¿Es nulo el nombramiento de D. Fernando Román como Magistrado del TS?

El día 25 de enero de 2018 el Pleno del Consejo General del Poder Judicial ( con la abstención de su Presidente y con 10 votos de 19 votos frente a 10,  D. Carlos Lesmes, promovió a D. Fernando Román a la categoría de Magistrado de la Sala III del Tribunal Supremo para ocupar una vacante perteneciente al turno de especialistas. Como es sabido, Fernando Román fue Secretario de Estado de Justicia con Alberto Ruiz Gallardón como Ministro de Justicia. 

Los votos a favor recibidos fueron los de los siguientes Vocales:

Ángeles Carmona, Mario Macías, Fernando Grande-Marlaska, Juan Martínez Moya, Juan Manuel Fernández, Gerardo Martínez Tristán, Carmen Llombart, Wenceslao Olea y Rafael Fernández Valverde, (todos ellos nombrados a propuesta del sector conservador del CGPJ)  más el voto de Mar Cabreja, del sector progresista.

Pues bien, a mi juicio este nombramiento está viciado de nulidad de pleno derecho dado que el Pleno del CGPJ no se constituyó válidamente según se razona seguidamente:

I.- Competencia del Pleno del CGPJ para los nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo.

La promoción a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo es un nombramiento de carácter discrecional, de modo que es competencia exclusiva del Pleno del CGPJ, de conformidad con el artículo 599.1. 4ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ):

Artículo 599.

  1. El Pleno conocerá exclusivamente de las siguientes materias:

4.ª Todos los nombramientos o propuestas de nombramientos y promociones que impliquen algún margen de discrecionalidad o apreciación de méritos.

II.- El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial es necesario para la válida constitución del Pleno del CGPJ.

Para que el Pleno del CGPJ se constituya válidamente es necesario que del mismo forme parte su Presidente, como viene exigido por el artículo 600.4 LOPJ, precepto que, con carácter radical y absoluto, de manera imperativa y sin excepción de ningún tipo, exige dicha presencia del Presidente para la válida constitución del Pleno:

Artículo 600.

  1. En la sesión en la que se tenga que proceder a la elección del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial será necesaria, para la válida constitución del Pleno, al menos la presencia de doce de sus miembros.
  2. En los demás casos, para la válida constitución del Pleno será siempre necesaria, como mínimo, la presencia de diez Vocales y el Presidente.

Pues bien, no encontrándonos en ninguno de los supuestos del apartado 3, también transcrito, rige sin paliativos el citado apartado 4 del artículo 600 LOPJ, que contiene esta norma esencial, cuyo incumplimiento supone inexcusablemente que el Pleno no se constituya válidamente, dada la meridiana claridad con que se expresa y lo tajante de su mandato.

III.- El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial debiera haber sido sustituido por el Vicepresidente del Tribunal Supremo.

Al haberse abstenido el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, D. Carlos Lesmes, debiera haber sido sustituido por el Vicepresidente del Tribunal Supremo, con arreglo al artículo 591.1 LOPJ, precepto que dispone:

Artículo 591.

  1. El Vicepresidente prestará al Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial la colaboración necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones. A estos efectos, le sustituirá en los supuestos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legítimo.

Por lo demás, dicha posibilidad legal de que el Vicepresidente del Tribunal Supremo ejerza estas funciones en el CGPJ está expresamente recogida en el artículo 596 LOPJ:

Artículo 596.

El Vicepresidente del Tribunal Supremo no ejercerá en el Consejo General del Poder Judicial otras funciones que las previstas expresamente en esta Ley.

A nuestro juicio está claro que si el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial se abstiene y su presencia es necesaria, ni más, ni menos, que para la válida constitución del Pleno del CGPJ, estamos en uno de los supuestos que encuentran cobertura en el artículo 596 LOPJ.

IV.- Alcance de la abstención: a la constitución del órgano colegiado, no sólo a la votación.

La abstención no afecta únicamente a la votación, sino a la correcta composición del órgano colegiado como impone la normativa de aplicación, tanto por remisión expresa de la LOPJ, como por aplicación analógica de los preceptos de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, como se justifica a continuación.

Para todo lo no previsto expresamente en la LOPJ, su artículo 642.1 se remite a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la actualidad sustituida, en lo que aquí afecta (que se refiere a la regulación de la abstención y recusación), por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

Artículo 642.

  1. En todo cuanto no se hallare previsto en esta Ley Orgánica y en los Reglamentos del Consejo General del Poder Judicial, se observarán, en materia de procedimiento, recursos y forma de los actos del Consejo General del Poder Judicial, en cuanto sean aplicables, las disposiciones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que, en ningún caso, sea necesaria la intervención del Consejo de Estado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley remitida, la abstención no sólo afecta a la votación, sino al entero procedimiento:

Artículo 23. Abstención.

  1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

Por lo demás, cualquier duda que pudiera existir queda plenamente resuelta por el artículo 13.1 de dicha Ley, que regula específicamente la suplencia para las causas de abstención y recusación:

Artículo 13. Suplencia.

  1. En la forma que disponga cada Administración Pública, los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, así como en los casos en que haya sido declarada su abstención o recusación

Finalmente, también en diversos preceptos de la LOPJ se regula la abstención como ausencia completa de la integración en el órgano colegiado (y no exclusivamente absteniéndose de participar en la votación) en el asunto de que se trate. Todos ellos son aplicables analógicamente, sobre todo porque su regulación, sin excepciones, es idéntica, afectado a la completa composición del órgano decisor, sin admitir que forme parte del mismo quien se abstiene y que su abstención se circunscriba sólo a la votación. Así se contempla para las Sala de Gobierno de los Tribunales (artículo 154), para los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia (artículo 499.1) y para los propios Vocales del CGPJ (artículo 580.2):

Artículo 154.

No podrán estar presentes en las discusiones y votaciones los que tuvieren interés directo o indirecto en el asunto de que se trate, siendo de aplicación en este caso lo dispuesto en la ley para la abstención y recusación.

(Salas de Gobierno)

Artículo 499.

  1. La abstención del funcionario se comunicará por escrito motivado a quien sea competente para dictar la resolución que ponga término al pleito o causa en la respectiva instancia. En caso de ser estimada la abstención, será reemplazado en el proceso por quien legalmente deba sustituirle. De ser desestimada, habrá de continuar actuando en el asunto.

(De los Cuerpos de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia y de otro personal)

Artículo 580.

  1. Regirán para los Vocales del Consejo General del Poder Judicial las causas de abstención y recusación legalmente establecidas para las autoridades y personal al servicio de la Administración General del Estado. En todo caso, deberán abstenerse de conocer aquellos asuntos en los que pueda existir un interés directo o indirecto, o cuando su intervención en los mismos pudiera afectar a la imparcialidad objetiva en su actuación como Vocal.

V.- Conclusión: nulidad de pleno derecho del nombramiento.

En consecuencia, y más allá de las consideraciones extrajurídicas que harían más que razonable que D. Carlos Lesmes hubiera sido sustituido lo cierto es que habiéndose abstenido el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, D. Carlos Lesmes no pudo legalmente formar parte del Pleno del CGPJ  que nombró a don Fernando Román Magistrado del Tribunal Supremo, de modo que debía haber sido sustituido por el Vicepresidente del Tribunal Supremo.

Al no ser así, dicho Pleno del CGPJ no quedó válidamente constituido, con la consecuencia ineludible de la nulidad insubsanable de dicho nombramiento, por aplicación del artículo 600.4 LOPJ, en relación con el resto de los preceptos citados.

1 comentario
  1. Manuel
    Manuel Dice:

    Entonces piensa que la presencia del Presidente (o de quien lo sustituya) constituye una regla esencial para la formación de la voluntad del Pleno del CGPJ?
    Se lo digo porque de acuerdo con la LRJPAC/LRJSP solo habría lugar a la nulidad en ese supuesto y ya sabe que la jurisprudencia interpreta los vicios de procedimiento de una manera restrictiva.
    Si no se entiende “regla esencial” la ausencia del Vicepresidente sería una irregularidad no invalidante o, como mucho, una anulabilidad que, tal vez, aunque no veo muy bien cómo, podría entenderse subsanable.
    A mí en principio no me parece esencial per se que alguien ejerza la presidencia. Cuestión diferente es que, si Lesmes está presente, aunque se abstenga de votar, puedan los vocales sentirse presionados por razón del motivo que dio lugar a su abstención.
    En todo caso, no creo que la LOPJ ni la LRJSP exijan que el recusado ni aparezca a la sesión en la que se trate el asunto en el que concurra su causa de recusación. El artículo que usted cita exige que no esté presente en el debate y votación de ese asunto, pero para ello basta con q salga de la sala en el momento en el que vaya a tratarse. Entiendo que en el Pleno de ese día se debieron tratar más asuntos. Me parece desproporcionado (y no útil como garantía) pretender que porque en un tema concreto uno de los miembros del Consejo o su Presidente tenga q abstenerse deba hacerse un pleno específico para es solo tema.

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