Gastos de hipoteca: última jurisprudencia y posible regulación legal

Todo empezó con la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que examinó una cláusula que atribuía todos los gastos e impuestos derivados del préstamo hipotecario al deudor, considerándola abusiva. Además, procedió a determinar a quién correspondía cada uno de los gastos a los que se refería esa cláusula y concluyó: que los gastos notariales y registrales y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) correspondían al Banco; que el seguro de daños lo debía pagar el hipotecante; y que a los gastos y costas procesales debían aplicarse las normas de la LEC. La STS ha sido defendida (ver este post) pero también criticada (aquí por Ubaldo Nieto). Plantea problemas porque basa su argumentación fundamentalmente en el art. 89.3 de la Ley de Consumidores (TRLGDCU) que es una norma dictada para la escritura de compra de vivienda y no para un préstamo hipotecario. Además, entiende que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD (con diferencia el gasto más importante) es el Banco, en contra de la previsión expresa del art. 68 del Reglamento del Impuesto y de la doctrina de la Sala 3ª del TS, que es la especializada en derecho fiscal.  En el día de hoy (ya publicada la primera versión del post) el TS  ha publicado una nota (ver aquí ) en la que anuncia dos sentencias en las que rectifica y se resuelve que el sujeto pasivo es es el deudor, conforme a la doctrina de la Sala 3ª (ver nota al final). 

Esta sentencia puso en marcha la maquinara de los despachos de demandas masivas (engrasada antes con las cláusulas suelo) y empezaron a acudir a nuestros despachos personas que tras pagar una pequeña provisión de fondos (al principio 0, después 100 y más tarde 200 euros) apoderaban a estos despachos para reclamar los gastos e impuestos de la hipoteca pagados a menudo muchos años antes. La avalancha de demandas y las dudas que suscita la STS han provocado una multitud de sentencias de tribunales inferiores con soluciones dispares sobre cada cuestión, como puede ver en esta pequeña muestra.

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TASACION AJD NOTARIO REGISTRO GASTOS PROC SEGURO DAÑOS Gestoria
 

STS705/2015

Banco Banco Banco LEC Deudor
SAP Las Palmas 6/7/17 Banco Banco
JPI Palencia 28/09/2017 Deudor Deudor Banco

(se debía distribuir)

Banco

(Cancel deudor)

Banco Deudor ½
SAP Huelva 19/12/2017 Banco Deudor Banco Banco
SAP Coruña 18/10/2017 Deudor ½ ½
SAP Rioja  31/10/17 Deudor 1/2 Banco  LEC
JPI MADRID 05/12/2017 Deudor 1/2 Banco ½

 

 

Las sentencias coinciden en que los gastos de la inscripción corresponden al Banco y el seguro de daños de la vivienda al propietario. Parece también claro que los gastos de tipo procesal se rigen por las normas de la LEC, que son imperativas. En relación con el impuesto de AJD, la mayoría de las sentencias consideran que corresponde al deudor. En relación con los gastos de notaría, algunas las atribuyen al deudor, otras al Banco y otras por mitad, solución salomónica que algunas sentencias aplican también a los gastos de gestoría. Las pocas que se pronuncian sobre los gastos de tasación tampoco sin uniformes.
Parece que para evitar la inseguridad jurídica -y el coste para el sistema judicial- el legislador debería clarificar esta situación aprovechando la Ley de Crédito inmobiliario que se está debatiendo en el Parlamento. En un reciente evento organizado por la Fundación Hay Derecho (aquí) la administración decía que no se había abordado esta cuestión por la falta de criterios claros en la jurisprudencia y para limitar al máximo las restricciones a la contratación. A mi juicio eso es justamente lo que hace necesaria su regulación: no hay que olvidar que conforme al art. 4.2 de la Directiva 13/93 de consumidores, las normas fijadas por el Estado no pueden ser objeto de examen de abusividad, por lo que la regulación evitaría los procesos. Desde el punto de vista económico, la regulación no supone en este caso una restricción al mercado o a la competencia sino justamente lo contrario, pues al existir una reglas uniformes de gastos e impuestos será más fácil para el consumidor comparar entre la diversas ofertas de préstamos.
Otra cuestión es como regularlo. Una opción sencilla y aparentemente protectora sería que todos recayeran sobre el prestamista. Sin embargo, como ha señalado Nieto, los costes que se impongan a los gerentes de un servicio serán repercutidos al cliente, en este caso normalmente a través de la comisión de apertura. Por ello en cada caso hay que examinar qué es lo más conveniente para el sistema en su conjunto.
No parece que sea necesario regular los gastos y costas procesales, ya contemplados en la LEC, como dijo la STS. Los gastos de registro parece que deben corresponder al Banco, como han señalado también todas las sentencias. Quizás sería conveniente aclarar que los notariales y registrales derivados de la cancelación corresponden al deudor pero que el Banco está obligado a otorgar la escritura sin cobrar comisión alguna. Tampoco hay duda de que el seguro de incendios y daños de la vivienda hipotecada corresponde al deudor, aunque sea exigido por el Banco. En este punto debería clarificarse que el deudor puede elegir cualquier compañía de seguros autorizada para operar en España y quizás establecer un importe máximo exigible en proporción al capital prestado.
En cuanto a la tasación, la decisión es menos clara. Por una parte, cómo ha señalado alguna sentencia, esta le interesa al Banco para poder titulizar después las operaciones. Por otra, también cumple la función de determinar si el valor de la garantía es suficiente y es un acto previo para una hipoteca que quizás no se conceda, lo que podría justificar que la pagara el deudor -que además con arreglo a la Ley puede elegir la sociedad de tasación-. No obstante, en la práctica los bancos siguen restringiendo esa elección imponiendo tasadoras de su confianza, por lo que me inclino por que corresponda su pago al Banco.
En cuanto a los gastos notariales creo que el prestatario debe pagar la escritura y el banco los gastos de copias (como aparece ya en muchas minutas). Hay que tener en cuenta que el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la Ley de Crédito inmobiliario, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesor individualmente al deudor. Pienso que el pago por el deudor favorece la libre elección y psicológicamente coloca en mejor posición al deudor, que se sentirá más legitimado para exigir ese asesoramiento. El pago por el Banco de las copias, por otra parte, quizás pueda servir de estímulo para reducir el tamaño de las interminables minutas de algunas entidades.
Respecto del impuesto de AJD, insisto en que no es necesariamente más protector imponerlo al Banco pues este lo repercutirá en la comisión de apertura. Dado que en algunas Comunidades Autónomas se establecen bonificaciones por familia numerosa, puede ser incluso contraproducente. Esto sin perjuicio de que cuando se constituya hipoteca en garantía de deudas ya existentes (por ejemplo, las hipotecas por deudas tributarias) el sujeto pasivo es por supuesto el beneficiario de esa garantía.
En cuanto a los gastos de gestoría, aunque algunas sentencias proponen el pago por mitad, creo que deberían corresponder al acreedor. Aunque la liquidación del impuesto es un servicio que presta al deudor, en la práctica la gestoría la contrata siempre el banco, y es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de su garantía. Por ello debe ser quien la contrate, negocie el precio y lo pague.
Algunas de las opciones expuestas pueden ser discutibles, pero creo que no lo es que la seguridad jurídica, la transparencia nuestra administración de justicia ganarían con una regulación clara. Ojalá se aproveche esta oportunidad.

NOTA DE URGENCIA sobre la NOTA DE PRENSA relativa a los RECURSOS DE CASACIÓN 1211/2017 Y 1518/2017

” El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

Hay que tener en cuenta que incluso en las hipotecas más largas, las cantidades por el timbre a devolver no superarán nunca los 10 euros.

Cabría deducir también de la letra b) un cambio relación a los gastos notariales, aunque no se refiera explícitamente a ellos. Si hace esa distribución del timbre de los folios de la escritura notarial, cabe concluir que aplicaría lo mismo a los aranceles notariales de esa escritura: es decir, que los gastos de la escritura (matriz) se distribuirían por mitad y los de la ocpia autorizada corresponderían al Banco. No pareciéndome mal esta solución, sigo pensando que es mejor que la matriz la pague entera el deudor, porque es más sencillo y porque liga el servicio notarial al deudor, que es al que se debe en este caso (al menos en la labor de asesoramiento), el notario.

 

7 comentarios
  1. Dan Evans
    Dan Evans Dice:

    Muy aclaratorio artículo. Esperemos que la pronto tengamos criterios claros bien sea del legislador o dela jurisprudencia. Saludos

  2. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    Me parecen unas reflexiones muy mesuradas y equilibradas. Y coincido con el autor en que solo un regulación legislativa clara acabará con este litigación masiva que pagamos todos los contribuyentes. Solo una corrección menor. Hasta donde yo sé, el señalamiento del 31 de enero de 2018 sobre IAJD de la Sala Tercera del TS no tiene nada que ver con el problema suscitado en material de cláusulas abusivas respecto a este mismo impuesto. Por contra, el Pleno de la Sala Primera de, casualmente, hoy, vera dos asuntos que sí abordan directamente este problema. Puede comprobarse consultando la agenda de señalamientos del TS (en su portal de transparencia).

  3. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Gracias Segis, claro y directo. Dos apuntes: 1.- Regular este tema y dejarlo perfectamente claro y sin duda ninguna para el futuro es muy fácil. Si no se hace es porque no se quiere hacer. 2.- Es fundamental acabar con la opacidad y la absoluta falta de control de los gastos de las gestorías, como señalas. Suelen ser muy elevados y son absolutamente impuestos por el banco.

    • Segismundo Alvarez Royo-Villanova
      Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

      Gracias. En efecto la gestoría es uno de los gastos menos justificados, menos transparentes y más inflados en relación con los precios de mercado. Por eso creo que no se deben repartir sino que los tiene que pagar el Banco.

  4. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    miércoles, 28 de febrero de 2018

    El Tribunal Supremo establece que el pago del impuesto por la constitución de las hipotecas incumbe al prestatario
    El Pleno de la Sala Primera resuelve dos recursos sobre el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
    Autor
    Comunicación Poder Judicial
    El Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, ha estudiado este miércoles dos recursos relativos a reclamaciones de consumidores contra cláusulas de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria que les atribuían todos los gastos e impuestos generados por la operación.

    En concreto, el alto tribunal discutía únicamente lo relativo al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

    Los magistrados estiman en parte los recursos y establecen que: a) por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario, de acuerdo a la jurisprudencia constante de la Sala III del propio Supremo; y b) por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

    El fallo ha sido comunicado ya a los procuradores de las partes. El texto íntegro de las sentencias se dará a conocer en los próximos días.

    La nota informativa facilitada por la Sala Primera señala lo siguiente:

    “El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha deliberado y resuelto en el día de hoy dos recursos de casación en relación con sendas reclamaciones de consumidores contra cláusulas de sus escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos generados por la operación.

    El tribunal ha partido de su propia jurisprudencia sobre la abusividad de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos.

    En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

    a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

    b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

    • Segismundo Álvarez
      Segismundo Álvarez Dice:

      Muchas gracias por la actualización. La he metido también en el texto del post para mayor claridad

  5. Francisco
    Francisco Dice:

    Excelente artículo, hace las aclaraciones necesarias sobre este tema que tantas consultas ha generado. Coincido en que es necesario que la normativa deje claros todos los puntos oscuros en relación con las cláusulas abusivas, a nadie favorece la incertidumbre jurídica. Muchas gracias, un cordial saludo.

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