persona que vaya a dirigir esta nueva subdirección. De lo contrario, no sólo resultarán en vano los esfuerzos materiales y humanos potencialmente dedicados a la creación de esta nueva subdirección, sino que, además, podría perjudicarse el posicionamiento de nuestro país como centro financiero internacional e incluso –si no se afrontan convenientemente los retos regulatorios que plantea el uso de las nuevas tecnologías– la propia confianza y reputación de nuestro sistema financiero.

A tal efecto, la CNMV debería designar como subdirector de esta nueva unidad de fintech y ciberseguridad a una persona que tenga una reconocida formación y trayectoria a nivel internacional en materia de regulación financiera y nuevas tecnologías. En este sentido, creemos que la formación, experiencia y reconocimiento del mercado a nivel internacional constituyen la mejor garantía para asegurar que el candidato cumple con un requisito que entendemos imprescindible para el puesto: el conocimiento del debate internacional en materia de regulación financiera, fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad. Por tanto, debe evitar caerse en los problemas de endogamia o localismos –en el sentido de nombrar a un candidato sólo por ser español o por trabajar en la misma institución que contrata que, en ocasiones, existe en nuestro país (quizás, con mayor intensidad, en el ámbito de la Universidad), y, sencillamente, contar con las personas que más sepan sobre esta materia.

La CNMV también debería evitar caer en el problema de nombrar a algún “falso experto”, especialmente frecuentes en sectores o áreas científicas en las que existe un creciente interés, como ocurre actualmente con la innovación financiera y la economía digital. En algunos casos, este “experto”  puede ser una persona que, de manera deliberada, intenta engañar al mercado por un ánimo normalmente lucrativo. No obstante, en otras circunstancias (probablemente la mayoría), también existen personas que, de buena fe, se consideran “expertos” en una determinada disciplina, simplemente por no conocer el universo del conocimiento (medido con respecto al debate internacional), o por el problema de la sobreconfianza puesto de manifiesto por la psicología y la economía conductual. Con independencia de que se trate de uno u otro perfil, la existencia de ambos “expertos” contribuye a generar un “market for lemons  (empleando la terminología de Akerlof) que dificulta la identificación de los verdaderos expertos, en perjuicio de legisladores, reguladores, supervisores, jueces, alumnos, empresas y la sociedad en su conjunto,

En una carta dirigida a la CNMV, y con el propósito de facilitar el proceso de discusión y evaluación de posibles candidaturas de personas potencialmente idóneas para liderar esta nueva subdirección, el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas ha decidido proponer tres posibles nombres para ocupar el puesto de subdirector de fintech y ciberseguridad de la CNMV. En este sentido, los nombres propuestos corresponden con personas con acreditada solvencia a nivel internacional en materia de fintech, regtech y el impacto de las nuevas tecnologías en el derecho y las finanzas. Estos candidatos, que enumeramos por orden alfabético, y cuya disponibilidad para ocupar el puesto desconocemos, serían los siguientes:

  • Werner Bijkerk. Economista y ex director del departamento de Investigación de IOSCO, con experiencia en la regulación y supervisión de mercado de valores a nivel internacional, y responsable de la elaboración de diversos documentos técnicos de IOSCO, entre los que se encuentran informes sobre Ciberseguridad y Fintech. Ha sido investigador en diversas instituciones académicas, es ponente habitual en eventos de regulación financiera, y ha colaborado con reguladores de todo el mundo en la implementación de las políticas y recomendaciones de IOSCO.

 

  • Almudena de la Mata. Abogada, letrada en excedencia del Banco de España, con un doctorado en Derecho por el Instituto Max Planck de Hamburgo. Académica correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Es experta en regulación financiera, economía digital y fundadora de Blockchain España. Directora del Europea Credit Research Institute e investigadora del Centre for European Policy Studies. Ha sido Asesora del Bundesbank y de la Comisión Europea y es ponente habitual en diversos foros sobre regulación financiera, fintech y legaltech. Además, coordina e imparte el curso de Experto Legal en Blockchain, Smart Contracts, ICOs y DAOs que se organiza regularmente en España.

 

  • Nydia Remolina. Abogada, profesora de regulación financiera internacional y asesora para innovación, regulación y transformación digital en el Grupo Bancolombia. Ha sido consultora senior de la OCDE, abogada de Sullivan & Cromwell en la oficina de Nueva York, y realizó un máster en estudios legales internacionales con especialización en regulación financiera y finanzas corporativas en la Universidad de Stanford. Es ponente habitual en diversos foros y jornadas sobre fintech, regtech y blockchain, entre los que se incluyen eventos organizados por IOSCO (invitada por la CNMV y FIFED) y el Fondo Monetario Internacional (en representación de Sullivan & Cromwell).

Asimismo, en la citada carta dirigida a la CNMV también se propone contar con algunos consultores externos (al menos en la etapa inicial de la subdirección) de reconocido prestigio internacional, como pudieran ser Douglas Arner (Profesor de la Universidad de Hong Kong y principal autoridad mundial en materia de fintech y regtech) o Marco Santori (Abogado especializado en nuevas tecnologías, promotor de la Iniciativa Blockchain de Delaware y consultor del Fondo Monetario Internacional), sobre todo, en el caso de que la nueva subdirección no fuera liderada por algún experto con conocimiento y trayectoria en el ámbito internacional, como pudieran ser algunos de los candidatos propuestos.

Lógicamente, los candidatos propuestos no son los únicos expertos que conocen el debate internacional en materia de fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad (que, a nuestro modo de ver, es el requisito imprescindible para el puesto). Tan sólo son personas que, con su formación, experiencia y participación en foros internacionales han acreditado de manera solvente este requisito, y, además, todos tienen un excelente manejo del español (por ser su lengua nativa o por haberlo adquirido). Por tanto, el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, por haber conocido, escuchado y/o trabajado con los candidatos anteriores, se encuentra en disposición de avalar la experiencia y conocimiento de las personas mencionadas en materia de fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad.

En consecuencia, y habida cuenta de que pueden existir muchas más personas con este perfil, creemos que es tarea de todos (o todos quienes puedan haber leído o conocido a verdaderos expertos sobre esta materia) sugerir posibles candidatos para esta nueva Subdirección de fintech y ciberseguridad, al objeto de ayudar en el proceso de identificación de los verdaderos expertos en estas disciplinas. Esta ayuda se hace todavía más importante en el ámbito de la innovación financiera y la economía digital, donde la CNMV se enfrenta a dos grandes desafíos. Por un lado, la novedad y complejidad de estas materias provocan que no existan demasiadas personas en España (ni siquiera en el mundo) que sean verdaderos expertos en estas disciplinas. Por otro lado, el interés intelectual, profesional y/o económico que ha despertado el auge de la innovación financiera y la economía digital en los últimos tiempos ha generado un inmenso “market for lemons” en la que muchas personas aclaman ser expertos (aunque no conozcan el debate internacional y/o, simplemente, se limiten a reproducir cuestiones generales sobre la materia),   y,  por tanto, resulte difícil distinguir a los que verdaderamente saben y a los que no. En consecuencia, nos corresponde a todos intentar ayudar a identificar a los verdaderos expertos. De lo contrario, se corre el riesgo de que, para liderar o potenciar esta nueva subdirección de la CNMV, se acabe contando con un “falso experto” (incluso los citados “expertos” de buena fe) que, como hemos puesto de manifiesto en un reciente trabajo sobre la función social de los investigadores de Derecho, es algo que puede ocasionar numerosos perjuicios para la mejora y modernización del derecho y las instituciones.

Por tanto, con independencia de quién resultara elegido finalmente para el puesto, nuestra principal recomendación es intentar no caer en el problema de los “falsos expertos”, y tampoco incurrir en los problemas de endogamia (en el sentido de nombrar a alguien simplemente por el hecho de ser “de la casa”) o de localismos  (en el sentido de buscar candidatos exclusivamente españoles) que, por ejemplo, hemos criticado que existe en el ámbito académico, y que han hecho tanto daño a la excelencia e internacionalización de la Universidad española. En su lugar, proponemos mirar al mundo y ver quiénes son las personas más idóneas para el puesto a partir de los méritos, conocimiento y experiencia que hayan probado tener sobre el debate internacional en materia de fintech, regtech, legaltech y ciberseguridad. Sólo de esta manera lograremos situar a España a la vanguardia de la regulación financiera y el uso de las nuevas tecnologías, en el caso de que, tal y como creemos, ésta sea la finalidad pretendida por la CNMV con la creación de esta nueva Subdirección.

Gastos de hipoteca: última jurisprudencia y posible regulación legal

Todo empezó con la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que examinó una cláusula que atribuía todos los gastos e impuestos derivados del préstamo hipotecario al deudor, considerándola abusiva. Además, procedió a determinar a quién correspondía cada uno de los gastos a los que se refería esa cláusula y concluyó: que los gastos notariales y registrales y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) correspondían al Banco; que el seguro de daños lo debía pagar el hipotecante; y que a los gastos y costas procesales debían aplicarse las normas de la LEC. La STS ha sido defendida (ver este post) pero también criticada (aquí por Ubaldo Nieto). Plantea problemas porque basa su argumentación fundamentalmente en el art. 89.3 de la Ley de Consumidores (TRLGDCU) que es una norma dictada para la escritura de compra de vivienda y no para un préstamo hipotecario. Además, entiende que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD (con diferencia el gasto más importante) es el Banco, en contra de la previsión expresa del art. 68 del Reglamento del Impuesto y de la doctrina de la Sala 3ª del TS, que es la especializada en derecho fiscal.  En el día de hoy (ya publicada la primera versión del post) el TS  ha publicado una nota (ver aquí ) en la que anuncia dos sentencias en las que rectifica y se resuelve que el sujeto pasivo es es el deudor, conforme a la doctrina de la Sala 3ª (ver nota al final). 

Esta sentencia puso en marcha la maquinara de los despachos de demandas masivas (engrasada antes con las cláusulas suelo) y empezaron a acudir a nuestros despachos personas que tras pagar una pequeña provisión de fondos (al principio 0, después 100 y más tarde 200 euros) apoderaban a estos despachos para reclamar los gastos e impuestos de la hipoteca pagados a menudo muchos años antes. La avalancha de demandas y las dudas que suscita la STS han provocado una multitud de sentencias de tribunales inferiores con soluciones dispares sobre cada cuestión, como puede ver en esta pequeña muestra.

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TASACION AJD NOTARIO REGISTRO GASTOS PROC SEGURO DAÑOS Gestoria
 

STS705/2015

Banco Banco Banco LEC Deudor
SAP Las Palmas 6/7/17 Banco Banco
JPI Palencia 28/09/2017 Deudor Deudor Banco

(se debía distribuir)

Banco

(Cancel deudor)

Banco Deudor ½
SAP Huelva 19/12/2017 Banco Deudor Banco Banco
SAP Coruña 18/10/2017 Deudor ½ ½
SAP Rioja  31/10/17 Deudor 1/2 Banco  LEC
JPI MADRID 05/12/2017 Deudor 1/2 Banco ½

 

 

Las sentencias coinciden en que los gastos de la inscripción corresponden al Banco y el seguro de daños de la vivienda al propietario. Parece también claro que los gastos de tipo procesal se rigen por las normas de la LEC, que son imperativas. En relación con el impuesto de AJD, la mayoría de las sentencias consideran que corresponde al deudor. En relación con los gastos de notaría, algunas las atribuyen al deudor, otras al Banco y otras por mitad, solución salomónica que algunas sentencias aplican también a los gastos de gestoría. Las pocas que se pronuncian sobre los gastos de tasación tampoco sin uniformes.
Parece que para evitar la inseguridad jurídica -y el coste para el sistema judicial- el legislador debería clarificar esta situación aprovechando la Ley de Crédito inmobiliario que se está debatiendo en el Parlamento. En un reciente evento organizado por la Fundación Hay Derecho (aquí) la administración decía que no se había abordado esta cuestión por la falta de criterios claros en la jurisprudencia y para limitar al máximo las restricciones a la contratación. A mi juicio eso es justamente lo que hace necesaria su regulación: no hay que olvidar que conforme al art. 4.2 de la Directiva 13/93 de consumidores, las normas fijadas por el Estado no pueden ser objeto de examen de abusividad, por lo que la regulación evitaría los procesos. Desde el punto de vista económico, la regulación no supone en este caso una restricción al mercado o a la competencia sino justamente lo contrario, pues al existir una reglas uniformes de gastos e impuestos será más fácil para el consumidor comparar entre la diversas ofertas de préstamos.
Otra cuestión es como regularlo. Una opción sencilla y aparentemente protectora sería que todos recayeran sobre el prestamista. Sin embargo, como ha señalado Nieto, los costes que se impongan a los gerentes de un servicio serán repercutidos al cliente, en este caso normalmente a través de la comisión de apertura. Por ello en cada caso hay que examinar qué es lo más conveniente para el sistema en su conjunto.
No parece que sea necesario regular los gastos y costas procesales, ya contemplados en la LEC, como dijo la STS. Los gastos de registro parece que deben corresponder al Banco, como han señalado también todas las sentencias. Quizás sería conveniente aclarar que los notariales y registrales derivados de la cancelación corresponden al deudor pero que el Banco está obligado a otorgar la escritura sin cobrar comisión alguna. Tampoco hay duda de que el seguro de incendios y daños de la vivienda hipotecada corresponde al deudor, aunque sea exigido por el Banco. En este punto debería clarificarse que el deudor puede elegir cualquier compañía de seguros autorizada para operar en España y quizás establecer un importe máximo exigible en proporción al capital prestado.
En cuanto a la tasación, la decisión es menos clara. Por una parte, cómo ha señalado alguna sentencia, esta le interesa al Banco para poder titulizar después las operaciones. Por otra, también cumple la función de determinar si el valor de la garantía es suficiente y es un acto previo para una hipoteca que quizás no se conceda, lo que podría justificar que la pagara el deudor -que además con arreglo a la Ley puede elegir la sociedad de tasación-. No obstante, en la práctica los bancos siguen restringiendo esa elección imponiendo tasadoras de su confianza, por lo que me inclino por que corresponda su pago al Banco.
En cuanto a los gastos notariales creo que el prestatario debe pagar la escritura y el banco los gastos de copias (como aparece ya en muchas minutas). Hay que tener en cuenta que el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la Ley de Crédito inmobiliario, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesor individualmente al deudor. Pienso que el pago por el deudor favorece la libre elección y psicológicamente coloca en mejor posición al deudor, que se sentirá más legitimado para exigir ese asesoramiento. El pago por el Banco de las copias, por otra parte, quizás pueda servir de estímulo para reducir el tamaño de las interminables minutas de algunas entidades.
Respecto del impuesto de AJD, insisto en que no es necesariamente más protector imponerlo al Banco pues este lo repercutirá en la comisión de apertura. Dado que en algunas Comunidades Autónomas se establecen bonificaciones por familia numerosa, puede ser incluso contraproducente. Esto sin perjuicio de que cuando se constituya hipoteca en garantía de deudas ya existentes (por ejemplo, las hipotecas por deudas tributarias) el sujeto pasivo es por supuesto el beneficiario de esa garantía.
En cuanto a los gastos de gestoría, aunque algunas sentencias proponen el pago por mitad, creo que deberían corresponder al acreedor. Aunque la liquidación del impuesto es un servicio que presta al deudor, en la práctica la gestoría la contrata siempre el banco, y es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de su garantía. Por ello debe ser quien la contrate, negocie el precio y lo pague.
Algunas de las opciones expuestas pueden ser discutibles, pero creo que no lo es que la seguridad jurídica, la transparencia nuestra administración de justicia ganarían con una regulación clara. Ojalá se aproveche esta oportunidad.

NOTA DE URGENCIA sobre la NOTA DE PRENSA relativa a los RECURSOS DE CASACIÓN 1211/2017 Y 1518/2017

” El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

Hay que tener en cuenta que incluso en las hipotecas más largas, las cantidades por el timbre a devolver no superarán nunca los 10 euros.

Cabría deducir también de la letra b) un cambio relación a los gastos notariales, aunque no se refiera explícitamente a ellos. Si hace esa distribución del timbre de los folios de la escritura notarial, cabe concluir que aplicaría lo mismo a los aranceles notariales de esa escritura: es decir, que los gastos de la escritura (matriz) se distribuirían por mitad y los de la ocpia autorizada corresponderían al Banco. No pareciéndome mal esta solución, sigo pensando que es mejor que la matriz la pague entera el deudor, porque es más sencillo y porque liga el servicio notarial al deudor, que es al que se debe en este caso (al menos en la labor de asesoramiento), el notario.

 

El brexit, el negocio financiero y el sistema judicial.

Desde que el 23 de junio de 2016 el referéndum sobre el Brexit arrojó el resultado de todos conocido, varios socios europeos se han lanzado a una difícil carrera por captar el suculento negocio actualmente concentrado en la plaza financiera londinense y que podría abandonar ésta para evitar la pérdida de las ventajas que conlleva la pertenencia a la UE.

Con la reserva del resultado de las negociaciones del Brexit en relación con esta cuestión, la salida de la Unión previsiblemente implicará la inmediata privación del llamado pasaporte financiero comunitario a las entidades basadas en el Reino Unido,título que les permite operar en toda la UE sin necesidad de solicitar y obtener múltiples licencias locales en cada uno de los Estados miembros.

Conservar ese pasaporte será sin duda el principal acicate de las empresas financieras establecidas en Londres para trasladarse a otra capital europea, pero no hay que olvidar que, con el Brexit,el Reino Unido perdería también el acceso al espacio judicial europeo, cuyas disposiciones actualmente permiten, entre otras muchas cosas, que las decisiones de los jueces y tribunales británicos puedan ejecutarse en los restantes Estados miembros de la Unión sin necesidad de largos y costosos procedimientos de exequatur.Al establecerse en otro Estado miembro, los bancos podrán continuar celebrando libremente operaciones en todo el territorio de la Unión; pero, para seguir beneficiándose de las ventajas que implica el espacio judicial europeo hará falta, además, que las empresas afectadas prevean en los contratos que en adelante concluyan el sometimiento -para el caso de eventuales conflictos entre las partes-a los tribunales de justicia del Estado europeo en que se establezcan, de igual forma que, en la actualidad, la mayor parte de los grandes contratos financieros suscritos en la City se someten al fuero de los tribunales londinenses.

Por esta razón, la capital que pretenda atraer todo ese negocio financiero no sólo debe garantizar que dispone de las infraestructuras necesarias para acogerlo (transporte, espacio de oficinas o la existencia de escuelas internacionales son elementos a tener en cuenta) y de un entorno regulatorio favorable (a nivel fiscal, de regulación del empleo, etc.), sino también de un cierto grado de atractividad y apertura internacional de su sistema judicial.

A ello se han puesto las autoridades francesas. Siguiendo las recomendaciones de un informe elaborado por el Comité Jurídico de la Plaza Financiera de París a petición de la Ministra de Justicia, [1]el Gobierno francés ha decidido la creación de una nueva sala jurisdiccional en la Courd’appel de Paris (Tribunal de apelación de París, con competencias de apelaciónen materia mercantil) con una clara vocación internacional. Esta nueva “Sala internacional” será competente para juzgar los litigios en materia comercial o financiera cuando al menos una de las partes sea una sociedad extranjera, siempre que aquéllas se hayan sometido expresamente a su jurisdicción.

Para facilitar la inclusión en los contratos de este tipo de cláusulas atributivas de competencia a los tribunales parisinos, se garantizaa las partes la posibilidad de participar en el proceso en inglés,facilitandolas traducciones e interpretaciones que sean necesarias en su caso.

Así, en esa nueva sala especializada (que podría estar plenamente operativa a lo largo de este mes de marzo) las partes podrán aportar prueba documental redactada en inglés y los testigos, peritos y los abogados de las partes podrán igualmente intervenir en esta lengua en el transcurso de la vista. Para garantizar el respeto a la legislación francesa, no obstante, (la propia Constitución francesa y un edicto real de 1539, aun formalmente en vigor, que obliga a utilizar el francés en todos los textos oficiales), todos los actos procesales y la resolución final se redactarán en francés, pero estarán acompañados de la correspondiente traducción al inglés, y el juez se expresará en francés en la vista, con interpretación simultánea cuando sea necesaria.

En realidad, esta iniciativa no es sino la continuación de un proyecto estrenado hace 7 años con la apertura de la sala internacional del tribunal de comercio de Paris, que permite ya la intervención en inglés de las partes en la vista y la aportación de documentos en dicha lengua. Esta sala seguirá siendo competente para conocer de los asuntos internacionales en materia mercantil en primera instancia.

Otro elemento importante radica en que estas salas internacionales podrán aplicar, para resolver el fondo de los asuntos a ellas sometidos, el Derecho francés o cualquier otro Derecho extranjero que las partes hayan declarado aplicable; en particular, normas británicas de CommonLaw. No constituye esto una novedad radical, pues el Derecho extranjero se aplica ya cotidianamente en atención a los dispuesto en el Derecho internacional y los Convenios de Bruselas, por ejemplo.

En orden a asegurar un adecuado funcionamiento del sistema, el protocolo firmado el pasado 7 de febrero prevé que las referidas Salas se compongan de jueces y magistrados con una adecuada cualificación en materia comercial y financiera, pero que además tengan conocimientos de los principales Derechos extranjeros susceptibles de ser aplicados y un nivel de inglés suficiente para aplicar dicha lengua en el procedimiento. Paralelamente, se está examinando la posibilidad de constituir un grupo de jueces de apelación ad hoc con un elevado grado de especialización, que podrían ser llamados a intervenir si fuera necesario.

Esta iniciativa francesa no es un experimento aislado en Europa: algunos proyectos de similares características están ya en marcha en Alemania, Bélgica, los Países Bajos e Irlanda. A la vista de este panorama, convendría plantearse si las autoridades españolas están haciendo un esfuerzo suficiente para garantizar también el atractivo de Madrid en el plano jurídico y judicial. Y es que, si bien es cierto que París tiene como ventaja de salida el hecho de albergar ya la Cámara de Comercio Internacional y su Corte de arbitraje y algunas salas de vistas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (dependiente del Banco Mundial), la capital española puede también hacer gala de numerosos méritos, y sería una pena que por falta de audacia se perdiera no sólo la posibilidad de atraer a los bancos y otras entidades financieras, sino también el importante negocio de asesoramiento jurídico que crece alrededor de los mismos.

No hay que olvidar que en la City londinense no sólo hay banqueros. También hay abogados. Muchos y con un impresionante volumen de negocio. Y tampoco cabe obviar que, detrás de este tipo de iniciativas, no sólo subyace una motivación económica; el sometimiento a jurisdicciones españolas, francesas o alemanas de estos litigios internacionales podría eventualmente abrir la puerta a una mayor aplicación del Derecho continental en este tipo de contratos. Bastaría con mostrar el elevado nivel de seguridad jurídica que nuestro Derecho permite conseguir. Pero, para ello, primero hay que facilitar que vengan.

[1]Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, “Preconisations sur la mise en place à paris de chambres specialiseespour le traitement du contentieuxinternational des affaires” (informe de 3 de mayo de 2017).

Experiencias de la Sociedad Civil en el ejercicio del Derecho de acceso a la Información

Fecha y hora celebración: 21 marzo 2018, de 9:30 a 14:00 horas.
Salón de Actos. Fundación Ortega – Marañón. Calle Fortuny, 53. 28010 Madrid.

El objetivo de esta actividad es celebrar una jornada en donde representantes de las organizaciones de la sociedad civil española, periodistas especializados y algunos actores directamente implicados, expongan sus experiencias al momento de ejercer su derecho de acceso a la información, con el fin de dar cuenta de las problemáticas identificadas, las dificultades de facto en la obtención de la información pública, las dificultades técnicas para ejercer el derecho de acceso a la información, así como las dificultades vinculadas a las reclamaciones y/o contenciosos.

Esta actividad se inscribe en una línea de actuación de TI-E en la que se promueve el ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos, a través de la celebración de convenios con el Colegio de Abogados de Madrid y con el Consejo General de la Abogacía Española. Esa promoción consiste, en concreto, en generar mecanismos para que abogados actuando pro bono ayuden a los ciudadanos que desean ejercer ese derecho en favor de la transparencia.

El objetivo se centra conocer y debatir sobre las experiencias, pero también en ver las limitaciones o el conflicto que surge entre la interpretación de la Ley 19/2013 y otras Leyes, como la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales 15/1999 o la Ley 9/1969 sobre Secretos Oficiales.

Lo anterior a fin de ofrecer un balance que permita conocer estas experiencias en clave crítica, identificar propuestas de cambios normativos, institucionales, procesales y técnicos vinculados, hacia la identificación de mejores prácticas, etc. En definitiva, esta actividad buscará saber de primera mano las experiencias prácticas y con ello, tener una visión de conjunto sobre las vicisitudes asociadas con el ejercicio de este derecho en España, así como identificar áreas de mejora o propuestas de cambios que se requieran para mejorar o avanzar hacia una mayor
transparencia en el ejercicio de este derecho.

PROGRAMA

9:30 -Acreditación

10:00 -Bienvenida. Presentación
Ana Revuelta. Directora Proyecto Integridad. Transparency International – España (TI-E).
Beltrán Gambier. Experto Senior. Proyecto Integridad. TI-E.

10:15- 11:45 Sesión 1
Helen Darbishire. Directora Access Info Europe
Ciudadano Jorge Cos Villegas, Mario Vallejo Muñoz y Abog. Tomás Fernández
(Caso RTVE – Auditoría IGAE)
Borja Bergareche. Periodista Grupo Vocento
Miguel Angel Blanes. Técnico jurídico del Defensor del Pueblo de la Comunidad Valenciana.
César Cruz. Investigador Proyecto Integridad. TI-E (moderador)

11:45-12:15 Pausa café

12:15-13:45 Sesión 2
Ciudadano Juan Carlos Pereira Castañares. Catedrático de Historia Contemporánea UCM
(Caso asociado a la Ley de Secretos Oficiales)
Pedro Feced. ALA Asociación Libre de Abogadas y Abogados.
(Caso Información solicitada a la Junta de Gobierno del ICAM).
Jesús Escudero. Periodista El Confidencial
Victoria Anderica. Directora del Proyecto de Trasparencia del Ayuntamiento de Madrid
Daniel Amoedo. Coordinador de Proyectos TI-E (moderador)

13:45/14:00: Conclusiones y cierre

SOBRE LA ACTIVIDAD
Actividad gratuita hasta completar aforo. Registro obligatorio usando la plataforma Eventbrite
Más información: Cesar Nicandro Cruz-Rubio (coordinador actividad) cesar.cruz@transparencia.org.es
www.integridad.org.es

¡Dejadme salir! La imperiosa necesidad de no dificultar legalmente el llevarse la hipoteca de un banco a otro.

Se está debatiendo en estos momentos el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, del cual hemos comentado en este blog muchos y variados aspectos del mismo.

El proyecto sin embargo no contempla en su articulado una de las reformas más sencillas pero más necesarias en mi opinión: la de permitir que el consumidor pueda cambiar su hipoteca de un banco a otro con facilidad, por su propia iniciativa y sin que el banco que pierde el préstamo pueda retenerle contra su voluntad. Porque eso es lo que está ocurriendo ahora, que el banco puede obligar al deudor a quedarse aunque no quiera.

La norma que regula la subrogación de acreedor hipotecario, es decir, el cambio de banco por parte del deudor, es la ley 2/2994 de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. En la redacción inicial –notablemente desastrosa desde el punto de vista técnico- y durante muchos años, el deudor era el que tenía la iniciativa. Si decidía que quería irse con la hipoteca a otra parte el banco podía intentar convencerle por las buenas, pero en ningún caso tenía medios legales para impedirlo. Todo ello contribuyó a abaratar los tipos hipotecarios al fomentar la competencia entre entidades financieras. Hasta el año 2007, en el que todo cambió.

La ley 41/2007 de 7 de diciembre, reformó la ley 2/1994, y, en palabras sencillas, arrebató al deudor el derecho a decidir y se lo dio a su banco. En efecto, a partir de ese momento el deudor ya no era libre de cambiar la hipoteca de banco. Si la entidad no quiere dejarle marchar, le basta con igualar la oferta financiera y lo retiene. Como dije hace ya tiempo, en la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:

Porque su banco le niegue créditos, le cobre comisiones, le gestiones mal sus fondos o tenga un servicio de banca por internet malo (por ejemplo) y el otro lo tenga mucho mejor.

Cercanía física de la sucursal del segundo banco.

Apoyo del segundo banco al negocio del deudor que le niega el primero.

Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero, etc.

Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación.

Este cambio regulatorio se produce, recordemos, solo un año antes de la crisis económica de 2008, y es innegable que, sin ningún afán demagógico, está hecho para contentar a la banca, porque el deudor tiene objetivamente una mejor posición en la negociación si es él quien tiene el poder de decisión que si el que lo tiene es su banco.

Así, estimo que en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario se debería inroducir una Disposición Adicional que modifique el artículo 2 de la ley 2/1994 para devolver al deudor la iniciativa en el proceso de subrogación de acreedor.

En esa reforma también debería acabarse con algo sorprendente que se recoge en ese mismo artículo 2, como es que cuando el deudor pide a su propio banco que le certifique cuánto le debe, ¡el banco puede negarse a ofrecer esa información, porque la ley expresamente lo permite! Es verdad que si no entrega el certificado, pierde el derecho a enervar, pero no es de recibo que un banco pueda negarse a dar a un consumidor una información tan básica y tan sencilla de obtener como es qué cantidad le debe.

Por ello, propongo para el debate una nueva redacción del artículo 2 de la Ley 2/1994 con los cambios indicados, que podría quedar así:

 

Artículo 2. Requisitos de la subrogación. 

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar.

La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora.

Entregada la certificación, y durante los quince días naturales siguientes a esa fecha, la entidad acreedora podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes. Durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación.

Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación. Para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. En ningún caso la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago.

En caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.

 Adicionalmente. el párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 716/2009 deberá ser derogado, dado que ya no existe un derecho a enervar por parte del banco acreedor.

 

 

 

Es de bien nacidos ser agradecidos o la elevación de Fernando Román a la sala III del Tribunal Supremo

 

Sunt qui pauperibus paulum tribuunt, ut ampluis accipiant

(San Jerónimo)[i]

“Pasteleo y puertas giratorias”, he aquí algunas de las expresiones con las que la prensa saludó la candidatura del magistrado Fernando Román a una vacante en la sala III del Tribunal Supremo[ii]. Cuando por fin la consiguió el 25 de enero de 2018, algunos entrevieron un movimiento del “sector conservador” para ampliar su mayoría[iii]. Pero hay más.

Según el portal CONFILEGAL, el actual presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, adeuda su cargo precisamente al señor Román, el cual lo aupó mientras éste detentaba la Secretaría de Estado del Ministerio de Justicia, siendo ministro Ruiz Gallardón[iv]. Ahora le estaría devolviendo el favor.

No sólo eso. El flamante magistrado del Tribunal Supremo estuvo envuelto es un turbio asunto, el “escándalo Frago”. Se trataba de un joven fiscal al que Fernando Román expulsó de la carrera en 2013, según las malas lenguas, por una vendetta[v]. Lo sorprendente es que los tribunales terminasen anulando la decisión,obligando a readmitirlo. Una inaudita bofetada judicial. Además, tampoco dejó muy buen recuerdo entre la judicatura ya que, durante su mandato como Secretario de Estado, se aprobó la reforma que politizó la la elección de las vocalías del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)[vi].

Es ya costumbre que los medios describan con morbosa minuciosidad las batallitas que, entre los sectores “conservador” y “progresista”, se libran en los rincones del gobierno judicial. Máxime cuando quedan pocos meses para su renovación. Por eso, un caso como éste no es sino un síntoma de una infección más profunda.

Resaltemos lo obvio: El Consejo General del Poder Judicial escoge a los más altos cargos judiciales. Y sus miembros asimismo deben sus cargos a las formaciones políticas. Los mal pensados se empecinan en imaginar una corriente de influencias recíprocas fraguadas merced a gratitudes bastardas. ¿Hay fundamento objetivo para tales conjeturas?

Son abundantes los estudios psicológicos sobre una emoción muy común, la gratitud. Los investigadores observan que entre el benefactor y el beneficiario emerge una relación de doble filo: la reciprocidad.Unas veces es un sentimiento de altruismo que mueve a la excelencia moral. Otras, es un sentimiento de deuda que mueve a la obediencia. Se denomina “gratitud fabricada”[vii] la utilización de un regalo para provocar el reconocimiento servil.

Algo debía de intuir el señor Lesmes sobre estos mecanismos psíquicos porque tuvo a bien abstenerse en la votación donde su amigo fue encumbrado. Para algunos, empero no fue más que amaneramiento teatral pues ya lo habría dejado todo atado y bien atado durante los preliminares al acto. Vaya, nunca estamos satisfechos.

Derecho y Psicología coinciden. El catedrático Juan Manuel Blanch Nougés enseña que la reciprocidad (o “sinalagma”) constituye la base estructural de los contratos innominados, el do ut des[viii]. Una cuestión de interés mutuo. Bauticemos, pues, este negocio jurídico anónimo entre políticos-togados como pactum cuniculare.

Lo triste es que tales tejemanejes salpican a las asociaciones judiciales. Tanto es así que las han motejado injustamente de “agencias de colocación de amigos”. Para el abogado don Antonio García Noriega cumplen la función de “promotores de candidatos a vocalías del Consejo”[ix]. ¿Cómo despojarse de tan calumnioso sanbenito? Pues derogando el caduco reglamento 1/2010, de nombramientos discrecionales del CGPJ. La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial ha propuesto ocho[x] bases para su reforma. Entre ellas,la objetivación de los méritos en un mínimo del 75%; y no menos importante la obligación de abstención  si se presenta alguien de la misma asociación que el Vocal: ““Los vocales tendrán la obligación de abstenerse cuando se trate de decidir sobre un nombramiento discrecional en el que participe como solicitante de la plaza un miembro de su asociación”. (BASE OCTAVA)

La iniciativa ha sido comunicada a todas las asociaciones. Y, salvo el apoyo de Foro Judicial Independiente, parece haber caído en saco roto. No dejaría de ser paradójico que la respuesta hubiese venido del mismísmo señor de los palos y las zanahorias.

[i] MARTÍNEZ SEGURA, RAFAEL: El Derecho en las paremias grecolatinas y españolas. Editorial El Almendro. Córdoba, 2012.

[ii]Diario “Público”, 15-II-2017.

http://www.publico.es/politica/carlos-lesmes-fernando-roman-pasteleo-cgpj-nombrar-magistrado-supremo-ex-numero-2-gallardon.html

[iii]Diaro “El País”, 25-I-2018

https://politica.elpais.com/politica/2018/01/25/actualidad/1516906380_601258.html

[iv] Portal digital “Confilegal”, 16-II-2018.

[v]VILLEGAS FERNÁNDEZ, JESÚS MANUEL: El poder amordazado. Editorial Península. Barcelona, 2016.

[vi] PLATAFORMA CÍVICA LA POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL. “Comunicado nombramiento Fernando Román como magistrado del Tribunal Supremo”. http://plataformaindependenciajudicial.es/2018/01/25/nombramiento-fernando-roman-ts-fin-de-la-transparencia-del-cgpj/

[vii] BERNABÉ VALERO, GLORIA: Psicología de la gratitud. Edita: Sociedad Latina de Comunicación Social – edición no venal – La Laguna (Tenerife), 2014.

[viii] BLANCH NOUGÚES, JUAN MANUEL: Locuciones latinas y razonamiento jurídico. Una revisión a la luz del derecho actual. Pro iure et lingua latina. Editorial Dykinson. Madrid, 2017.

[ix] GARCÍA NORIEGA, ANTONIO: La justicia enferma. Editorial Rasche. Madrid, 2014.

[x]PLATAFORMA CÍVICA POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL.“Propuesta al CGPJ”: bases nombramientos discrecionales, 9 julio, 2016.

El federalismo y el Bundesrat (Senado) Español

Ninguna forma de organización política es perfecta, salvo en la teoría de la  pizarra.

Hace ya un tiempo que se presenta la transformación del Estado Autonómico en un Estado Federal, como la formula mágica para solventar los problemas que afectan a la organización territorial de España.

A través de este artículo se cuestiona que el modelo federal, sea la solución definitiva a la organización territorial de España.

La formula federal constituye una teoría de organización política seria y solvente defendida por reputados académicos y juristas ilustres. Causa tristeza y  estupor observar como en la arena política,  el término “FEDERAL” es utilizado por algunos políticos como eslogan, a modo de etiqueta publicitaria.

Nada conviene menos en torno a un tema tan serio, complicado y delicado como es la organización territorial en España que articular el  obligado  debate,  en términos meramente nominalista, al que tanto  nos aficionamos  los españoles.

Convendría aclarar desde el principio que la mayoría de países democráticos no son federales.

Entre las veinte democracias más antiguas del mundo, solamente seis son federales, Estados Unidos, Australia, Canadá, siendo que las tres restantes (Alemania, Austria y Bélgica) no llegan ni al 2% de los países que conforman la Unión Europea de los 27. Si incluyésemos al Reino Unido la relación sería todavía peor.

La nota definitoria del Estado Federal, está constituida por la frase latina “Pluribus Unum” (Unidos en la Diversidad), lo cual nos ofrece una idea de lo indefinido y amplio del término federal.

El Estado Federal pretende conjugar al mismo tiempo, la igualdad de derechos (unidad) con la autonomía de las partes-territorios (diversidad), lo que viene  a ser una reproducción del debate siempre inacabado de la pugna entre la libertad y la igualdad.

Otra de las características  del Estado Federal, consiste en un reparto competencial entre el todo (La Federación) y las partes (Estados Federados). Dicho de forma muy sintética, en la mayoría de Estados Federales, la legislación en una parte significativa corresponde a la Federación, y la administración en general es competencia de los territorios federados, aunque  éstos también legislan, si bien todo ello con matices. Al igual que no hay dos piedras iguales, tampoco hay dos Estados Federales idénticos.

Llegados a este punto, verifiquemos si las  características esenciales que sustentan el cuerpo doctrinal del Estado Federal,  concurren en España, anticipando que la respuesta es afirmativa.

En España existen unas instituciones centrales constituidas básicamente por el Gobierno de la Nación, así como el Congreso de los Diputados y el Senado que gobiernan y legislan para el conjunto del país.

Las Comunidades Autónomas, igualmente están investidas de importantes competencias,  y  no solamente de mera administración, sino de contenido político – capacidad legislativa -, que son ejercidas por sus respectivos parlamentos.

España es considerada año tras año por diferentes organismos internacionales como uno de los países más descentralizados del mundo, avalando los datos dicha afirmación.

Según el último Boletín oficial del personal al servicio de las administraciones públicas de julio de 2017, 514.372 personas trabajan en la Administración Central, 1.303.641 en las Comunidades Autónomas, 566.141 en los Entes Locales y 151.339 en las Universidades.

En relación con la distribución territorial del gasto público, excluidas las pensiones y las prestaciones por desempleo,  las administraciones territoriales gestionan casi la mitad del gasto público total, siendo que la administración central apenas controla el 22% del total.

En cuanto a que España de facto ya es un Estado Federal,  el propio Consejo de Estado en su famoso informe de reforma constitucional de febrero de  2006, lo señala indirectamente  en varios de sus fragmentos (págs. 139 y 186 -último párrafo-).

Muchos objetan que España no es un Estado Federal porque el Senado en su actual configuración no es una auténtica cámara de representación territorial, más allá de la denominación que recibe en el artículo 69.1 de la Constitución.

Se argumenta la escasa influencia del Senado en el proceso legislativo ordinario, por cuanto su veto, puede ser fácilmente levantado por el Congreso de los Diputados (artículo 90.2 de la Constitución). Siendo cierta la crítica formulada, la prudencia aconseja ser extremadamente cuidadoso, si se pretende atribuir mucho más protagonismo al Senado, copiando como algunos proponen el modelo del Bundesrat (Senado Alemán).

En Alemania es imprescindible para aprobar Leyes que afecten a los Länder (el equivalente a las Comunidades Autónomas), contar con el consentimiento expreso del Bundesrat,  lo cual obliga a ejercer de forma permanente el dialogo, siendo  el pacto un aspecto básico, máxime cuando las dos cámaras legislativas (Bundestag y Bundesrat) pueden estar dominadas por fuerzas políticas de distinto color político.

A este respecto sería bueno recordar que en España recientemente, tuvimos un Gobierno en funciones  casi 1 año, y a punto de batir el poco decoroso récord mundial que ostenta Bélgica en dicho sentido,  siendo necesarias  unas segundas elecciones generales, la dimisión del Secretario General del principal partido de la oposición, y demás avatares,  para poder formar  gobierno, lo cual pone de manifiesto la  insuficiente capacidad de las formaciones políticas para  ejercer el dialogo y el acuerdo,  imprescindibles si se quiere convertir al Senado en el nuevo Bundesrat español, so pena de tener bloqueada la actividad legislativa y la gobernanza del país sine die.

Se imaginan un Congreso de los Diputados con mayoría del Partido Popular, y un Senado con mayoría del PSOE, o viceversa. Convendría recordar la frase del Ministro de Renania del Norte -Westfalia, Heinz Kühn  cuando en 1971 dijo “Somos simultáneamente padres del Land e hijos del partido”.

Quien garantiza que en el nuevo Senado (reformada la Constitución) no se convierta en un arma de abuso partidista, de desgaste y bloqueo continuo al Gobierno de turno, donde la representación de lo territorial -el objetivo buscado- ocupe un segundo plano.

En Alemania el sistema funciona, porque existe una arraigada cultura del pacto, como valor intrínseco de su democracia, habiendo existido diferentes gobiernos de concentración a lo largo de su historia, como bien confirma el reciente acuerdo entre la CDU de Angela Merkel y el SPD de Martin Schulz.

Aún así y con todo resulta obligado recordar que en el año 2006, se modificó la Constitución Alemana, para reducir el número de leyes federales – casi a la mitad – que necesitaban la autorización del Bundesrat (senado) para su aprobación.

En España, salvo la etapa de la transición,  la cultura del consenso se encuentra en precario, siendo especialmente importante destacar que en España nunca ha habido un gobierno de concentración formado por partidos de diferente signo político y no parece que estemos cerca de ello.

Por todo ello sería saludable,  no empezar la casa por el tejado, y ofrecer antes pruebas de madurez democrática practicando con más frecuencia el pacto y el acuerdo, porque de lo contrario de nada servirán las nuevas y/o reformadas instituciones, producto de las mejores intenciones, si nos falta la necesaria  cultura política del consenso y la lealtad institucional, ingredientes básicos para el correcto funcionamiento no sólo del Estado Federal sino de cualquier forma de organización política, y eso no se puede imponer por Ley o por reforma constitucional, sino con el ejercicio y práctica diaria.

José Antonio Blanco Oliva. Funcionario de la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos de la Administración General del Estado.

Bitcoin & Blockchain: La incipiente revolución

Bitcoin & Blockchain: La incipiente revolución

Lugar y fecha: viernes 2 de marzo de 20.00 – 21.oo horas en la Fundación 16 de 24 – Espacio Circus (C/ Marqués de Santa Cruz, 14 -33007 Oviedo).

Ignacio Gomá Garcés, editor de HD Joven, acaba de publicar su libro ¿Qué es realmente Bitcoin?. Y, en la jornada del viernes 2 de marzo, responderá a las siguientes preguntas: ¿Cuáles son las claves del éxito de las criptomonedas y qué riesgos implican? ¿Qué ofrece realmente el blockchain? ¿En qué medida pueden estas tecnologías ofrecernos un mundo diferente y nuevas salidas profesionales?

¡No te lo pierdas!

 

 

El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí). En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia. La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí). La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores. “No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley. Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño. Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017. Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV). Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable. Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica. Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo. Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios. Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.

Mesa redonda: Proyecto de Ley integral contra la corrupción

 PROYECTO DE LEY INTEGRAL CONTRA LA CORRUPCIÓN 

Lugar y fecha: miércoles 7 de marzo a las 19.30 horas en el Ateneo de Madrid en la Sala Ciudad de Úbeda (C/ Prado, 21).

Hay Derecho y el Ateneo de Madrid organizan mesa redonda para reflexionar sobre el Proyecto de Ley integral contra la corrupción. En esta sesión intervienen

Ponentes:

  1. Elisa de la Nuez. Abogada del Estado. Secretaria General de la Fundación Hay Derecho.
  2. Rodrigo Tena. Notario, Patrono de la Fundación Hay Derecho.
  3. Jesús Manuel Villegas Magistrado. Juez Decano de Guadalajara. Miembro de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
  4. Silvina Bacigalupo. Catedratica de Derecho Penal. Comité de Dirección de Transparencia International-España.

Presenta: Miguel Calvo.

Moderador: Miguel Ángel García Raserón.

Lugar y hora: Ateneo de Madrid: Sala Ciudad de Úbeda – 19.30 horas.

 

Ejemplaridad, Transparencia y Legitimación Política: Cimientos de la Monarquía del S.XXI

FORO DE ENCUENTROS INTERDISCIPLINARES

Ejemplaridad, Transparencia y Legitimación Política: Cimientos de la Monarquía del S. XXI 

Fecha y lugar: jueves 15 de marzo de 14.00h – 16.30h en la Fundación Pablo VI  (Paseo de Juan XXIII, nº3).

Intervienen:

JAVIER GOMÁ LANZÓN

Escritor y ensayista, es Doctor en Filosofía, y licenciado en Filología Clásica y Derecho. En 1993 ingresa en el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado y, desde 2003, ejerce como director de la Fundación Juan March. Ha reunido su obra filosófica en dos recopilaciones: Tetralogía de la ejemplaridad y Filosofía mundana. Es autor también de Ingenuidad aprendida y La imagen de tu vida. Ha escrito un monólogo dramático, Inconsolable, publicado íntegramente por El Mundo, y programado recientemente por el Centro Dramático Nacional.

LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO

Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos, Abogado del Estado e Inspector de los Servicios del Ministerio de Economía y Hacienda, ha ocupado entre otros cargos los de Director General del Gabinete Técnico del Ministro de Hacienda, Secretario General del Congreso de los Diputados y Letrado Mayor de las Cortes Generales. En la actualidad es Secretario General del Consejo de Bolsas y Mercados Españoles, Vicepresidente del Consejo editorial de Aranzadi Thomson Reuters, y Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación desde febrero de 2010.

ELISA DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO

Abogada del Estado desde 1988, habiendo desempeñado cargos en diversos Ministerios y Tribunales. En su dedicación al sector privado es socia fundadora de la empresa de consultoría Iclaves y responsable del área jurídica de esta empresa. Destaca también su experiencia como Secretaria del Consejo de administración de varias empresas privadas y públicas. Coeditora del blog Hay Derecho y del libro del mismo nombre y Secretaria General de la Fundación Hay Derecho, ejerce como Of Counsel en GC Legal y como asesora del Grupo parlamentario Cs para medidas anticorrupción y Administraciones Públicas.

MODERADOR

RAÚL CANCIO FERNÁNDEZ

Doctor en Derecho. Letrado del Tribunal Supremo.

Académico Co. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

PROGRAMA:

14:00 h.                 Recepción y bienvenida. Los invitados y demás asistentes podrán compartir un almuerzo tipo cóctel.

14:30 h.            Introducción del moderador e intervención de los invitados a modo de debate.

16:30 h.            Finalización.

 

Entrada gratuita previa confirmación. eventos@fpablovi.org / Tel. 915 141 720

La Fiscalía es mía

Esta mañana, el Partido Popular y el Partido Socialista votarán en contra de la toma en consideración de una Proposición de Ley presentada por Ciudadanos que tenía por objeto despolitizar la Fiscalía (pueden ver la Proposición de Ley aquí y aquí). Lo advirtieron durante el debate en el Hemiciclo del martes (pueden ver las intervenciones de los representantes de todos los grupos políticos en los diarios de sesiones, en las páginas 17 a 27) y hoy jueves lo demostrarán en la votación. Si bien no son los únicos partidos que votarán en contra, la importancia de su negativa es mayor. Pero comencemos por el principio.

  1. ¿Qué es la Fiscalía?

Según el artículo 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, es un órgano de relevancia constitucional (compuesto, a su vez, por diversos órganos) con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Las funciones principales del Ministerio Fiscal están reguladas en el artículo 124 de la Constitución:

  • Promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.
  • Velar por la independencia de los Tribunales.
  • Ejercer sus funciones conforme a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.
  1. ¿Qué pretendía la Proposición de Ley de Ciudadanos?

De acuerdo con su exposición de motivos, el objeto último de la Proposición de Ley era el de recuperar la credibilidad de los ciudadanos en el Ministerio Fiscal.

Es preciso tener en cuenta que esta Proposición de Ley fue registrada el 7 de junio de 2017, momento en el que, como recordarán, la imagen de la Fiscalía estaba siendo gravemente deteriorada debido a las reprochables actuaciones a cargo del actual Ministro de Justicia, Rafael Catalá; del recientemente fallecido ex Fiscal General de Estado, José Manuel Maza; y del entonces Fiscal Anticorrupción, Manuel Moix. Dichas actuaciones, sobre las cuales ya debatió este blog (vean un tronchante vídeo de Rodrigo Tena al respecto, o los artículos de Salvador Viada, Pilar Álvarez Menéndez o Pablo Olivera), terminaron con la reprobación del primero (por parte del Pleno del Congreso de los Diputados y por primera vez en nuestra historia democrática), la reprobación del segundo (por parte del Congreso y por primera vez en nuestra historia democrática) y la reprobación y dimisión del tercero. Y todo ello a causa de las injerencias políticas en elcaso Lezo”, un caso de corrupción en el seno del Partido Popular del cual la Fiscalía se ocupaba de investigar.

En cualquier caso, la Proposición de Ley estaba compuesta de un artículo único, cuyo fin era la modificación de 17 artículos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal con los siguientes objetivos fundamentales:

  • Asegurar que el nombramiento y el cese del Fiscal General del Estado se realizasen por acuerdo de los 2/3 de los miembros del Congreso.
  • Extender la duración del cargo del Fiscal General de 4 a 6 años para que no fuese ligada a la duración de cada Gobierno.
  • Fortalecer el pluralismo en el Consejo Fiscal.
  • Garantizar la autonomía de los fiscales en el ejercicio de sus funciones.
  • Fortalecer la aplicación de los criterios de mérito y capacidad en la carrera fiscal, reforzando a estos efectos el papel de la Sección Permanente de Valoración.
  • Dotar al Ministerio Fiscal de plena autonomía presupuestaria mediante una sección específica en los Presupuestos Generales del Estado.
  • Garantizar la transparencia de las comunicaciones del Fiscal General con el Gobierno y las Cámaras, que se realizarían siempre por escrito.
  1. ¿Qué es el trámite de “toma en consideración” de una Proposición de Ley?

Como ustedes imaginarán, una Ley no se publica fácilmente. Antes de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, toda Ley atraviesa seis fases inexcusables en las que es continuamente sometida a debate y discusión política y técnica:

  1. Registro: Al registro de la Proposición (normalmente en el Congreso de los Diputados) le precede un debate interno que suele ir acompañado de reuniones con colectivos y expertos externos.
  2. Toma en consideración: Consiste en la decisión del grupo parlamentario proponente de elevar la discusión de dicha iniciativa (y no de otras; tengan en cuenta que el cupo es limitado) al Pleno de la Cámara para que éste decida, por mayoría simple, si decide “tomarla en consideración” o no, esto es, someterla o no posteriormente a debate y discusión en la Comisión legislativa correspondiente.
  3. Presentación de enmiendas: Esto sucede ya en el seno de la Comisión correspondiente, que, en este caso, hubiera tenido lugar en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Los distintos grupos estudian la propuesta y preparan enmiendas al texto original.
  4. Ponencia: Una vez presentadas las enmiendas por los distintos grupos, corresponde discutir sobre las mismas con el objeto de lograr un acuerdo en el llamado “trámite de ponencia” de la Proposición de Ley.
  5. Senado: Si se alcanza un acuerdo entre los distintos grupos parlamentarios integrantes de la Comisión, la Proposición se remite al Senado, que igualmente estudia la iniciativa.
  6. Vuelta al Congreso: Una vez presentadas y acordadas las enmiendas del Senado, éstas son debatidas nuevamente en el Congreso de los Diputados y, posteriormente, tras lograr un acuerdo sobre las mismas, se publica la Ley en el Boletín Oficial del Estado y deviene aplicable.

La Proposición de Ley de Ciudadanos no superará ni la segunda fase (que es la primera vez que se discute la iniciativa con los distintos grupos), lo cual constituye, en pocas palabras, un rechazo absoluto; un rechazo incluso a debatir sobre el asunto.

  1. ¿Por qué supone un incumplimiento de compromisos políticos por parte del PP y del PSOE?

Con la votación de esta misma mañana, tanto el Partido Popular como el Partido Socialista incumplen sendos acuerdos firmados con Ciudadanos. El 24 de febrero de 2016, el PSOE había firmado con Ciudadanos el llamado “Acuerdo para un Gobierno reformista y de progreso”, en cuya página 56 ambos partidos se comprometían a lo siguiente:

«Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para reforzar la autonomía de la institución. Con carácter previo al nombramiento por el Gobierno del Fiscal General del Estado, el candidato a Fiscal comparecerá ante la Comisión de Justicia que podrá rechazar de forma razonada la propuesta por una mayoría de 3/5

Por su parte, el Partido Popular firmó el 28 de agosto de 2016 el pacto de investidura titulado “150 compromisos para mejorar España”, cuyo compromiso número 143 (página 38) disponía:

«143. Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para fortalecer su autonomía y eficacia. En particular, se modificarán:

  • Los requisitos y condiciones exigidos para la designación del Fiscal General del Estado, de manera que se exijan 20 años de ejercicio profesional y capacidad e independencia acreditadas. Igualmente, se regulará el mecanismo de reprobación por el Congreso de los diputados y su posterior cese.
  • Los requisitos para la promoción interna en la carrera fiscal para reforzar la exigencia de los principios de mérito y capacidad

Ambos partidos se escudaron en argumentos similares para votar en contra de la proposición: el populismo de Ciudadanos, el oportunismo de Ciudadanos, la inconstitucionalidad de la Ley. Ninguno de esos argumentos, por supuesto, justifica votar en contra de la toma en consideración de la Proposición, pues, como digo, no es más que el segundo de los seis trámites parlamentarios: podría perfectamente enmendarse y discutirse el texto después, o incluso votar finalmente (tras un intento de negociación) en contra.

  1. ¿Qué consecuencias tiene esto?

Que de tener una Fiscalía verdaderamente independiente del Gobierno podemos olvidarnos por mucho tiempo, porque, pese a todo lo anteriormente expuesto, los dos partidos mayoritarios no ven problemas con su funcionamiento.

Ni la discusión es nueva, ni la situación inesperada. El Partido Popular ya había incumplido antes su promesa electoral de despolitizar la Justicia. Igualmente, en la Subcomisión para la elaboración del Pacto Nacional de Justicia, creada en el seno de la Comisión de Justicia del Congreso, tanto el PP como el PSOE han dificultado su funcionamiento recientemente. Para la elaboración de dicho Pacto, se dividieron los trabajos en cuatro bloques: reorganización de la Justicia, (ii) profesionalización, (iii) Justicia como servicio público y (iv) refuerzo de la independencia judicial. En los tres primeros no hay casi problema, pero, en el cuarto, el acuerdo parece imposible. Y, ahora, el Gran Pacto por la Justicia está también a punto de romperse.

La necesidad de reformar la Fiscalía es una demanda urgente de la sociedad civil, así como de diversas instituciones públicas internacionales. Hace apenas un mes y medio, el GRECO (Group of States against Corruption) volvió a avergonzarnos en su nuevo informe, en cuya recomendación IX nos instaba a “reconsiderar el modo de elección del Fiscal General”. Las asociaciones judiciales y fiscales han denunciado en varias ocasiones las injerencias políticas en el trabajo de la Fiscalía; las de fiscales llegaron en su momento incluso a pedir la dimisión de Moix. Sin ir más lejos, este martes yo mismo acudí a un evento en el Club Jurídico 567 titulado “Coloquio sobre Independencia Judicial y reformas de Justicia” y organizado por Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, en el que, entre otras cuestiones, se insistió sobre la necesidad inexcusable de abordar una reforma de la Fiscalía.

Los ciudadanos, por supuesto, han dado buena cuenta de ello: España va a la cola de los países europeos en materia de percepción de la independencia judicial por parte de sus ciudadanos. Y es que los principales problemas de las instituciones no estriban exclusivamente en que su funcionamiento sea más o menos ejemplar y/o eficiente; gran parte de los problemas deriva también de la falta de credibilidad de las mismas por parte de la sociedad: al depender del Gobierno, se sospecha continuamente de su actuación.

Por desgracia, ése es indudablemente el caso de la Fiscalía, pues a día de hoy todavía permanece en los ciudadanos la imagen de una Fiscalía politizada, convenida con el Gobierno; la imagen de un órgano constitucional que, en vez de velar por el interés general, protege a los corruptos. Hemos estado cerca de cambiar su imagen, pero la oportunidad se ha esfumado…

El martes, en cuanto descubrí que el PP y el PSOE iban a votar en contra, vino a mi memoria una anécdota reciente. En diciembre de 2017, tras las elecciones catalanas, publiqué un artículo en el que mencionaba una conversación que había tenido con amigo independentista. Recuerdo que, durante nuestra charla, yo defendí, con plena convicción, que los autos de prisión preventiva de los consellers, los Jordis y sus acólitos no tenían nada que ver con el 155, porque era la Fiscalía quien había acordado enjuiciarlos. Con su fuerte acento gerundense, me respondió: “Venga, Nacho… Sabes que, en el Estado español, el Fiscal General no es del Estado…: es del Gobierno”.

Me tuve que callar. Pero me dolió. Vaya que si me dolió.

El nombramiento de la Consejera de Finanzas en Reino Unido o la provisión de los cargos públicos españoles en el extranjero

 

Boletín Oficial del Estado de 2 de Octubre de 2017. Se publica la Resolución de fecha 14 de septiembre de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Función Pública por la que se convoca la provisión por el sistema de libre designación de la Consejería de Finanzas en Reino Unido e Irlanda del Norte, con sede en Londres. Como méritos a tener en cuenta aparecen los siguientes: Conocimientos en materia tributaria y aduanera, especialmente en sus aspectos internacionales; Conocimientos en materia presupuestaria y de contabilidad pública, incluyendo la financiación territorial así como el control financiero ejercido por la Unión Aduanera;  Conocimientos en Derecho Comunitario Europeo, especialmente en materia de armonización fiscal comunitaria y en materia presupuestaria de la Unión Europea, en el sistema de financiación de la misma, así como en materia de fondos europeos; Conocimientos en materia de contratación pública, Gestión del patrimonio del Estado y gestión catastral; Experiencia en reuniones y negociaciones en Organismos Internacionales; Idiomas: Alto conocimiento del idioma inglés. Se valorará conocimientos de otros idiomas.

Boletín Oficial del Estado de 7 de Febrero de 2018. Se publica la Resolución de 4 de Febrero de 2018 de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Función Pública por la que se resuelve la convocatoria anterior, adjudicando, sin más explicaciones, la Consejería de Finanzas a Dª Soledad García López,  Inspectora de Hacienda del Estado.

Si uno busca en la página web del organigrama de la AEAT, aparece Dª Soledad García López como Directora del Departamento de Recaudación, señalándose en su ‘Curriculum profesional’ que hasta su nombramiento en 2013 había desempeñado las siguientes funciones: Inspectora Jefa del Área de Investigación en la Oficina Nacional del Fraude; Ponente decano en el TEAC; Inspector Asesor en el Departamento de Recaudación; Inspectora coordinadora en la Delegación Central de Grandes Contribuyentes; Adjunta al Jefe de la Oficina Nacional de Recaudación; Subdirectora General de Procedimientos Especiales en el Departamento de Recaudación; Jefa de Unidad de Actuaciones especiales, y Jefa de Unidad en la Delegación Especial de Valencia.  Es decir, ni rastro de experiencia internacional, ni rastro de idiomas, ni rastro de función alguna relacionada con la Unión Europea. Podemos decir incluso que la carrera profesional de Dª Soledad ha girado en gran parte en torno a la función de recaudación, precisamente la menos internacional de las funciones que realiza la Agencia Tributaria.

Por su parte, las Consejerías de Finanzas en las Misiones Diplomáticas de España se encuentran reguladas por el Real Decreto 240/2000, de 18 de febrero. En dicho Decreto, las Consejerías de Finanzas quedan definidas como órganos técnicos  de las Misiones Diplomáticas de España para el desarrollo de las competencias propias del Ministerio de Hacienda.  En particular, tanto en materia tributaria aduanera, como en materia presupuestaria, el RD señala como funciones a realizar en las Consejerías, la de mantener contactos y establecer vías de relación y cauces permanentes de comunicación con las Administraciones tributarias, aduaneras y presupuestarias del país receptor, preparando y organizando, en su caso, reuniones o visitas de trabajo bilaterales, realizando las gestiones que se le encomienden por los servicios centrales o por el Jefe de Misión y constituyendo cauces para la presentación o recepción de información relevante cuando así lo dispongan los mismos. En definitiva, podemos decir que el Consejero es el representante del Ministerio de Hacienda en el país receptor, constituyendo además, un apoyo técnico, en materias tributaria, aduanera y presupuestaria, para el Jefe de Misión.  El artículo 10 del  Real Decreto exige al funcionario para poder ser designado Consejero de finanzas, el pertenecer al Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado o al Cuerpo de Abogados del Estado, siempre que, en este último caso, el funcionario haya prestado sus servicios en el Ministerio de Hacienda durante un período de al menos cinco años. Podemos concluir así que el hecho de que Dª Soledad García López pertenezca al Cuerpo de Inspectores de Hacienda no le otorga de ningún mérito especial sino que se trata de un requisito que, por otra parte, hace suponer que el funcionario designado cumple ya con los méritos de la convocatoria relativos a los conocimientos tributarios generales.  En definitiva, dado el carácter de las Consejerías de Finanzas en las Embajadas como representantes del Ministerio de Hacienda en el extranjero y dadas las funciones que especifica para ellas el RD, es evidente que los méritos más relevantes a valorar por  la subsecretaría para la designación del  Consejero de Finanzas en Reino Unido, debían haber sido todos los relativos a la experiencia en organismos internacionales y en la Unión Europea, así como los relativos a idiomas, que el CV de Dª Soledad ni menciona.

Casualmente, en Diciembre de 2017 apareció en prensa la noticia del escándalo ocasionado en la AEAT a raíz de un correo que la Directora del Departamento de Recaudación, Dª Soledad García López, había enviado con fecha 15 de diciembre de 2017, a las 12 de la noche, al personal de su Departamento, dando las gracias a los que habían acudido a la copa de Navidad organizada por la Dirección. A los demás, les decía “de todo estado, categoría y condición: QUE OS DEN (con mayúscula en el correo). Vuestras excusas son DE PACOTILLA y nos la refanflinfan”. Dicho correo provocó que el sindicato Comisiones Obreras presentara unos días más tarde escrito dirigido al Director de la AEAT en la que pide el cese y apertura de expediente disciplinario por falta grave a la Directora  del Departamento.

Dada la opacidad habitual con la que se nombran los cargos públicos en el extranjero, nunca sabremos si la Consejería, tan golosa que había sido solicitada por una veintena de funcionarios, muchos de ellos de gran experiencia internacional, la recibe Dª Soledad como un premio por algún servicio prestado que desconocemos o si ha sido una forma de salvarla de la quema. Pero da igual, el caso es que está claro que la representante del Ministerio de Hacienda que la Administración española envía a Londres  en un momento tan crítico como este, con el Brexit por delante, ni es la más cualificada profesionalmente, ni la más diplomática. Y así todo.

Proposición de Ley de Impulso de la Transparencia: una opción discutible

El Grupo Socialista acaba de presentar una Proposición de Ley (ver aquí) que modificaría la Ley de Consumidores y Usuarios y cuya principal novedad consiste en consagrar normativamente el control de transparencia material. Desde la famosa STS de 9-5-2013 sobre la cláusula suelo esta cuestión ha adquirido una relevancia extraordinaria. Dadas las muchas dudas que plantea en la jurisprudencia -señaladas por Fernandez Seijo aquí– la clarificación de este tema ayudaría a la mejor protección del consumidor y a la seguridad jurídica. Veamos cual es la propuesta y si puede contribuir a ello.

La primera novedad es que el control de transparencia, implícito en la Ley de Consumidores y usuarios y en el art. 4.2 de la Directiva 13/93, se formula expresamente. La EM lo justifica porque considera la transparencia “como ideal o valor de lo justo…[que] se ha instaurado, de modo permanente, en la forma en que se entiende la relación política con el Estado, como ciudadanos, la relación con la Administración Pública, como administrados, y las relaciones contractuales predispuestas o bajo condiciones generales, como consumidores y clientes”. A mi juicio es muy tenue la relación entre estos dos ámbitos: la transparencia en la relación con las administraciones deriva de objetivos de control del poder político (accountability), mientras que la  transparencia en los contratos está relacionada con el tema  de la prestación del consentimiento y de los efectos del error y el dolo en los contratos. En cualquier caso, la frase y en general el tono filosófico-dogmático de la EM (más extensa que el texto legal) indica que su objetivo es imponer una determinada posición doctrinal más que resolver problemas prácticos.

El artículo 90 bis. 1 dice que el control de transparencia se aplica a todas las estipulaciones “no negociadas individualmente”, lo que no supone ninguna novedad.  Sí es novedoso el punto 2 que establece que ese control será realizado de oficio por jueces y tribunales. El control de oficio de las cláusulas abusivas ha sido consagrado por el TJUE y reflejado en el art. 552 de la LEC. Como en otras cuestiones que veremos, la propuesta trata de equiparar en todo las cláusulas abusivas y las no transparentes. Sin embargo, no parece que la apreciación por el juez de una cláusula que una causa un “desequilibrio importante” entre las obligaciones de las partes pueda extenderse fácilmente al control de transparencia. Abandonemos el mundo de la ideas en el que se mueve la EM y veamos un ejemplo. Tiene todo el sentido que un juez ante el cual se está desarrollando una ejecución aprecie de oficio que un interés de demora del 20% es desproporcionado, lo alegue o no el consumidor. Pero el problema de la transparencia es el de la adecuada comprensión por el consumidor del efecto de una cláusula. En concreto lo que ha de controlarse es que “el consumidor y usuario comprenda no solo el significado general de la contratación, sino también el alcance jurídico y económico de los compromisos asumidos”.  Una cosa es que (como ya dice el art 80 de la LCU) las cláusulas poco claras deban interpretarse a favor del consumidor, y otra que el juez entre de oficio en un concepto de comprensión material tan complejo. Me resulta difícil entender como un juez, sin que lo alegue siquiera el deudor, va a decidir que este no comprendió una determinada cláusula: en cualquier caso no parece que ello vaya a contribuir a la seguridad jurídica.

El 90.bis.3 dice. “La infracción de estos deberes contractuales, sin necesidad de que concurra el perjuicio o lesión para el consumidor y usuario, comportará que la cláusula afectada sea declarada abusiva.”  En relación con las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato se discutte si la falta de transparencia da lugar a que el Juez deba analizar si esa cláusula es abusiva o supone directamente una infracción  (vean los comentarios a este post). En  la jurisprudencia la propia STS  de la cláusula suelo no lo dejaba claro y el TJUE ha vacilado en este punto. La proposición toma partido: impone la transparencia como principio y castiga su infracción con la nulidad con independencia de que el contenido sea abusivo o equilibrado. Puede que esto favorezca la transparencia pero desde luego también alentará actuaciones oportunistas de los consumidores para evitar cumplir prestaciones absolutamente normales.

La misma norma zanja también otra discusión doctrinal, que es si los efectos de la falta de transparencia deben ser los mismos que los de la declaración de abusividad. El legislador entiende que sí, en contra de gran parte de la doctrina (entre otros, Pérez BenitezAlfaro y Pantaleón): el art. 90. quater  además anuda los radicales efectos de nulidad -imposibilidad de moderación, efectos ex tunc, etc…- tanto a la abusividad como a la falta de transparencia. Como los autores citados, creo que la transparencia es un problema del consentimiento, por lo que la sanción debe ser la que en general prevé la Ley para este tipo de vicios del contrato, y no los que se aplican a una cláusula abusiva que recae sobre un elemento accesorio.

El 90.ter extiende ese control “tanto las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, como las del resto del clausulado predispuesto”. No cabe duda de que todas las cláusulas están sometidas al control de transparencia formal, es decir al de comprensibilidad gramatical, y que por tanto también las cláusulas accesorias oscuras se interpretarán en el sentido más favorable al consumidor o no producirán efecto. Pero en el caso de control de transparencia material, la aplicación de la misma regla a las cláusulas accesorias no solo no parece estar justificado  sino que puede ser contraproducente. Como ha señalado el TJUE, el control de la transparencia ha de ser especialmente riguroso en relación con las prestaciones esenciales pues sobre ellas no cabe el control de contenido (no pueden ser declaradas abusivas): por ello es esencial que haya comprendido exactamente las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Por el contrario , lo que pretende el legislador con el control de abusividad de las cláusulas accesorias es que el consumidor no esté obligado a realizar un análisis exhaustivo de todas ellas, ya que puede confiar en que si son abusivos no se aplicarán (en este sentido Pantaleón y Alfaro). Esto se justifica porque en la práctica los consumidores nunca hacemos ese examen exhaustivo, lo que es racional económicamente, dado que para el consumidor es excesivo (no nos compensa) el coste de estudiar y en su caso negociar una multitud de cláusulas que regulan sucesos poco probables o de poco importe. Sin embargo, con la regulación propuesta, cualquier empresario podrá ver como se anulan cláusulas accesorias perfectamente equilibradas por no poder demostrar que se explicaron todas las posibles consecuencias económicas de las mismas en todas las distintas coyunturas futuras posibles. Esto llevará quizás a que se obligue a firmar a los consumidores infinidad de aceptaciones específicas, y también al oportunismo de algunos consumidores animados por los ya conocidos despachos de reclamaciones en masa. Un dudoso camino hacia la justicia y la seguridad.

Otra extensión que realiza la norma es que el control de transparencia material se podrá aplica (aunque no de oficio) a los contratos celebrados por empresarios (art. 6.bis de la Ley de Condiciones Generales), cuestión sobre la que publicaremos en breve un post específico.

La jurisprudencia sobre transparencia material está aún en proceso de formación, como muestran las vacilaciones de nuestro TS y del TJUE y tampoco existe acuerdo en la doctrina. Por ello, no parece  conveniente una intervención legislativa como la que comentamos, que toma posición en cuestiones muy discutibles y que no parece que vaya a contribuir a la seguridad. La utilización de conceptos jurídicos indeterminados y la sacralización del principio de la transparencia ignorando las complejidades de la práctica conducen a un mayor arbitrio judicial, pero sin que los jueces puedan encontrar ni en la Ley, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina criterios claros para su aplicación.

Mi opinión es que el legislador debería evitar leyes programáticas como ésta y centrarse en dictar normas que protejan efectivamente a los consumidores. Por ejemplo, en la adaptación de la Directiva sobre crédito inmobiliario podría -entre otras cosas- hacer lo siguiente: fijar un máximo de intereses de demora entre 2 y 4 puntos más que el ordinario, prohibir los préstamos en divisas a consumidores ordinarios y regular la distribución de los gastos de la hipoteca. Puede que con esto no descubramos nuevos paradigmas del derecho de contratos, pero al menos tendremos normas claras y sencillas (que apenas necesitan explicación ni EM) que evitarán  abusos, inseguridad y muchos pleitos.

 

El rescate de las autopistas, o cómo unas instituciones ineficientes nos cuestan miles de millones de euros

Esta semana el Ministerio de Fomento comienza el rescate de las nueve autopistas quebradas, cuya factura puede girar en torno a los dos mil millones de euros, aunque eso es solo una fracción del coste total para el país que puede suponer esta desgraciada aventura. Para producirlo ha bastado el coctel de siempre: decisiones políticas poco fundamentadas (electoralistas y/o clientelares) + instituciones ineficientes.

Los inicios: el PP

A finales de los años 90 el Gobierno del PP diseña un plan de infraestructuras que supone doblar el número de autopistas estatales bajo concesión privada, entre ellos cinco nuevos accesos radiales a Madrid. Evidentemente Madrid ya tenía accesos gratuitos por sus cuatro puntos cardinales, pero con tendencia a colapsarse en periodos de hora punta (como suele ocurrir en casi todas partes, todo sea dicho). La primera cuestión que podemos plantearnos entonces es en base a qué estudios o datos científicos el PP decidió iniciar esa costosísima política de inversiones (pregunta, por cierto, que podríamos ampliar a otras semejantes, desde hospitales a aeropuertos). ¿Quizás la experiencia personal al volver a casa un domingo por la tarde tras un agotador mitin en la sierra? ¿Conversaciones a la hora del café con los amigos/amigas? No descartemos tampoco que en algún caso algo hayan pesado las necesidades de financiación del partido y las ventajas políticas de todo tipo derivadas de contratar obra pública. La verdadera razón no se conoce a ciencia cierta, pero lo que sí ha quedado claro de todo este asunto es que las estimaciones de tráfico realizadas por la Administración (también por las concesionarias, pero su responsabilidad en este punto es menor) tenían escaso fundamento, y a las pruebas me remito. Desde el primer año de explotación (antes de la crisis) las desviaciones de tráfico entre el estimado y el real oscilaban entre el 23 y el 82%, siendo especialmente elevadas en el caso de las radiales de Madrid. A la vista del resultado, esas estimaciones parecían más bien justificaciones a posteriori de una decisión política ya tomada.

El PSOE toma el relevo

 Este ya sería un tema grave, pero todo es susceptible de ser empeorado, especialmente tratándose de los políticos españoles. Cuando vuelve el PSOE al poder se decide que las autopistas de peaje son para ricos. Así que en el marco de una nueva política de Estado en el ámbito de las infraestructuras (ya se sabe que en España el poder siempre se acepta a beneficio de inventario y lo que el Estado ha hecho antes que tú no te afecta para nada) se decide ahora impulsar, ampliar y remodelar las autovías “gratuitas” -también por vía concesional, evidentemente, aunque en la modalidad de “peaje en sombra”– a la vez que cancelar otras que debían de complementar (y no competir) con las de peaje. El resultado es que ese bajón de tráfico respecto del previsto se agudiza todavía muchísimo más. Solo faltaba que se desatase la fortísima crisis de 2007 para que el desastre fuese ya completo. Quizás el lector muestre simpatía por esa política y considere que el caso debería circunscribirse, como mucho, a un incumplimiento de contrato entre el Estado y las concesionarias afectadas, pero en cualquier caso con ventaja para el usuario.  Se equivocaría por partida doble.

En primer lugar porque el Tribunal Supremo no consideró que hubiese ningún tipo de incumplimiento ni necesidad de reequilibrar nada (lo que de estimarse seguramente hubiese mitigado en algo los efectos del desastre, como enseguida veremos). En la sentencia de 4 de febrero de 2014 (sala de lo contencioso, sección séptima, ponente Dª Celsa Pico Lorenzo) se indica que una característica propia del contrato de concesión es que es a riesgo y ventura del contratista, salvo que se trate de riesgos imprevisibles, y que este no puede serlo. Alega, por un lado, que las crisis capitalistas son recurrentes (y por eso mismo “predecibles”) y, por otro, que el concesionario tiene también que prever que la Administración puede comportarse de manera errática, siguiendo una estrategia política y luego la contraria. Si lo primero no deja de ser discutible (las crisis son recurrentes, cierto, pero de comienzo impredecible y cuando te pilla una las bases del contrato se tambalean), lo segundo resulta aun más chocante, cuando de lo que se trata es de seguir no solo una estrategia directamente lesiva para la otra parte, ¡sino incluso para ella misma!

La Responsabilidad Patrimonial del Estado

Efectivamente –y esta es la segunda equivocación-, el principal problema de esa estrategia de arruinar las concesiones de peaje en beneficio del usuario “pobre”, es que el coste final no lo va a sufragar solo el concesionario, sino principalmente el contribuyente (tenga o no coche), y ya sea rico, pobre o muy pobre (aunque en este último caso solo sea porque esos recursos públicos dilapidados no se puedan destinar a la sanidad o a otras finalidades sociales). La razón principal deriva de otra curiosidad institucional del sistema entonces imperante: la Responsabilidad Patrimonial del Estado (RPE). Conforme a esta figura, la Administración, en caso de resolución anticipada de la concesión (porque la concesión se declare en quiebra) debe abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas para la expropiación de terrenos y la ejecución de las obras de construcción de la infraestructura (descontando amortizaciones). En un país normal esta figura no sería esencialmente perversa (de hecho existe en otros sin que haya dado lugar a grandes desastres), pero sin duda sí en el nuestro.

La explicación de por qué puede funcionar en los países serios y no aquí es muy simple. La RPA cumple una clara función de garantía para permitir financiaciones gigantescas que sin ella serían imposibles, pues ni las empresas tendrían músculo suficiente para afrontarlas, ni los bancos voluntad para concederlas. Por muy bien que se hagan los estudios y por muy estable que sea el clima político-económico de un país, toda obra de este tipo implica un factor de riesgo e incertidumbre inevitable. Un Estado que quiera impulsar obras de estas características (a veces por razones de estrategia política a muy largo plazo) puede interesarle facilitar decisiones que, medidas desde el puro punto de vista del riesgo económico, podrían no compensar para las empresas privadas involucradas. En sí misma la cuestión ya es bastante discutible a juicio de muchos economistas, pero claro, si a esas dudas le sumamos una política errática y electoralista, unos estudios sin fundamento y unas instituciones débiles, entonces el peligro de que esta figura de lugar a inversiones ruinosas es enorme. La garantía hace que las empresas privadas (concesionarias y bancos) entren en una operación con riesgo máximo controlado, lo que reduce sus incentivos para controlar los riesgos económicos y políticos que, se supone, es lo que mejor sabe hacer una empresa privada. Pero encima, si por un deficiente marco político-institucional, esos riesgos pueden multiplicarse por varios factores, entonces, cuando las cosas salen mal, salen muy, pero que muy mal.

En nuestro caso las cosas salieron muy mal, aparte de por la nefasta previsión y por la errática política pública, por el coste de las expropiaciones. De un coste previsto de 387 millones se pasó a un total de 2.217 millones. La previsión es que se pagase el terreno expropiado a un valor de suelo rústico, pero lo cierto es que, tras las correspondientes impugnaciones, los tribunales reconocieron un valor muy superior como consecuencia  de las expectativas de crecimiento urbano generado…eh, sí, por la propia autopista. Si no se hubiera construido la autopista el valor era escaso (X). Pero como se construye la autopista algunos terrenos expropiados se llegaron a valorar incluso en 600 X. El criterio era que, puesto que es posible que la infraestructura beneficiase a algunos (inversores y propietarios colindantes) generando cierta discriminación futura, lo mejor era evitarla ya mismo reconociendo inmediatamente el gordo de la lotería a los expropiados. Hay que reconocer que aunque nuestros jueces no son unos genios del análisis económico del Derecho, la Ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones tampoco ayudó mucho.

El final: otra vez el PP

Cuando la quiebra se acercaba, el Gobierno, otra vez del PP, siguió negándose a reequilibrar de alguna manera el contrato, cerrando hipócritamente los ojos a la evidencia de que, por el juego de la RPE, en caso contrario iba a ser el Estado el gran pagano de la situación. Efectivamente, seguramente por motivos electoralistas, no quiso entrar en ningún acuerdo con concesionarias y bancos acreedores que pudiera ser interpretado como un nuevo rescate de los ricos por los pobres, ocultando el hecho de que a esas alturas el rescate ya era inevitable y que al final iba a ser mucho más grande y escandaloso. En otros países (Grecia, Irlanda, Portugal) se llegó a acuerdos entre el Estado, bancos y concesionarias con simples préstamos blandos reintegrables por los concesionarios que evitaron la quiebra a la espera de una recuperación del tráfico que paulatinamente ya se está produciendo en todas partes.

Aquí no ha ocurrido  y la falta de acuerdo ha llevado al concurso a las concesiones y a su liquidación. Quizás el Estado pensó que podría doblar el brazo a los bancos más allá de lo razonable, con la esperanza de que estos tuvieran que tragar y condonar la deuda. Es lo que tiene el capitalismo clientelar financiero, donde está mal visto que me demandes mientras compartimos canapés –y más cosas- en el palco del Bernabeu (ya se sabe, “perro no come perro”). Pero lo que el Gobierno no valoró adecuadamente (o quizás sí) es que los bancos tenían el recurso de ceder sus créditos a los fondos buitres (aunque fuese con un gigantesco descuento que se rumorea que puede ser de casi el 90%). Estos no tienen ninguna prisa en cobrar, pero cuando lo decidan no les va a parar palco alguno y van a obtener el 100% de sus créditos, se lo aseguro. Lo que pasa es que para entonces ya habrá cambiado el Gobierno para alivio de muchos políticos, pero no de los contribuyentes, queridos lectores, que seguiremos siendo los mismos.

Vencedores y vencidos

Concluyamos. La lotería tocó a algunos expropiados, sí, pero sobre todo a los fondos buitre, que van a ser los grandes beneficiados de este desastre. A las empresas constituyentes de las concesionarias no mucho, porque perdieron toda su inversión, aunque desde luego algo sacaron –por vía directa o indirecta- de la construcción de la infraestructura. No lo suficiente para compensar el desastre ni el daño reputacional, pero salvando moderadamente los muebles. Los bancos españoles tenían una enorme deuda con garantía del Estado, cada vez mayor dada la renuencia de este a cumplir sus compromisos y su tendencia a dar una continua patada para delante. Para saber cómo han quedado deberíamos conocer la tasa de descuento, pero si es verdad lo que se rumorea, están entre los perdedores. Pero nada comparado con nosotros, queridos amigos. Porque lo que está claro es que el gran sufridor de esta fiesta, cuyo ingente coste total todavía desconocemos, no son los políticos irresponsables, los legisladores descuidados ni los jueces salomónicos, sino el de siempre: el contribuyente español y nuestro Estado del Bienestar.

 

Si quieren saber algo más de los fundamentos económicos de este desgraciado asunto, les recomiendo el magnífico artículo de los profesores de la Universidad de Barcelona Daniel Albalate, Germá Bel y Paula Bel-Piñana: Tropezando dos veces con la misma piedra: quiebra de autopistas de peaje y costes para contribuyentes y usuarios.