La Fiscalía es mía

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Esta mañana, el Partido Popular y el Partido Socialista votarán en contra de la toma en consideración de una Proposición de Ley presentada por Ciudadanos que tenía por objeto despolitizar la Fiscalía (pueden ver la Proposición de Ley aquí y aquí). Lo advirtieron durante el debate en el Hemiciclo del martes (pueden ver las intervenciones de los representantes de todos los grupos políticos en los diarios de sesiones, en las páginas 17 a 27) y hoy jueves lo demostrarán en la votación. Si bien no son los únicos partidos que votarán en contra, la importancia de su negativa es mayor. Pero comencemos por el principio.

  1. ¿Qué es la Fiscalía?

Según el artículo 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, es un órgano de relevancia constitucional (compuesto, a su vez, por diversos órganos) con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Las funciones principales del Ministerio Fiscal están reguladas en el artículo 124 de la Constitución:

  • Promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.
  • Velar por la independencia de los Tribunales.
  • Ejercer sus funciones conforme a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.
  1. ¿Qué pretendía la Proposición de Ley de Ciudadanos?

De acuerdo con su exposición de motivos, el objeto último de la Proposición de Ley era el de recuperar la credibilidad de los ciudadanos en el Ministerio Fiscal.

Es preciso tener en cuenta que esta Proposición de Ley fue registrada el 7 de junio de 2017, momento en el que, como recordarán, la imagen de la Fiscalía estaba siendo gravemente deteriorada debido a las reprochables actuaciones a cargo del actual Ministro de Justicia, Rafael Catalá; del recientemente fallecido ex Fiscal General de Estado, José Manuel Maza; y del entonces Fiscal Anticorrupción, Manuel Moix. Dichas actuaciones, sobre las cuales ya debatió este blog (vean un tronchante vídeo de Rodrigo Tena al respecto, o los artículos de Salvador Viada, Pilar Álvarez Menéndez o Pablo Olivera), terminaron con la reprobación del primero (por parte del Pleno del Congreso de los Diputados y por primera vez en nuestra historia democrática), la reprobación del segundo (por parte del Congreso y por primera vez en nuestra historia democrática) y la reprobación y dimisión del tercero. Y todo ello a causa de las injerencias políticas en el “caso Lezo”, un caso de corrupción en el seno del Partido Popular del cual la Fiscalía se ocupaba de investigar.

En cualquier caso, la Proposición de Ley estaba compuesta de un artículo único, cuyo fin era la modificación de 17 artículos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal con los siguientes objetivos fundamentales:

  • Asegurar que el nombramiento y el cese del Fiscal General del Estado se realizasen por acuerdo de los 2/3 de los miembros del Congreso.
  • Extender la duración del cargo del Fiscal General de 4 a 6 años para que no fuese ligada a la duración de cada Gobierno.
  • Fortalecer el pluralismo en el Consejo Fiscal.
  • Garantizar la autonomía de los fiscales en el ejercicio de sus funciones.
  • Fortalecer la aplicación de los criterios de mérito y capacidad en la carrera fiscal, reforzando a estos efectos el papel de la Sección Permanente de Valoración.
  • Dotar al Ministerio Fiscal de plena autonomía presupuestaria mediante una sección específica en los Presupuestos Generales del Estado.
  • Garantizar la transparencia de las comunicaciones del Fiscal General con el Gobierno y las Cámaras, que se realizarían siempre por escrito.
  1. ¿Qué es el trámite de “toma en consideración” de una Proposición de Ley?

Como ustedes imaginarán, una Ley no se publica fácilmente. Antes de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, toda Ley atraviesa seis fases inexcusables en las que es continuamente sometida a debate y discusión política y técnica:

  1. Registro: Al registro de la Proposición (normalmente en el Congreso de los Diputados) le precede un debate interno que suele ir acompañado de reuniones con colectivos y expertos externos.
  2. Toma en consideración: Consiste en la decisión del grupo parlamentario proponente de elevar la discusión de dicha iniciativa (y no de otras; tengan en cuenta que el cupo es limitado) al Pleno de la Cámara para que éste decida, por mayoría simple, si decide “tomarla en consideración” o no, esto es, someterla o no posteriormente a debate y discusión en la Comisión legislativa correspondiente.
  3. Presentación de enmiendas: Esto sucede ya en el seno de la Comisión correspondiente, que, en este caso, hubiera tenido lugar en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Los distintos grupos estudian la propuesta y preparan enmiendas al texto original.
  4. Ponencia: Una vez presentadas las enmiendas por los distintos grupos, corresponde discutir sobre las mismas con el objeto de lograr un acuerdo en el llamado “trámite de ponencia” de la Proposición de Ley.
  5. Senado: Si se alcanza un acuerdo entre los distintos grupos parlamentarios integrantes de la Comisión, la Proposición se remite al Senado, que igualmente estudia la iniciativa.
  6. Vuelta al Congreso: Una vez presentadas y acordadas las enmiendas del Senado, éstas son debatidas nuevamente en el Congreso de los Diputados y, posteriormente, tras lograr un acuerdo sobre las mismas, se publica la Ley en el Boletín Oficial del Estado y deviene aplicable.

La Proposición de Ley de Ciudadanos no superará ni la segunda fase (que es la primera vez que se discute la iniciativa con los distintos grupos), lo cual constituye, en pocas palabras, un rechazo absoluto; un rechazo incluso a debatir sobre el asunto.

  1. ¿Por qué supone un incumplimiento de compromisos políticos por parte del PP y del PSOE?

Con la votación de esta misma mañana, tanto el Partido Popular como el Partido Socialista incumplen sendos acuerdos firmados con Ciudadanos. El 24 de febrero de 2016, el PSOE había firmado con Ciudadanos el llamado “Acuerdo para un Gobierno reformista y de progreso”, en cuya página 56 ambos partidos se comprometían a lo siguiente:

«Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para reforzar la autonomía de la institución. Con carácter previo al nombramiento por el Gobierno del Fiscal General del Estado, el candidato a Fiscal comparecerá ante la Comisión de Justicia que podrá rechazar de forma razonada la propuesta por una mayoría de 3/5.»

Por su parte, el Partido Popular firmó el 28 de agosto de 2016 el pacto de investidura titulado “150 compromisos para mejorar España”, cuyo compromiso número 143 (página 38) disponía:

«143. Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para fortalecer su autonomía y eficacia. En particular, se modificarán:

  • Los requisitos y condiciones exigidos para la designación del Fiscal General del Estado, de manera que se exijan 20 años de ejercicio profesional y capacidad e independencia acreditadas. Igualmente, se regulará el mecanismo de reprobación por el Congreso de los diputados y su posterior cese.
  • Los requisitos para la promoción interna en la carrera fiscal para reforzar la exigencia de los principios de mérito y capacidad.»

Ambos partidos se escudaron en argumentos similares para votar en contra de la proposición: el populismo de Ciudadanos, el oportunismo de Ciudadanos, la inconstitucionalidad de la Ley. Ninguno de esos argumentos, por supuesto, justifica votar en contra de la toma en consideración de la Proposición, pues, como digo, no es más que el segundo de los seis trámites parlamentarios: podría perfectamente enmendarse y discutirse el texto después, o incluso votar finalmente (tras un intento de negociación) en contra.

  1. ¿Qué consecuencias tiene esto?

Que de tener una Fiscalía verdaderamente independiente del Gobierno podemos olvidarnos por mucho tiempo, porque, pese a todo lo anteriormente expuesto, los dos partidos mayoritarios no ven problemas con su funcionamiento.

Ni la discusión es nueva, ni la situación inesperada. El Partido Popular ya había incumplido antes su promesa electoral de despolitizar la Justicia. Igualmente, en la Subcomisión para la elaboración del Pacto Nacional de Justicia, creada en el seno de la Comisión de Justicia del Congreso, tanto el PP como el PSOE han dificultado su funcionamiento recientemente. Para la elaboración de dicho Pacto, se dividieron los trabajos en cuatro bloques: reorganización de la Justicia, (ii) profesionalización, (iii) Justicia como servicio público y (iv) refuerzo de la independencia judicial. En los tres primeros no hay casi problema, pero, en el cuarto, el acuerdo parece imposible. Y, ahora, el Gran Pacto por la Justicia está también a punto de romperse.

La necesidad de reformar la Fiscalía es una demanda urgente de la sociedad civil, así como de diversas instituciones públicas internacionales. Hace apenas un mes y medio, el GRECO (Group of States against Corruption) volvió a avergonzarnos en su nuevo informe, en cuya recomendación IX nos instaba a “reconsiderar el modo de elección del Fiscal General”. Las asociaciones judiciales y fiscales han denunciado en varias ocasiones las injerencias políticas en el trabajo de la Fiscalía; las de fiscales llegaron en su momento incluso a pedir la dimisión de Moix. Sin ir más lejos, este martes yo mismo acudí a un evento en el Club Jurídico 567 titulado “Coloquio sobre Independencia Judicial y reformas de Justicia” y organizado por Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, en el que, entre otras cuestiones, se insistió sobre la necesidad inexcusable de abordar una reforma de la Fiscalía.

Los ciudadanos, por supuesto, han dado buena cuenta de ello: España va a la cola de los países europeos en materia de percepción de la independencia judicial por parte de sus ciudadanos. Y es que los principales problemas de las instituciones no estriban exclusivamente en que su funcionamiento sea más o menos ejemplar y/o eficiente; gran parte de los problemas deriva también de la falta de credibilidad de las mismas por parte de la sociedad: al depender del Gobierno, se sospecha continuamente de su actuación.

Por desgracia, ése es indudablemente el caso de la Fiscalía, pues a día de hoy todavía permanece en los ciudadanos la imagen de una Fiscalía politizada, convenida con el Gobierno; la imagen de un órgano constitucional que, en vez de velar por el interés general, protege a los corruptos. Hemos estado cerca de cambiar su imagen, pero la oportunidad se ha esfumado…

El martes, en cuanto descubrí que el PP y el PSOE iban a votar en contra, vino a mi memoria una anécdota reciente. En diciembre de 2017, tras las elecciones catalanas, publiqué un artículo en el que mencionaba una conversación que había tenido con amigo independentista. Recuerdo que, durante nuestra charla, yo defendí, con plena convicción, que los autos de prisión preventiva de los consellers, los Jordis y sus acólitos no tenían nada que ver con el 155, porque era la Fiscalía quien había acordado enjuiciarlos. Con su fuerte acento gerundense, me respondió: “Venga, Nacho… Sabes que, en el Estado español, el Fiscal General no es del Estado…: es del Gobierno”.

Me tuve que callar. Pero me dolió. Vaya que si me dolió.

El nombramiento de la Consejera de Finanzas en Reino Unido o la provisión de los cargos públicos españoles en el extranjero

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Boletín Oficial del Estado de 2 de Octubre de 2017. Se publica la Resolución de fecha 14 de septiembre de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Función Pública por la que se convoca la provisión por el sistema de libre designación de la Consejería de Finanzas en Reino Unido e Irlanda del Norte, con sede en Londres. Como méritos a tener en cuenta aparecen los siguientes: Conocimientos en materia tributaria y aduanera, especialmente en sus aspectos internacionales; Conocimientos en materia presupuestaria y de contabilidad pública, incluyendo la financiación territorial así como el control financiero ejercido por la Unión Aduanera;  Conocimientos en Derecho Comunitario Europeo, especialmente en materia de armonización fiscal comunitaria y en materia presupuestaria de la Unión Europea, en el sistema de financiación de la misma, así como en materia de fondos europeos; Conocimientos en materia de contratación pública, Gestión del patrimonio del Estado y gestión catastral; Experiencia en reuniones y negociaciones en Organismos Internacionales; Idiomas: Alto conocimiento del idioma inglés. Se valorará conocimientos de otros idiomas.

Boletín Oficial del Estado de 7 de Febrero de 2018. Se publica la Resolución de 4 de Febrero de 2018 de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Función Pública por la que se resuelve la convocatoria anterior, adjudicando, sin más explicaciones, la Consejería de Finanzas a Dª Soledad García López,  Inspectora de Hacienda del Estado.

Si uno busca en la página web del organigrama de la AEAT, aparece Dª Soledad García López como Directora del Departamento de Recaudación, señalándose en su ‘Curriculum profesional’ que hasta su nombramiento en 2013 había desempeñado las siguientes funciones: Inspectora Jefa del Área de Investigación en la Oficina Nacional del Fraude; Ponente decano en el TEAC; Inspector Asesor en el Departamento de Recaudación; Inspectora coordinadora en la Delegación Central de Grandes Contribuyentes; Adjunta al Jefe de la Oficina Nacional de Recaudación; Subdirectora General de Procedimientos Especiales en el Departamento de Recaudación; Jefa de Unidad de Actuaciones especiales, y Jefa de Unidad en la Delegación Especial de Valencia.  Es decir, ni rastro de experiencia internacional, ni rastro de idiomas, ni rastro de función alguna relacionada con la Unión Europea. Podemos decir incluso que la carrera profesional de Dª Soledad ha girado en gran parte en torno a la función de recaudación, precisamente la menos internacional de las funciones que realiza la Agencia Tributaria.

Por su parte, las Consejerías de Finanzas en las Misiones Diplomáticas de España se encuentran reguladas por el Real Decreto 240/2000, de 18 de febrero. En dicho Decreto, las Consejerías de Finanzas quedan definidas como órganos técnicos  de las Misiones Diplomáticas de España para el desarrollo de las competencias propias del Ministerio de Hacienda.  En particular, tanto en materia tributaria aduanera, como en materia presupuestaria, el RD señala como funciones a realizar en las Consejerías, la de mantener contactos y establecer vías de relación y cauces permanentes de comunicación con las Administraciones tributarias, aduaneras y presupuestarias del país receptor, preparando y organizando, en su caso, reuniones o visitas de trabajo bilaterales, realizando las gestiones que se le encomienden por los servicios centrales o por el Jefe de Misión y constituyendo cauces para la presentación o recepción de información relevante cuando así lo dispongan los mismos. En definitiva, podemos decir que el Consejero es el representante del Ministerio de Hacienda en el país receptor, constituyendo además, un apoyo técnico, en materias tributaria, aduanera y presupuestaria, para el Jefe de Misión.  El artículo 10 del  Real Decreto exige al funcionario para poder ser designado Consejero de finanzas, el pertenecer al Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado o al Cuerpo de Abogados del Estado, siempre que, en este último caso, el funcionario haya prestado sus servicios en el Ministerio de Hacienda durante un período de al menos cinco años. Podemos concluir así que el hecho de que Dª Soledad García López pertenezca al Cuerpo de Inspectores de Hacienda no le otorga de ningún mérito especial sino que se trata de un requisito que, por otra parte, hace suponer que el funcionario designado cumple ya con los méritos de la convocatoria relativos a los conocimientos tributarios generales.  En definitiva, dado el carácter de las Consejerías de Finanzas en las Embajadas como representantes del Ministerio de Hacienda en el extranjero y dadas las funciones que especifica para ellas el RD, es evidente que los méritos más relevantes a valorar por  la subsecretaría para la designación del  Consejero de Finanzas en Reino Unido, debían haber sido todos los relativos a la experiencia en organismos internacionales y en la Unión Europea, así como los relativos a idiomas, que el CV de Dª Soledad ni menciona.

Casualmente, en Diciembre de 2017 apareció en prensa la noticia del escándalo ocasionado en la AEAT a raíz de un correo que la Directora del Departamento de Recaudación, Dª Soledad García López, había enviado con fecha 15 de diciembre de 2017, a las 12 de la noche, al personal de su Departamento, dando las gracias a los que habían acudido a la copa de Navidad organizada por la Dirección. A los demás, les decía “de todo estado, categoría y condición: QUE OS DEN (con mayúscula en el correo). Vuestras excusas son DE PACOTILLA y nos la refanflinfan”. Dicho correo provocó que el sindicato Comisiones Obreras presentara unos días más tarde escrito dirigido al Director de la AEAT en la que pide el cese y apertura de expediente disciplinario por falta grave a la Directora  del Departamento.

Dada la opacidad habitual con la que se nombran los cargos públicos en el extranjero, nunca sabremos si la Consejería, tan golosa que había sido solicitada por una veintena de funcionarios, muchos de ellos de gran experiencia internacional, la recibe Dª Soledad como un premio por algún servicio prestado que desconocemos o si ha sido una forma de salvarla de la quema. Pero da igual, el caso es que está claro que la representante del Ministerio de Hacienda que la Administración española envía a Londres  en un momento tan crítico como este, con el Brexit por delante, ni es la más cualificada profesionalmente, ni la más diplomática. Y así todo.

Proposición de Ley de Impulso de la Transparencia: una opción discutible

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El Grupo Socialista acaba de presentar una Proposición de Ley (ver aquí) que modificaría la Ley de Consumidores y Usuarios y cuya principal novedad consiste en consagrar normativamente el control de transparencia material. Desde la famosa STS de 9-5-2013 sobre la cláusula suelo esta cuestión ha adquirido una relevancia extraordinaria. Dadas las muchas dudas que plantea en la jurisprudencia -señaladas por Fernandez Seijo aquí– la clarificación de este tema ayudaría a la mejor protección del consumidor y a la seguridad jurídica. Veamos cual es la propuesta y si puede contribuir a ello.

La primera novedad es que el control de transparencia, implícito en la Ley de Consumidores y usuarios y en el art. 4.2 de la Directiva 13/93, se formula expresamente. La EM lo justifica porque considera la transparencia “como ideal o valor de lo justo…[que] se ha instaurado, de modo permanente, en la forma en que se entiende la relación política con el Estado, como ciudadanos, la relación con la Administración Pública, como administrados, y las relaciones contractuales predispuestas o bajo condiciones generales, como consumidores y clientes”. A mi juicio es muy tenue la relación entre estos dos ámbitos: la transparencia en la relación con las administraciones deriva de objetivos de control del poder político (accountability), mientras que la  transparencia en los contratos está relacionada con el tema  de la prestación del consentimiento y de los efectos del error y el dolo en los contratos. En cualquier caso, la frase y en general el tono filosófico-dogmático de la EM (más extensa que el texto legal) indica que su objetivo es imponer una determinada posición doctrinal más que resolver problemas prácticos.

El artículo 90 bis. 1 dice que el control de transparencia se aplica a todas las estipulaciones “no negociadas individualmente”, lo que no supone ninguna novedad.  Sí es novedoso el punto 2 que establece que ese control será realizado de oficio por jueces y tribunales. El control de oficio de las cláusulas abusivas ha sido consagrado por el TJUE y reflejado en el art. 552 de la LEC. Como en otras cuestiones que veremos, la propuesta trata de equiparar en todo las cláusulas abusivas y las no transparentes. Sin embargo, no parece que la apreciación por el juez de una cláusula que una causa un “desequilibrio importante” entre las obligaciones de las partes pueda extenderse fácilmente al control de transparencia. Abandonemos el mundo de la ideas en el que se mueve la EM y veamos un ejemplo. Tiene todo el sentido que un juez ante el cual se está desarrollando una ejecución aprecie de oficio que un interés de demora del 20% es desproporcionado, lo alegue o no el consumidor. Pero el problema de la transparencia es el de la adecuada comprensión por el consumidor del efecto de una cláusula. En concreto lo que ha de controlarse es que “el consumidor y usuario comprenda no solo el significado general de la contratación, sino también el alcance jurídico y económico de los compromisos asumidos”.  Una cosa es que (como ya dice el art 80 de la LCU) las cláusulas poco claras deban interpretarse a favor del consumidor, y otra que el juez entre de oficio en un concepto de comprensión material tan complejo. Me resulta difícil entender como un juez, sin que lo alegue siquiera el deudor, va a decidir que este no comprendió una determinada cláusula: en cualquier caso no parece que ello vaya a contribuir a la seguridad jurídica.

El 90.bis.3 dice. “La infracción de estos deberes contractuales, sin necesidad de que concurra el perjuicio o lesión para el consumidor y usuario, comportará que la cláusula afectada sea declarada abusiva.”  En relación con las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato se discutte si la falta de transparencia da lugar a que el Juez deba analizar si esa cláusula es abusiva o supone directamente una infracción  (vean los comentarios a este post). En  la jurisprudencia la propia STS  de la cláusula suelo no lo dejaba claro y el TJUE ha vacilado en este punto. La proposición toma partido: impone la transparencia como principio y castiga su infracción con la nulidad con independencia de que el contenido sea abusivo o equilibrado. Puede que esto favorezca la transparencia pero desde luego también alentará actuaciones oportunistas de los consumidores para evitar cumplir prestaciones absolutamente normales.

La misma norma zanja también otra discusión doctrinal, que es si los efectos de la falta de transparencia deben ser los mismos que los de la declaración de abusividad. El legislador entiende que sí, en contra de gran parte de la doctrina (entre otros, Pérez Benitez, Alfaro y Pantaleón): el art. 90. quater  además anuda los radicales efectos de nulidad -imposibilidad de moderación, efectos ex tunc, etc…- tanto a la abusividad como a la falta de transparencia. Como los autores citados, creo que la transparencia es un problema del consentimiento, por lo que la sanción debe ser la que en general prevé la Ley para este tipo de vicios del contrato, y no los que se aplican a una cláusula abusiva que recae sobre un elemento accesorio.

El 90.ter extiende ese control “tanto las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, como las del resto del clausulado predispuesto”. No cabe duda de que todas las cláusulas están sometidas al control de transparencia formal, es decir al de comprensibilidad gramatical, y que por tanto también las cláusulas accesorias oscuras se interpretarán en el sentido más favorable al consumidor o no producirán efecto. Pero en el caso de control de transparencia material, la aplicación de la misma regla a las cláusulas accesorias no solo no parece estar justificado  sino que puede ser contraproducente. Como ha señalado el TJUE, el control de la transparencia ha de ser especialmente riguroso en relación con las prestaciones esenciales pues sobre ellas no cabe el control de contenido (no pueden ser declaradas abusivas): por ello es esencial que haya comprendido exactamente las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Por el contrario , lo que pretende el legislador con el control de abusividad de las cláusulas accesorias es que el consumidor no esté obligado a realizar un análisis exhaustivo de todas ellas, ya que puede confiar en que si son abusivos no se aplicarán (en este sentido Pantaleón y Alfaro). Esto se justifica porque en la práctica los consumidores nunca hacemos ese examen exhaustivo, lo que es racional económicamente, dado que para el consumidor es excesivo (no nos compensa) el coste de estudiar y en su caso negociar una multitud de cláusulas que regulan sucesos poco probables o de poco importe. Sin embargo, con la regulación propuesta, cualquier empresario podrá ver como se anulan cláusulas accesorias perfectamente equilibradas por no poder demostrar que se explicaron todas las posibles consecuencias económicas de las mismas en todas las distintas coyunturas futuras posibles. Esto llevará quizás a que se obligue a firmar a los consumidores infinidad de aceptaciones específicas, y también al oportunismo de algunos consumidores animados por los ya conocidos despachos de reclamaciones en masa. Un dudoso camino hacia la justicia y la seguridad.

Otra extensión que realiza la norma es que el control de transparencia material se podrá aplica (aunque no de oficio) a los contratos celebrados por empresarios (art. 6.bis de la Ley de Condiciones Generales), cuestión sobre la que publicaremos en breve un post específico.

La jurisprudencia sobre transparencia material está aún en proceso de formación, como muestran las vacilaciones de nuestro TS y del TJUE y tampoco existe acuerdo en la doctrina. Por ello, no parece  conveniente una intervención legislativa como la que comentamos, que toma posición en cuestiones muy discutibles y que no parece que vaya a contribuir a la seguridad. La utilización de conceptos jurídicos indeterminados y la sacralización del principio de la transparencia ignorando las complejidades de la práctica conducen a un mayor arbitrio judicial, pero sin que los jueces puedan encontrar ni en la Ley, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina criterios claros para su aplicación.

Mi opinión es que el legislador debería evitar leyes programáticas como ésta y centrarse en dictar normas que protejan efectivamente a los consumidores. Por ejemplo, en la adaptación de la Directiva sobre crédito inmobiliario podría -entre otras cosas- hacer lo siguiente: fijar un máximo de intereses de demora entre 2 y 4 puntos más que el ordinario, prohibir los préstamos en divisas a consumidores ordinarios y regular la distribución de los gastos de la hipoteca. Puede que con esto no descubramos nuevos paradigmas del derecho de contratos, pero al menos tendremos normas claras y sencillas (que apenas necesitan explicación ni EM) que evitarán  abusos, inseguridad y muchos pleitos.

 

El rescate de las autopistas, o cómo unas instituciones ineficientes nos cuestan miles de millones de euros

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Esta semana el Ministerio de Fomento comienza el rescate de las nueve autopistas quebradas, cuya factura puede girar en torno a los dos mil millones de euros, aunque eso es solo una fracción del coste total para el país que puede suponer esta desgraciada aventura. Para producirlo ha bastado el coctel de siempre: decisiones políticas poco fundamentadas (electoralistas y/o clientelares) + instituciones ineficientes.

Los inicios: el PP

A finales de los años 90 el Gobierno del PP diseña un plan de infraestructuras que supone doblar el número de autopistas estatales bajo concesión privada, entre ellos cinco nuevos accesos radiales a Madrid. Evidentemente Madrid ya tenía accesos gratuitos por sus cuatro puntos cardinales, pero con tendencia a colapsarse en periodos de hora punta (como suele ocurrir en casi todas partes, todo sea dicho). La primera cuestión que podemos plantearnos entonces es en base a qué estudios o datos científicos el PP decidió iniciar esa costosísima política de inversiones (pregunta, por cierto, que podríamos ampliar a otras semejantes, desde hospitales a aeropuertos). ¿Quizás la experiencia personal al volver a casa un domingo por la tarde tras un agotador mitin en la sierra? ¿Conversaciones a la hora del café con los amigos/amigas? No descartemos tampoco que en algún caso algo hayan pesado las necesidades de financiación del partido y las ventajas políticas de todo tipo derivadas de contratar obra pública. La verdadera razón no se conoce a ciencia cierta, pero lo que sí ha quedado claro de todo este asunto es que las estimaciones de tráfico realizadas por la Administración (también por las concesionarias, pero su responsabilidad en este punto es menor) tenían escaso fundamento, y a las pruebas me remito. Desde el primer año de explotación (antes de la crisis) las desviaciones de tráfico entre el estimado y el real oscilaban entre el 23 y el 82%, siendo especialmente elevadas en el caso de las radiales de Madrid. A la vista del resultado, esas estimaciones parecían más bien justificaciones a posteriori de una decisión política ya tomada.

El PSOE toma el relevo

 Este ya sería un tema grave, pero todo es susceptible de ser empeorado, especialmente tratándose de los políticos españoles. Cuando vuelve el PSOE al poder se decide que las autopistas de peaje son para ricos. Así que en el marco de una nueva política de Estado en el ámbito de las infraestructuras (ya se sabe que en España el poder siempre se acepta a beneficio de inventario y lo que el Estado ha hecho antes que tú no te afecta para nada) se decide ahora impulsar, ampliar y remodelar las autovías “gratuitas” -también por vía concesional, evidentemente, aunque en la modalidad de “peaje en sombra”– a la vez que cancelar otras que debían de complementar (y no competir) con las de peaje. El resultado es que ese bajón de tráfico respecto del previsto se agudiza todavía muchísimo más. Solo faltaba que se desatase la fortísima crisis de 2007 para que el desastre fuese ya completo. Quizás el lector muestre simpatía por esa política y considere que el caso debería circunscribirse, como mucho, a un incumplimiento de contrato entre el Estado y las concesionarias afectadas, pero en cualquier caso con ventaja para el usuario.  Se equivocaría por partida doble.

En primer lugar porque el Tribunal Supremo no consideró que hubiese ningún tipo de incumplimiento ni necesidad de reequilibrar nada (lo que de estimarse seguramente hubiese mitigado en algo los efectos del desastre, como enseguida veremos). En la sentencia de 4 de febrero de 2014 (sala de lo contencioso, sección séptima, ponente Dª Celsa Pico Lorenzo) se indica que una característica propia del contrato de concesión es que es a riesgo y ventura del contratista, salvo que se trate de riesgos imprevisibles, y que este no puede serlo. Alega, por un lado, que las crisis capitalistas son recurrentes (y por eso mismo “predecibles”) y, por otro, que el concesionario tiene también que prever que la Administración puede comportarse de manera errática, siguiendo una estrategia política y luego la contraria. Si lo primero no deja de ser discutible (las crisis son recurrentes, cierto, pero de comienzo impredecible y cuando te pilla una las bases del contrato se tambalean), lo segundo resulta aun más chocante, cuando de lo que se trata es de seguir no solo una estrategia directamente lesiva para la otra parte, ¡sino incluso para ella misma!

La Responsabilidad Patrimonial del Estado

Efectivamente –y esta es la segunda equivocación-, el principal problema de esa estrategia de arruinar las concesiones de peaje en beneficio del usuario “pobre”, es que el coste final no lo va a sufragar solo el concesionario, sino principalmente el contribuyente (tenga o no coche), y ya sea rico, pobre o muy pobre (aunque en este último caso solo sea porque esos recursos públicos dilapidados no se puedan destinar a la sanidad o a otras finalidades sociales). La razón principal deriva de otra curiosidad institucional del sistema entonces imperante: la Responsabilidad Patrimonial del Estado (RPE). Conforme a esta figura, la Administración, en caso de resolución anticipada de la concesión (porque la concesión se declare en quiebra) debe abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas para la expropiación de terrenos y la ejecución de las obras de construcción de la infraestructura (descontando amortizaciones). En un país normal esta figura no sería esencialmente perversa (de hecho existe en otros sin que haya dado lugar a grandes desastres), pero sin duda sí en el nuestro.

La explicación de por qué puede funcionar en los países serios y no aquí es muy simple. La RPA cumple una clara función de garantía para permitir financiaciones gigantescas que sin ella serían imposibles, pues ni las empresas tendrían músculo suficiente para afrontarlas, ni los bancos voluntad para concederlas. Por muy bien que se hagan los estudios y por muy estable que sea el clima político-económico de un país, toda obra de este tipo implica un factor de riesgo e incertidumbre inevitable. Un Estado que quiera impulsar obras de estas características (a veces por razones de estrategia política a muy largo plazo) puede interesarle facilitar decisiones que, medidas desde el puro punto de vista del riesgo económico, podrían no compensar para las empresas privadas involucradas. En sí misma la cuestión ya es bastante discutible a juicio de muchos economistas, pero claro, si a esas dudas le sumamos una política errática y electoralista, unos estudios sin fundamento y unas instituciones débiles, entonces el peligro de que esta figura de lugar a inversiones ruinosas es enorme. La garantía hace que las empresas privadas (concesionarias y bancos) entren en una operación con riesgo máximo controlado, lo que reduce sus incentivos para controlar los riesgos económicos y políticos que, se supone, es lo que mejor sabe hacer una empresa privada. Pero encima, si por un deficiente marco político-institucional, esos riesgos pueden multiplicarse por varios factores, entonces, cuando las cosas salen mal, salen muy, pero que muy mal.

En nuestro caso las cosas salieron muy mal, aparte de por la nefasta previsión y por la errática política pública, por el coste de las expropiaciones. De un coste previsto de 387 millones se pasó a un total de 2.217 millones. La previsión es que se pagase el terreno expropiado a un valor de suelo rústico, pero lo cierto es que, tras las correspondientes impugnaciones, los tribunales reconocieron un valor muy superior como consecuencia  de las expectativas de crecimiento urbano generado…eh, sí, por la propia autopista. Si no se hubiera construido la autopista el valor era escaso (X). Pero como se construye la autopista algunos terrenos expropiados se llegaron a valorar incluso en 600 X. El criterio era que, puesto que es posible que la infraestructura beneficiase a algunos (inversores y propietarios colindantes) generando cierta discriminación futura, lo mejor era evitarla ya mismo reconociendo inmediatamente el gordo de la lotería a los expropiados. Hay que reconocer que aunque nuestros jueces no son unos genios del análisis económico del Derecho, la Ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones tampoco ayudó mucho.

El final: otra vez el PP

Cuando la quiebra se acercaba, el Gobierno, otra vez del PP, siguió negándose a reequilibrar de alguna manera el contrato, cerrando hipócritamente los ojos a la evidencia de que, por el juego de la RPE, en caso contrario iba a ser el Estado el gran pagano de la situación. Efectivamente, seguramente por motivos electoralistas, no quiso entrar en ningún acuerdo con concesionarias y bancos acreedores que pudiera ser interpretado como un nuevo rescate de los ricos por los pobres, ocultando el hecho de que a esas alturas el rescate ya era inevitable y que al final iba a ser mucho más grande y escandaloso. En otros países (Grecia, Irlanda, Portugal) se llegó a acuerdos entre el Estado, bancos y concesionarias con simples préstamos blandos reintegrables por los concesionarios que evitaron la quiebra a la espera de una recuperación del tráfico que paulatinamente ya se está produciendo en todas partes.

Aquí no ha ocurrido  y la falta de acuerdo ha llevado al concurso a las concesiones y a su liquidación. Quizás el Estado pensó que podría doblar el brazo a los bancos más allá de lo razonable, con la esperanza de que estos tuvieran que tragar y condonar la deuda. Es lo que tiene el capitalismo clientelar financiero, donde está mal visto que me demandes mientras compartimos canapés –y más cosas- en el palco del Bernabeu (ya se sabe, “perro no come perro”). Pero lo que el Gobierno no valoró adecuadamente (o quizás sí) es que los bancos tenían el recurso de ceder sus créditos a los fondos buitres (aunque fuese con un gigantesco descuento que se rumorea que puede ser de casi el 90%). Estos no tienen ninguna prisa en cobrar, pero cuando lo decidan no les va a parar palco alguno y van a obtener el 100% de sus créditos, se lo aseguro. Lo que pasa es que para entonces ya habrá cambiado el Gobierno para alivio de muchos políticos, pero no de los contribuyentes, queridos lectores, que seguiremos siendo los mismos.

Vencedores y vencidos

Concluyamos. La lotería tocó a algunos expropiados, sí, pero sobre todo a los fondos buitre, que van a ser los grandes beneficiados de este desastre. A las empresas constituyentes de las concesionarias no mucho, porque perdieron toda su inversión, aunque desde luego algo sacaron –por vía directa o indirecta- de la construcción de la infraestructura. No lo suficiente para compensar el desastre ni el daño reputacional, pero salvando moderadamente los muebles. Los bancos españoles tenían una enorme deuda con garantía del Estado, cada vez mayor dada la renuencia de este a cumplir sus compromisos y su tendencia a dar una continua patada para delante. Para saber cómo han quedado deberíamos conocer la tasa de descuento, pero si es verdad lo que se rumorea, están entre los perdedores. Pero nada comparado con nosotros, queridos amigos. Porque lo que está claro es que el gran sufridor de esta fiesta, cuyo ingente coste total todavía desconocemos, no son los políticos irresponsables, los legisladores descuidados ni los jueces salomónicos, sino el de siempre: el contribuyente español y nuestro Estado del Bienestar.

 

Si quieren saber algo más de los fundamentos económicos de este desgraciado asunto, les recomiendo el magnífico artículo de los profesores de la Universidad de Barcelona Daniel Albalate, Germá Bel y Paula Bel-Piñana: Tropezando dos veces con la misma piedra: quiebra de autopistas de peaje y costes para contribuyentes y usuarios.

 

Las denuncias de delitos en los medios de comunicación. ¿Hacia una nueva forma de hacer justicia?

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Desde hace tiempo, la denuncia pública de los atropellos cometidos desde el poder ha sido una poderosa manera de buscar justicia. Así Voltaire denunció públicamente el empapelamiento e ignominiosa ejecución de Jean Calas, un buen hombre contra quien se formuló una acusación de homicidio seguramente porque era protestante en una Francia católica. Otro autor francés, Emilie Zola también publicó una carta abierta al Presidente de la República francesa en el diario L´Aurore, en la que bajo el título J´Accuse denunció el error cometido en el proceso judicial seguido contra el Capitán Dreyfus, que llevó a este militar de ascendencia judía a cumplir condena en la Isla del Diablo.

Sin embargo, nuestros tiempos de posverdad han generado también una nueva tipología de denuncias en los medios de comunicación contra delitos y atropellos. Frente a la tradicional denuncia contra el poder público y sus excesos, el grueso de las acusaciones públicas que hoy en día se están produciendo tiene por objeto comportamientos privados respecto de los que los denunciantes entienden que la acción de la justicia no es efectiva, es tolerante o simplemente es ineficiente. Asistimos así a una proliferación de denuncias de mujeres que han sido objeto de ataques de naturaleza sexual o a la filtración en prensa de miles de documentos privados procedentes de despachos fiscales en paraísos fiscales. Estos dos supuestos son, por supuesto, muy distintos y tienen dinámicas propias, pero presentan también puntos comunes en un entorno de gran receptividad de los medios de comunicación a colaborar en hacer justicia por medio de su publicación. En este modesto artículo no hay ni ápice de crítica a estas denuncias públicas, especialmente a las protagonizadas por mujeres contra los agresores sexuales, sino por el contrario un apoyo claro a las mismas. Solamente he querido hacer intento de explicar los efectos provocados por las mismas en la persecución de los delitos y en la singular dinámica que están imprimiendo para terminar con ignominiosas situaciones de larga impunidad.

Las denuncias de abuso sexual en medios de comunicación están alcanzando en este último año una intensidad sin igual, en una brecha iniciada por la denuncia de abuso sexual lanzadas por varias actrices contra el productor estadounidense Weinstein, aunque esta tendencia tiene desde luego antecedentes muy anteriores. La denuncia contra Weinstein ha roto aparentemente un dique de contención, puesto que a esta primera le ha seguido una riada de posteriores denuncias de abusos sexuales contra el mismo productor y contra otras personas de marcada proyección pública. El movimiento #metoo, que es un canal que permite publicar y compartir estas denuncias de acoso sexual en las redes sociales, está alcanzando una extraordinaria influencia y está siendo, a la vez, replicado en diversos países. Ni Suecia, modelo en occidente de tolerancia y reconocimiento de igualdad, ha podido sustraerse a este huracán, pues más de 700 cantantes de ópera han hecho público el abuso sexual sufrido en aquel país, abuso del que tampoco se ha librado ni la distinguida Academia de los Premios Nobel, que también tiene su propio caso de denuncia pública protagonizada por 18 mujeres. La magnitud de este proceso de denuncia pública está permitiendo a la opinión pública entender la entidad del problema, que hasta ahora nunca había sido manifestado tan obvia y crudamente. Gracias a la utilización de la palanca de la opinión pública por este movimiento de denuncias, se ha conseguido poner a los poderes públicos ante la necesidad de actuar más eficazmente.

España no ha sido ajena a este movimiento. Una distinguida paciente sevillana tuvo el arrojo superar el sentimiento de humillación y denunciar en Facebook el acoso sufrido ejercido por su psiquiatra, denuncia que dio lugar a otras sucesivas y a la apertura de investigaciones que hasta ahora habían dormido el sueño de los justos. Tres profesoras también en Sevilla denunciaron los abusos sufridos por un catedrático, que fue condenado por estos hechos seis años más tarde. Una última sentencia del Tribunal Supremo ha devuelto a la actualidad la denuncia pública realizada por varias gimnastas españolas contra el seleccionador nacional por ataques sexuales, caso que curiosamente se parece al que también ha protagonizado el médico de la selección norteamericana de gimnasia, Larry Nassar, condenado por abusos inferidos a unas trescientas mujeres.

Con orígenes y fines muy distintos, pero formando igualmente parte de la catarata de denuncias que desde los medios de comunicación se vierte sobre la opinión pública, se encuentran las denuncias sobre ricos y famosos que ocultan sus fortunas en paraísos fiscales para eludir sus obligaciones fiscales o, peor, para encubrir otros delitos. Primero fue la noticia de que en 2006 Falchiani había sustraído información del banco suizo en el que trabajaba y, con ánimo de monetizar este desliz, la vendió a cambio de dinero. Los compradores de la información fueron Estados que podían exigir las correspondientes responsabilidades tributarias. Posteriormente, los casos de los Papeles de Panamá en 2016 y de los Papeles del Paraíso en 2017, esta vez gracias a un presunto y desinteresado denunciante anónimo, se han vertido en prensa miles de documentos sobre corruptelas económicas y fiscales a lo largo de todo el globo. La información difundida había sido previamente robada a dos despachos de abogados. No obstante, las apelaciones hechas por esos despachos sobre la ilegal sustracción de tales documentos quedaron silenciadas y desatendidas en medio del entusiasmo y morbo del gran público, que pudo acceder desde su ordenador personal a los secretos de camilla de muchos famosos y políticos.

¿Qué tienen que ver las legítimas denuncias de abusos sexuales y las revelaciones de los pecados fiscales de los poderosos del mundo? Pues nada en cuanto a su origen, y mucho en su forma de hacer justicia en los medios de comunicación. Las mujeres han encontrado en estas denuncias públicas una forma de reaccionar frente a delitos muy difíciles de probar, socialmente estigmatizantes y generadores de sentimiento de culpa en la víctima. De ahí viene el “me too” norteamericano. El paso adelante dado por una mujer incentiva a que otras víctimas del mismo depredador hagan lo mismo, por razón de que el ejemplo de la primera denunciante permite a las posteriores recuperar la confianza de que su denuncia valdrá para perseguir los delitos sufridos. Este legítimo movimiento ha generado una concienciación en el público y en los poderes públicos sobre el abuso sexual, que ninguna acción previa había producido hasta ahora. Por el contrario, las denuncias anónimas de los paraísos fiscales tienen unos orígenes y finalidades más oscuras. A su vez, los perjudicados en estos delitos no son otros ciudadanos sino los Estados, que no pueden tener acceso a la información de los defraudadores más sofisticados, que amparan sus fortunas al amparo de las legislaciones de paraísos fiscales. En estos casos, son anónimos denunciantes quienes hacen pública una información previamente sustraída en despachos de paraísos fiscales. ¿Estamos realmente ante Robin Hoods desinteresados que roban la información para dársela a la opinión pública, o nos enfrentamos con sofisticados intereses que ponen en manos de las autoridades fiscales informaciones a las que éstas no podrían acceder por otros medios, incluida la cooperación internacional?. Cuando me hago esta pregunta me viene a la memoria la frase que he oído pronunciar varias veces a Antonio Garrigues, según el cual “no hay nada más sospechoso que una persona desinteresada”.

El punto de común de todas las denuncias es el carácter público del sujeto afectado por la denuncia. La proyección pública del denunciado es, por un lado, lo que provoca un efecto devastador en las denuncias públicas de las mujeres abusadas. De igual forma, las revelaciones de los paraísos fiscales solo adquieren sabor periodístico si los afectados son personajes del famoseo, en otro caso solo interesarían a nuestro probo inspector de hacienda de cabecera. De toneladas de información de los Papeles de Panamá, solo acceden a los periódicos las informaciones “noticiables”, es decir las que suscitan interés en el público. Por ello, no todo delito es denunciable con eficacia, sino solamente aquel que se refiere a sujetos de reconocida proyección pública, en otro caso la denuncia no tiene más salida que su presentación en la ventanilla de la comisaria de guardia.

El efecto de la publicidad de la denuncia pública es adrenalina para el sistema. Cuando se hacen públicos los casos de ataques sexuales se reactivan inmediatamente expedientes policiales largamente dormidos y, desde ese momento, es la autoridad pública quien tiene que buscar el favor del público que pide acción y medidas ejemplarizantes. Hecha esta primera denuncia, otras víctimas suman a la misma, facilitando así a los abogados de la acusación unos testigos de cargo de los que jamás habrían conocido ni siquiera su existencia. Gracias a las denuncias públicas de mujeres, se han desenterrado largas situaciones de abuso, amparadas por el silencio cómplice y por un rosario de intereses en los que a los sabedores del problema no les interesaba enemistarse con una personalidad poderosa. La denuncia pública se ha revelado como el mejor disolvente para liquidar las complicidades más enquistadas. Por otro lado, expuesta la información de los defraudadores fiscales en la plaza pública, el espectador deja de cuestionarse matices tales como su ilícita sustracción por un oscuro denunciante, y pasa a embelesarse en la lectura de ingentes listados buscando las infamias de conocidos famosos y políticos. El impacto público legitima la sustracción de los documentos y dirige la atención el denunciado expuesto. Se produce entonces una inversión en la defensa del caso, de forma que será el denunciado quién públicamente deba responder de la información filtrada y no el filtrador, a quien se le dispensa de explicar el irregular origen de los datos difundidos. Por otro lado, el funcionario de Hacienda se encuentra en su mesa con una información que ni en sus mejores sueños esperó poder llegar a recibir de las poco cooperantes autoridades de los paraísos fiscales.

La denuncia pública de los delitos provoca, según los criminólogos, una distorsión en la percepción por parte de la opinión pública sobre los delitos. En concreto, el público tiene más miedo de los delitos publicados y las encuestas de opinión reflejan más preocupación respecto de los mismos. Esto produce una cierta divergencia entre la realidad reflejada por la estadística criminal y la percibida por la opinión pública. Los delitos que no se denuncian públicamente no preocupan y, por lo tanto, no generan opinión que deba tenerse en cuenta por los poderes públicos. No obstante, la denuncia pública puede provocar el afloramiento de problema hasta entonces no suficientemente valorados, por ejemplo sobre la magnitud y preocupante extensión de los abusos sexuales. Pero no quiere decir que la llave de paso del de la denuncia pública esté exclusivamente en manos de los medios de comunicación, puesto que éstos, a su vez, solo pueden publicar las denuncias noticiables y no las referidas a un triste delito sufrido por un desconocido. Es la diferencia entre hacer un canal de actualidad con éxito de audiencia o un canal historia.

Finalmente, debemos dar una última pincelada en este dibujo de las denuncias en medios de comunicación. Tal pincelada, de trazo firme, quiere poner de manifiesto que los tribunales de los países occidentales, lejos de mirar estas denuncias con prevención, están sentando una doctrina que permite darles virtualidad. Dicho en otras palabras, la jurisprudencia está amparando decididamente la eficacia jurídica de estos procesos de denuncia. En España, en sentencia recientísima de 12 de enero de 2018, el Tribunal Supremo ha reconocido que cuando las gimnastas denunciaron públicamente a su entrenador por abusos sexuales hicieron uso de la libertad de información, constitucionalmente reconocida. Lo más relevante, es que el Tribunal Supremo ha señalado que el test de veracidad que estas denunciantes tienen que superar no puede ser tan riguroso que llegue a impedir una denuncia pública. Por el contrario, el Tribunal Supremo sostiene que tal test de veracidad tiene que dulcificarse en atención a la gran dificultad de prueba de las agresiones sexuales, doctrina que indudablemente es un espaldarazo a este tipo de denuncias. De igual forma, el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de enero de 2017 ante la tesitura de si Hacienda podía usar la información que le había caído del cielo gracias a Falchiani, resolvió, siguiendo la llamada jurisprudencia norteamericana del fruto del árbol envenenado, que tal información se podía utilizar para las correspondientes actuaciones de revisión tributaria. Es decir, Hacienda no puede pagar a un tercero para que sustraiga de un despacho de abogados información de posibles delitos fiscales, pero si tal información le cae en su mesa porque fue sustraída por un tercero, Hacienda puede utilizarla y proceder en consecuencia. Para Hacienda los frutos del árbol envenenado ya no son venenosos, sino tiernos y digestivos.

Seguramente, Voltaire y Zola verían con extrañeza que los medios de comunicación se dediquen ahora a denunciar delitos cometidos por personas privadas, como medio para conseguir que los poderes públicos actúen en la persecución del delito. Nos encontramos ante la utilización por privados de la opinión pública para conseguir la justicia material e, incluso, una reparación moral. ¿Qué falla en el sistema de justicia del mundo occidental para que las victimas tengan que organizarse para suplir, al menos en su origen, la inacción de la justicia?; ¿se ha encontrado una forma de orillar las garantías con las que el derecho internacional protege a los clientes de despachos de abogados asentados en el territorio de otro Estado, aunque sea un paraíso fiscal?.

La denuncia pública se ha convertido en una cierta forma de restitución al ciudadano del poder para hacer justicia, especialmente en los supuestos en los que el poder público no es capaz de actuar con eficacia. Vistos los grandes avances que la denuncia pública está teniendo en la erradicación de los abusos sexuales y en la creación de un clima social contrario a los mismos, no se puede negar que este movimiento ha sido más que positivo. Pero no todo son luces en este nuevo panorama, pues el entusiasmo de los denunciantes al empuñar estas novísimas armas creadas para la consecución de la justicia entraña indudables peligros. De un lado, la denuncia en medios de comunicación es una forma de justicia privada que se ejerce contra el denunciado sin el previo e imparcial control de un juez, por lo que pueden cometerse excesos y producirse linchamientos mediáticos que provoquen una injusta muerte civil del denunciado. En este entorno, la ética periodística adquiere una mayor importancia, hasta el punto de que la misma se convierte en el último filtro previo ante un linchamiento injusto. Solo con ética de los medios, evitaremos convertir la atmosfera en irrespirable. Por otro lado, si el denunciante traspasa ciertos límites, que no siempre son claros, puede acabar siendo victimizado por segunda vez por su agresor, esta vez por medio de la estimación de una demanda de daños al honor, injurias o calumnias interpuesta por el destinatario de la denuncia. Los abogados de las víctimas tienen un importantísimo papel que jugar en este nuevo y complejo terreno de juego.

Tercera de nuestro editor Ignacio Gomá Lanzón en ABC: Elogio de la forma

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El pasado viernes 16 de febrero nuestro coeditor Ignacio Gomá Lanzón publicó una Tercera en el ABC, titulado “Elogio de la forma”. Se trata de una versión muy reducida de un artículo con el mismo nombre publicado en la revista El Notario del Siglo XXI. Pueden leer esta versión larga aquí. A continuación, la Tercera de ABC:

La forma no está de moda. Formas, formalismo, solemnidad suenan hoy a rancio y envarado, a trámites burocráticos obstaculizadores de la vida real, de la libertad del individuo. Incluso algo peor: la forma sugiere falta de sinceridad y autenticidad, como si con ella se quisiera ocultar el fondo real de las cosas, los intereses realmente existentes para atenerse solo a lo expresado, a lo patente, a lo que se sujeta a las normas pero que no corresponde al sentimiento real, a la verdad íntima.

Y eso afecta a todas las acepciones a que la palabra “forma” nos lleve: desde las formas en la convivencia en la pareja, hasta las formas en el contrato, pasando por las normas sociales de educación o las reglas de etiqueta en el vestir, las relaciones interpersonales, la manera de dirigirse a la autoridad, la de respetar al otro o la intimidad propia o la de los demás. Hasta en la política está de moda prescindir de los procedimientos y de las formas y apelar a los sentimientos de identidad, a la voz primigenia del pueblo, a la consulta directa. Suben la expresividad, la sinceridad, el acuerdo y el sentimiento; bajan la autoridad, la jerarquía, la obediencia, la solemnidad. Son las formas de toda la vida, hoy en decadencia, en paralelo al deterioro de los valores de la modernidad en las últimas décadas y su sustitución por otros más flexibles. Con ello, el individuo se ha liberado hoy de casi toda limitación, sí, pero ha perdido referentes. Lo que tenían los principios de la modernidad es que constreñían la individualidad pero también marcaban un rumbo, proporcionaban unos asideros, más o menos cómodos. Sin duda, el desafío ético que tiene hoy la sociedad democrática moderna consiste en compatibilizar la libertad conseguida con una vida en común responsable y civilizada, en la que reconocemos la existencia del otro y sus necesidades y las respetamos.

No es fácil la tarea, pero quizá la forma –no el mero formulismo, sino la formalidad que aporta valor añadido- pueda tener un papel ella. Despojada la forma de su valor simbólico como reflejo del estatus o del rol, ha quedado reducida a un significado menor pero más práctico, democrático y civilizador. Por ejemplo, contraer matrimonio no tiene ya para muchas personas el significado religioso o institucional que tenía antaño pero, quizá precisamente por ello, formalizar hoy voluntaria y conscientemente la convivencia a través del matrimonio tiene un valor renovado porque proclama frente a todos una determinada situación y con ello facilita al Estado y al resto de la sociedad la asignación de los derechos y la identificación de situaciones. Y esto lo convierte en un acto cívico y responsable. Lo mismo podríamos decir sobre otros actos jurídicos o simples formalidades -incluso simplemente el ir correctamente vestido o el saludar- que tienen también ese sentido cívico de permitir dar valor especifico a cada situación vital, preservar la vida social y resguardar la intimidad.

Pero hay más. La forma tiene también un segundo efecto ético, ahora preventivo, sobre la conducta de aquellos que se sirven de ella. Dan Ariely, conocido economista conductual, demuestra,  mediante cierto ejercicio matemático, remunerado según los aciertos, que el grupo de voluntarios que no tiene supervisión en su corrección miente más que el grupo que es supervisado, con una media bastante constante. Pero, sorpresa, en un segundo experimento comprueba que el grupo de voluntarios a quienes se les hace recitar previamente los Mandamientos o un código de honor no miente en absoluto. La conclusión que se obtiene es, sí, que la gente engaña con regularidad; pero también que un simple recordatorio de los estándares morales puede cambiar sustancialmente las cosas. Por eso ciertas formas son positivas porque recuerdan los principios éticos en el momento de otorgarse; y, al revés, el deterioro de las formas jurídicas por la obsesión con acceder a la realidad material devalúa la palabra dada formalmente y la vinculación responsable.

Por otro lado, conviene recordar que ciertas formas no tienen sólo un valor ético, sino también económico. En una economía moderna, la confianza no recae sobre el conocimiento directo de la persona -imperfecto por definición- sino sobre sus representaciones. Si vamos a un hotel, lo esencial no es que el recepcionista me conozca, sino que le exhiba el pasaporte y la tarjeta de crédito, que son las representaciones homologadas para las cuestiones concretas que son las que importan al caso. Ciertas formas tienen, pues, un valor económico porque, por los requisitos con que han sido creadas, contienen una representación de la realidad homogénea y estandarizada que generan confianza. Y esa confianza permite el intercambio, base del mercado. Como dice Hernando de Soto en El valor económico de la propiedad formal, el Occidente rico, después de haber inventado ciertas representaciones, olvida para qué las inventó, y es importante, de vez en cuando, hacer el esfuerzo de tenerlo presente. En muchos países, poder demostrar que eres propietario de algo mediante un documento público es la diferencia que permite dejar de ser pobre pues, al generarse seguridad jurídica, se consigue acceso al crédito y se facilita su transmisión, elementos esenciales del mercado y por ende para el desarrollo. En este sentido, como dice Hernando, la creación de formas jurídicas es un argumento progresista, no conservador.

 Finalmente, las formas, en cuanto estandarizan la conducta social, tienen una virtud más: preservan la intimidad, valor también en cierta decadencia en un mundo digital en el que los “me gusta” recibidos se convierten en un mérito susceptible de convertirte en el nuevo prototipo social: el influencer. Como dice mi hermano Javier, filósofo, quizá no venga mal volver a esas balsámicas hipocresías que, como en el adagio, son el cemento de la sociedad. La cultura consiste, precisamente, en crear mediaciones con la realidad.

No hay, pues, que volver al pasado, pero sí dar un nuevo sentido civilizador a logros que ese pasado tardó mucho tiempo en crear.

HD Joven: A propósito de la reciente sentencia del TJUE sobre Uber

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(Artículo publicado conjuntamente por Ignacio Gomá Garcés y Pablo Ojeda Baños)

 

La revista El Notario del Siglo XXI nos dio la oportunidad de escribir en su último número de enero-febrero, un artículo acerca de la reciente sentencia del TJUE de 20-12-2017 sobre Uber, cuyas cuestiones más destacadas pasamos a reproducir aquí:

Como ya hemos comentado en otras ocasiones en este blog, y, en el reciente libro Contra el Capitalismo Clientelar, las nuevas plataformas de economía colaborativa surgidas durante los últimos años han estado envueltas en la polémica desde su creación. Polémica relacionada principalmente con su modelo de negocio, que es difícilmente incardinable de manera clara en alguno de los sectores tradicionales que hasta entonces conocíamos. De esta manera y en lo que a Uber respecta, la empresa californiana ha virado desde su calificación como mera aplicación telefónica (app), hasta empresa del sector del transporte, pasando por plataforma de economía colaborativa y empresa de servicios de la sociedad de la información.

Prácticamente desde su creación, el sector del taxi ha visto en Uber un competidor que podía poner en peligro su forma de vida y condenarle a la cuasi desaparición. A este respecto hay que decir que los motivos principales de queja eran que los conductores de Uber podían operar, en primer lugar, sin necesidad de recabar las licencias obligatorias que sí se exigen a los taxistas y, en segundo, sin necesidad de suscribir los correspondientes seguros obligatorios que también se exigen a los taxistas, lo cual, dicen, constituye una infracción de la competencia. Por estos motivos, han sido numerosas las demandas y denuncias interpuestas por los taxistas ante diferentes instancias judiciales y administrativas que tenían como objetivo dificultar la implementación del modelo de negocio que tenía Uber.

Pues bien, uno de los Juzgados a los que le llegó una de las demandas señaladas, en concreto, el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona, decidió elevar una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), con fecha 16-7-2015, en el marco de un litigio planteado entre la Asociación Profesional Élite Taxi, una asociación profesional de taxistas de Barcelona, y Uber Systems Spain, S.L. La primera solicitaba al juzgado de instancia que declarase que las actividades de Uber Systems Spain constituían prácticas engañosas y actos de competencia desleal; la segunda, por su parte, insistía en definirse a sí misma como un servicio electrónico de intermediación amparado por el principio de libertad de prestación de servicios del artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el “TFUE”), así como de las Directivas 2006/123 y 2000/31. El juzgado remitente pidió sustancialmente que se dilucidara si el servicio prestado por Uber debe entenderse comprendido dentro de los «servicios de intermediación o de la sociedad de la información» o, al contrario, debe calificarse como «servicio en el ámbito de los transportes».

La discusión no era baladí, ya que las diferencias entre calificar la actividad de Uber de un modo u otro son abismales; principalmente porque, si se consideraba que se trataba de un servicio de la sociedad de la información, no le resultaría exigible autorización o licencia alguna, de acuerdo con el artículo 56 del TFUE, y, por el contrario, de calificarse como servicio de transporte, le sería de aplicación el artículo 58 del TFUE y, por tanto, debería ser objeto de restricciones en forma de licencia por parte de los Estados miembros.

En este contexto, el TJUE se decantó por la postura mantenida por los taxistas y decidió el pasado 20 de diciembre de 2017 que Uber es una empresa de transporte. Para el Tribunal, Uber no se limita a prestar un servicio de intermediación a través de una aplicación telefónica, sino que está “indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes»”. Destaca, en definitiva, que el servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte, por lo que no le resulta de aplicación el artículo 56 del TFUE, sino el artículo 58.

La justificación del Tribunal, bien encontrada, a nuestro juicio, reside en advertir que, sin la aplicación proporcionada por Uber, ni los conductores estarían en condiciones de prestar servicios de transporte ni los clientes podrían recurrir a los servicios de los conductores. Señala, además, que Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores, como el precio máximo de la carrera, la calidad de los vehículos o la idoneidad y el comportamiento de los conductores.

Y, llegados a este punto, se preguntarán ustedes por las consecuencias que acarrea la resolución del TJUE. ¿Podrán seguir usando Uber siempre que quieran? Pese a que sí que es cierto que el Tribunal ha abierto la puerta a que los Estados miembros puedan regular la forma en la que operará la compañía estadounidense en sus países, pudiendo establecer las limitaciones que quieran, no es menos cierto que el TJUE simplemente ha sentenciado sobre Uberpop, que es el agresivo servicio con el que Uber arrasó Europa en los primeros años y que provocó la desde luego también agresiva reacción de los taxistas. Sin embargo, Uberpop ya no operaba ni en España ni en ninguno de los países de la Unión Europea. UberX, que es el servicio a través del que ahora sí operan en estos países, funciona en éstos en tanto que es perfectamente legal; en concreto, en España se uso se ha instrumentalizado a través de las famosas licencias VTC y en nada afecta a sus conductores la sentencia analizada.

Dicho esto, no vamos a negar que la comentada sentencia del TJUE ha supuesto un antes y después para el futuro del modelo de negocio propuesto por Uber, al menos en lo que a la Unión Europea se refiere, puesto que las razones principales por las que los usuarios elegían este tipo de aplicaciones, en lugar de los tradicionales taxis, eran su inmediatez y accesibilidad. Ahora bien, si los Estados miembros les empiezan a poner restricciones para poder operar, como las licencias, el número de conductores Uber puede verse reducido drásticamente, por lo que, consecuentemente, el número de usuarios también.

A este respecto, nos gustaría señalar que las ventajas en términos de precio y comodidad que aportan al consumidor son suficientes para abrazar su apoyo, siempre que, por supuesto, les sean de aplicación a aquéllas unas condiciones justas y adecuadas para participar en el mercado. En cambio, consideramos que la concesión otorgada al sector del taxi es injustificada, en la medida en que les concede un privilegio que perjudica gravemente a la competencia, lo que desde luego desincentiva la innovación en el mercado y, en última instancia, perjudica a los consumidores, que se ven obligados a pagar un servicio a un precio superior al que debieran.

Es preciso traer a colación en este punto la firme posición mantenida en este asunto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el Parlamento Europeo. Desde el principio, ambas instituciones se han mostrado proclives a reducir las restricciones existentes para operar en sectores como el taxi o los apartamentos de uso turístico. En el caso de la CNMC, en particular, ha sido muy crítica con el legislador español, en general, y, con el Gobierno, en particular, por su afán regulatorio y protector de dichos sectores tradicionales, abogando por una mayor desregularización de los mismos.

En nuestra opinión, Uber -y el resto de plataformas- debe ser regulado e, igual que el resto de empresas, tributar según corresponda y proveer a sus trabajadores de los derechos y la protección exigibles por la legislación, todo ello evitando sofocar por completo su desarrollo. Pero, sin duda, somos partidarios de terminar con la tendencia que, por ahora, se está estableciendo en nuestro sistema jurídico, consistente en mantener, aunque sutilmente, un sistema cuasi monopolístico que, en beneficio exclusivo de los taxistas, lastra la competencia y perjudica al ciudadano, especialmente cuando el privilegio descrito ya no encuentra justificación válida. De todos modos, sabemos que quienes tan enérgicamente han librado esta batalla la han perdido de antemano; es una cuestión de tiempo que la tecnología se imponga y los taxistas se vean obligados, como ha sucedido constantemente en la historia, a aceptar que el progreso no precisa de su aprobación para seguir su marcha.

 

Reflexiones sobre la propuesta de reforma del impuesto municipal de plusvalía

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El Gobierno ha presentado un Proyecto de Reforma de la Ley de Haciendas Locales de 2004, con el fin de adaptar las normas que regulan el Impuesto Municipal de Incremento de Valor de los Terrenos (antigua Plus Valía Municipal) a la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017, que declaró inconstitucionales y nulos partes de los artículos 107 y 110 de la mencionada Ley, en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor del suelo urbano en el periodo entre adquisición del bien y su posterior transmisión.

Lo que no contempló el TC es el procedimiento a través del que la Administración comprueba la existencia del incremento de valor, que en la Ley vigente, y también en el Proyecto como veremos, parte del valor catastral que figura en el recibo de IBI como valor del suelo diferenciado del valor de la construcción. Sobre ese valor en la fecha de devengo se aplican los porcentajes que los respectivos ayuntamientos han aprobado individualmente dentro de los límites fijados por la Ley de 2004. El resultado constituye la base imponible a la que se aplica el tipo también fijado por la Administración.

El resultado es lo suficientemente alto como para que los propios Ayuntamientos hayan establecido bonificaciones de acuerdo con los límites que también fijan. No es de extrañar que, al fin, con la crisis inmobiliaria y su repercusión en los precios, una de las liquidaciones haya llegado hasta el TC con el resultado sabido.

El Proyecto recoge un nuevo apartado en el art. 104 de la Ley, excluyendo la sujeción al Impuesto cuando se acredita que no ha habido incremento de valor, siempre que lo acredite el interesado en base a los valores efectivamente satisfechos que consten en los títulos y en caso en que no aparezca desglosado el valor del suelo se tomará “el valor catastral del terreno respecto al valor catastral total del bien inmueble” a la fecha de devengo y calculando el incremento con los coeficientes que apruebe el Ayuntamiento dentro de los límites que fija entre el 0,06 en los doce primeros años y un coeficiente que oscila entre 0,13 en el año trece hasta el 0,60 en el año veinte.

El texto del Proyecto resulta, a mi juicio, decepcionante, por los siguientes motivos:

1).- No era necesaria la trascripción de lo declarado en la sentencia del TC porque si no hay incremento de valor la base imponible es cero o negativa y todos sabemos el resultado de multiplicar un número por cero o menos cero.

2).- No creo que nadie conozca un título de compraventa en el que se desglose el valor del suelo o de la construcción, por lo que será siempre la Administración la que fije si hay incremento o no, aplicando su sistema siempre.

3).- La fecha a partir de la que se cuenta el valor sigue siendo la de devengo cuando debería ser la de adquisición del bien, porque el incremento se inicia entonces.

4).- Se siguen aplicando coeficientes sobre el valor catastral en función de los años transcurridos que no guardan ninguna relación con la realidad.

Ante este panorama, cuál debería ser el procedimiento y los criterios a seguir para fijar la base imponible?

A mi juicio, no debería ser otro que atender al valor del mercado del suelo a la fecha de la adquisición y compararlo con el valor a la fecha de transmisión. A la diferencia debería aplicarse un tipo razonable y justo para ambas partes. Aún así, no puede ignorarse el hecho de que las diferencias de valor nominal es consecuencia de la inflación en la mayoría de los casos, salvo cambios de planes urbanísticos, mejoras de comunicaciones u otros supuestos ajenos al propietario y que hayan redundado en una apreciación de su propiedad.

Por último, no debería perderse de vista que las plusvalías generadas por la venta de un inmueble urbano están gravadas por dos impuestos diferentes. Por el IRPF por las diferencias de precios de compra y de venta de la totalidad del bien y por este Impuesto Municipal por la diferencia de valor del suelo. Me parece recordar que existe un axioma en el ámbito fiscal por el que un mismo hecho imponible no puede estar sujeto a dos impuestos diferentes.

 

Los papeles del Canal de Isabel II o el dilema de Cifuentes

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Hay que reconocer que el dilema de Cifuentes no es fácil de resolver. Indudablemente resulta una labor hercúlea luchar contra la corrupción desde un gobierno en minoría perteneciente al mismo partido que lleva gobernando en la Comunidad de Madrid muchos lustros y que está salpicado por innumerables casos de corrupción la mayoría todavía en fase de instrucción. Si además tienen una Comisión anticorrupción en la Asamblea regional presidida por una diputada del partido que sostiene su gobierno y que es su principal rival político ante la que van desfilando un montón de correligionarios y –suponemos- algunos amigos es fácil comprender que su situación es complicadísima. Parece imposible contentar a unos y a otros a la vez, y entre tantos equilibrios es fácil perder pie. Se trata de apoyar (de boquilla al menos) la regeneración y las investigaciones aunque afecten a lo que ha sido el núcleo del poder y de la corrupción del PP en Madrid; pero también hay que defender al partido de su propio pasado y echar un cable a los compañeros.

En ese sentido, las “recolocaciones” de Cifuentes que ya analizamos en este post  de los “caídos” de su partido por diversas imputaciones son muy llamativas; cuando se ven obligados a dimitir (y ya hay unos cuantos) los va cambiando de sitio, a ver si se nos olvida que siguen cobrando todos del erario público. Particularmente llamativo es el caso de Jaime González Taboada (ex número 3 de Cifuentes, cesado como Consejero y ahora senador) que ha sido el factótum del poder territorial municipal del PP en Madrid bajo las vicepresidencias de Granados y González y que parece complicado que se libre de las investigaciones en curso del caso Púnica. También sería interesante saber si los contribuyentes estamos pagando la defensa jurídica de los imputados, como es ya una tradición en España aunque sea vía seguros de responsabilidad.Ya se sabe que la memoria de la ciudadanía es muy corta.

Pero incluso una política tan veterana como Cristina Cifuentes (ha formado parte del grupo parlamentario del PP de la Asamblea regional de Madrid durante casi 30 años, ha sido Vicepresidenta de la Asamblea, responsable de campaña en las elecciones de la época de Ignacio González, etc, etc) no puede hacer milagros a la vista de lo que va saliendo a la luz sobre la corrupción del PP en la Comunidad de Madrid, que tiene visos de tener poco que envidiar a lo sucedido en la Comunidad de Valencia, especialmente durante la etapa de Ignacio González como Vicepresidente primero y Presidente después. No olvidemos que Madrid manejaba un presupuesto todavía más grande que el de la Comunidad Valenciana. De ahí que uno de los recursos utilizados para fundamentar su negativa a facilitar determinada información sobre las andanzas del Canal de Isabel II en Latinoamérica haya sido acudir a los servicios jurídicos de la Comunidad y en el Juez de instrucción para intentar encontrar el apoyo jurídico pertinente.

Resulta también curioso también que otros papeles –como los que admitían la personación de la Administración madrileña en el caso Lezo- no se traspapelaran a la vez. Todo lo contrario, sí llegaron a la prensa para demostrar el interés de la Comunidad de Madrid en estar personada en la causa. Cifuentes y su equipo, faltaría más, nunca fueron informados de la existencia del auto y comienzan a entregar parte de la documentación solicitada por la Comisión de investigación.Y así se ha desarrollado un nuevo culebrón político-judicial, de los que están tan de moda hoy en día, con sus cambios de jueces incluidos. Efectivamente, en agosto de 2017 el Juez Fernando Andreu, al frente (temporalmente) del Juzgado de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional dicta un auto que pueden consultar aquí, 20180113 AUTO ANDREU Providencia de la Audiencia Nacional 18 de agosto (1) y en el que literalmente se dice que no tiene nada que decir sobre la aportación de documentación a la Comisión anticorrupción de la Asamblea.  Una faena para la excusa oficial de que si no se proporcionaba dicha información no era por motivos políticos, no, si no exclusivamente por razones técnico-jurídicas. Curiosamente dicho auto se traspapela. Descubierto “a posteriori” que desde agosto obraba un fax del Juzgado de Instrucción en poder de la Comunidad de Madrid se monta un pequeño revuelo. Como suele suceder, la culpa es del becario (en este caso del subdirector de Régimen Jurídico dependiente de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia) que sirve de cabeza de turco y es cesado fulminantemente.

A los mal pensados les puede sorprender tanto despiste cuando existe un informe de la Abogacía General de la Comunidad que dictamina precisamente que «en tanto no se decrete la apertura del juicio oral (…) no procede el envío de informaciones que consten en la fase de instrucción en atención al carácter reservado que a la misma atribuye la Ley de Enjuiciamiento Criminal” un criterio no coincidente con el del primer auto. No olvidemos que el Abogado General de la Comunidad de Madrid es un cargo de libre designación, por si este dato tuviera algo que ver con el sentido de los dictámenes que emite en cuestiones delicadas para sus jefes políticos.

Entre los documentos objeto de la solicitud están los relativos a la adjudicación de la gestión del campo de golf construido en los terrenos del Canal de Chamberí, las tasaciones solicitadas antes de la adquisición de Inassa (la ya famosa filial del Canal de Isabel II)y la copia de un certificado relativo a la autorización para la compra de Emissao. Algún día alguien debería preguntarse qué hace un ente público cuya finalidad (según su propia web) es “gestionar el ciclo integral del agua” en la Comunidad de Madrid realizando este tipo de operaciones, y probablemente la respuesta sea tan sencilla como permitir el cobro de comisiones y “mordidas” por una serie de políticos, altos cargos y amigos varios cuya intervención (y facturación) en caso de no existir este tipo de compraventas sería bastante más complicado de justificar. En todo caso, es cierto que en los Estatutos del Canal se permitía la expansión internacional en un contexto en que empresas públicas o privadas de otros países de nuestro entorno se comportaban de forma parecido.

Recordemos también que el secreto del sumario se levantó en diciembre. Y para rematar la jugada,  resulta que incorporado el Juez titular (García Castellón) al Juzgado de Instrucción nº 6 el sentido del auto cambia y ya no se pueden entregar estos documentos. Aquí pueden consultarlo: 20180129 Auto 29-1-18 no ha lugar a trasladar documentos del sumario

Por supuesto, este auto no se traspapela y Cifuentes y su equipo se apresuran a exigir una especie de desagravio o reparación por parte de los partidos de la oposición reinvindicando que tenían razón en no entregar los documentos solicitados desde el punto de vista jurídico.  Así lo ha dicho el juez de instrucción. Hasta aquí el culebrón político-judicial.

Pero ¿es eso cierto o más bien es eso correcto? Porque los documentos que se estaban solicitando tienen carácter público (al tratarse de documentos de un ente público de la Comunidad de Madrid) con carácter previo a su incorporación a un procedimiento judicial.  El argumento del segundo auto equivale a decir algo así que como los documentos ahora están en poder del juzgado ya no son documentos administrativos incorporados a un procedimiento judicial, situación bastante habitual lógicamente como sabemos los que nos dedicamos al Derecho Administrativo. Como es lógico, los documentos no cambian de naturaleza por el hecho de formar o no parte de un sumario. documentos no cambian de naturaleza . Así lo entiende también el informe del letrado de la Comisión de Investigación de la Asamblea regional que se puede consultar aquí:  20171009 INFORME_JURIDICO_SENTENCIA_412-16_13_DICIEMBRE. En último término, esto llevaría al absurdo de que su incorporación (por la parte interesada en no proporcionarlos) más o menos fraudulenta a un procedimiento judicial -por ejemplo aportando documentación que no se quiere entregar a la  Fiscalía- impediría su entrega en casos como el que nos ocupa.

Por otro lado, se trata de documentos administrativos que son solicitados por una Comisión de investigación de la Asamblea regional de Madrid cuyas facultades se verían seriamente mermadas si no pudiera tratar o investigar ningún tema que estuviera “sub iudice”, máxime cuando se trata de dilucidar responsabilidades políticas y no jurídico penales, lo que dejaría sin objeto la mayor parte de las Comisiones de investigación que se pueden constituir. Así lo entiende en este artículo el letrado de las Cortes  y del Tribunal Constitucional Fernández Fontecha. que desmonta los argumentos del auto del Juez García Castellón recordando el objeto de las Comisiones de Investigación y el deber de colaborar con las mismas que afecta a todos, y hay que entender que particularmente a las Administraciones Públicas.

Efectivamente, son las propias Comisiones de Investigación las que deberán velar por los derechos de los comparecientes y por el cumplimiento de las normas aplicables en materia de protección del derecho al honor, la intimidad o cualquier otro que pueda verse comprometido. Entre los que no se encuentra -pese a que ese es uno de los fundamentos del Auto de García Castellón- el de presunción de inocencia, dado que la Comisión lógicamente no puede hacer ninguna valoración sobre la comisión de ilícitos penales. Otra cosa, claro está, es la repercusión mediática de sus actuaciones y, por supuesto, el riesgo político de que se conozcan determinadas actuaciones quizás no demasiado comprensibles desde el punto de vista de la ciudadanía. Pero claro, para esto precisamente se crean las Comisiones de investigación cuya eficacia -no hace falta decirlo- es inversamente proporcional al número de escaños que tiene el Gobierno o el partido al que se investiga.

Cierto es que en España las Comisiones de investigación tradicionalmente no han servido para nada como recordabamos en este post ya un tanto antiguo. Pero quizás el fin del bipartidismo explique la revitalización de estas instituciones esenciales en un sistema de “check and balance”. En este sentido, algo hemos avanzado en esta legislatura tanto en el Parlamento nacional como en algunas Asambleas regionales. Pero para que estas Comisiones funcionen adecuadamente es imprescindible preservar su poder de investigación que incluye el denominado “power to send for persons, papers and records”, es decir, el de recabar la comparecencia de las personas que se estime oportuno para formularles preguntas así como el de solicitar cualquier tipo de documentación y archivos, ya se trate de documentación particular o en poder de las Administraciones Públicas.  Es más, recae sobre las Administraciones Públicas el deber ineludible de colaborar con estas Comisiones.

Por último, podemos traer a colación la ley 19/2013 de 9 de diciembre de transparencia, buen gobierno y acceso a la información pública dado que la Comunidad de Madrid (otro hito regenerador) ha sido incapaz de aprobar todavía su propia Ley de transparencia a diferencia de lo que ha sucedido en la mayoría de las CCAA, cuyas leyes suelen además ser bastante más ambiciosas que la ley estatal.  Se trata de determinar si el caso que nos ocupa se encuentra entre los límites que se pueden invocar frente al derecho de acceso a la información pública (lo es la que obra en poder de entes como el Canal de Isabel II) reconocidos en el art. 14 de dicha norma. Pues bien, lo que se menciona como límite para denegar el acceso a información pública se encuentra únicamente el de “e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.” Como cabe fácilmente deducir de lo más arriba expuesto, parece difícil que pueda darse este supuesto.

Esperemos que la vía del recurso ya anunciada por los partidos de la oposición que se encuentran personados en la causa permita revertir una resolución judicial muy preocupante para el Estado de Derecho y el sistema de “check and balance” en España del que tan necesitados andamos.

 

7 prejuicios para rechazar el feminismo en el lenguaje

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(A propósito de las declaraciones de la “portavoza” de Unidos Podemos)

 

La semana pasada se abrió nuevamente el debate sobre la necesidad o no de modificar nuestras reglas lingüísticas para que nuestro idioma sea más inclusivo con la mujer. Todo comenzó cuando Irene Montero, número 2 de Unidos Podemos, dijo en una rueda de prensa “portavoces y portavozas”, lo que pareció tratarse de un error que después ella elevó a la categoría de lucha social. Ahora me dispongo a escribir mi primer artículo feminista en un intento, confío en que no estéril, por expresar mi preocupación por el modo en que se produce la toma de decisiones en nuestra sociedad.

Me interesa especialmente plasmar una idea y es que, en mi opinión, es casi tan grave ser machista como negarse a discutir sobre el fondo de un asunto, sin importar las razones que para ello se aduzcan. Si uno no respeta las normas, es imposible avanzar en el modo adecuado: o bien unos impondrán su dogma con reticencia de los otros o no lo impondrán, pero el problema de fondo quedará sin resolver. Así pues, la primera norma de la democracia es que tenemos el deber de hablar los unos con los otros y, por tanto, de escuchar.

Por entendernos, lo que ahora me preocupa no es convencerle a usted, lector/a, de que diga “portavozas” o de que apoye la incorporación de un cierto lenguaje inclusivo en el Diccionario de la Lengua Española. Lo que ahora pretendo es combatir el rechazo (“Del lenguaje inclusivo no quiero ni hablar”), a veces violento, primario e instintivo, carente de toda modestia, que en ocasiones todos mostramos para evitar debatir sobre determinados asuntos, porque su discusión nos resulta irritante.

Mientras trataba de plasmar mi postura, he identificado 7 prejuicios que he visto repetirse y que han ayudado a muchos a escurrir el bulto cuando de hablar de feminismo se trataba:

Prejuicio núm. 1: “A las mujeres lo que les interesa es cobrar más, no decir ‘portavozas’”

Por una parte, no dudo que la igualdad efectiva de la mujer no se consigue diciendo “portavozas”. Tampoco dudo que, entre decir “portavozas” con total libertad y una subida de sueldo, una mujer prefiere lo segundo, pero ésa tampoco es la cuestión. La pregunta es: ¿le parece importante a una mujer, aunque sea por una razón simbólica, que se avance en el lenguaje inclusivo?

A esto muchos responden negativamente, cuando a todas luces parece que no debiera ser un hombre el que responda a esta pregunta, pues su acción bien pudiera -y debiera- ser acusada de mansplaining. Por tanto, a menos que uno se base en detalladas encuestas que demuestren científicamente la verdadera voluntad del conjunto de las mujeres, es preciso ser más cauto en nuestras afirmaciones y, concretamente, no asegurar cuáles son las preferencias particulares de tus conciudadanas ni erigirse en portavoz o portavoza del mundo.

En cualquier caso, este prejuicio consiste en realidad en negar la mayor (el lenguaje inclusivo o aun el feminismo) por medio de desautorizar un argumento secundario o aun terciario (el sinsentido de decir “portavozas”). Por tanto, es una manera simplista, la más primaria, de rechazar el debate por medio de acreditar una pereza intelectual intolerable, que, además, denota una considerable fragilidad de los principios de uno: basta que una parlamentaria a quien ni siquiera votamos diga una “tontería” para que rechacemos el paquete en su conjunto, esto es, la oportunidad o no de adaptar el lenguaje a las nuevas exigencias sociales, o incluso el feminismo por entero. Esto sería casi como odiar la propia existencia porque el vecino no te haya dado los “buenos días” por la mañana.

Prejuicio núm. 2: “Debates cosméticos”

La idea aquí sostenida es que los políticos se enredan en debates infecundos y no trabajan de verdad para los españoles. Este prejuicio, aunque relacionado con el anterior, invita a una reflexión distinta: ¿cuán importantes son los símbolos en política? Es decir, ¿hacen bien los políticos en atender lo simbólico, descuidando quizás policies más pragmáticas?

Según Abner Cohen, los símbolos son irrenunciables en política y de una importancia capital para la sociedad. Para advertir la relevancia que se otorga al simbolismo en todo tipo de sociedades, desde las más primitivas hasta las más modernas, no hay más que pensar en el modo en que se celebra un funeral o una boda.

Sin embargo, a pesar de que nuestro prejuicio núm. 2 entraña ya un error de concepto, que es menospreciar el valor de los símbolos en la sociedad, está además compuesto por un nuevo triple prejuicio: (i) presumir que son los políticos los que han creado (artificialmente) el debate (cuando no se tiene total seguridad de ello), (ii) presumir que los políticos no trabajan por lo que es verdaderamente importante (por cierto, me consta que el mismo día de aquellas declaraciones la propia Irene Montero se reunió con el Grupo Parlamentario Ciudadanos, a puerta cerrada, para discutir sobre la reforma electoral, que quizás sí nos interesa mucho a los españoles y que, en cualquier caso, sugiere que aquélla, además de en la provocación, está ocupada en otras labores legislativas) y (iii) presumir que lo que uno considera importante coincide con lo que el resto del mundo considera importante, lo cual fácilmente puede revertir en un acto de soberbia, al descartar por absurdos asuntos que para otros sí pueden ser sustanciales.

Prejuicio núm. 3: “Ahora tenemos otras prioridades”

Este prejuicio, apenas un argumento, viene a sugerir, en resumen, que precisamente ahora –se entiende que de manera excepcional– no disponemos de tiempo para encarar asuntos “menores” como éstos, pero que, ya cuando seamos ricos, hablaremos de ello. Es un argumento del tipo “me pilla usted ocupado”, “ya le llamaremos” o “hablaremos cuando los cerdos vuelen”.

Por un lado, se trata de una actitud conservadora, por cuanto se vislumbra con perfecta nitidez que el argumento no responde a una lógica racional (pues no la tiene), sino a una reacción emocional basada fundamentalmente en conservar los privilegios adquiridos, aun siendo éstos injustos, bajo cualquier circunstancia, hasta el punto de que uno se niega vehementemente incluso a conversar sobre el asunto. El rechazo no obedece, pues, a un estricto orden de prioridades a partir del cual uno pretende lograr un desinteresado mejoramiento del bienestar social (puesto que ambas cosas son compatibles y, de hecho, complementarias), sino a una excusa (vestida de orden y templanza) para no esforzarse por modificar el modo en que uno está acostumbrado a hablar.

Por otra parte, lo entiendo: una persona tiene muchas obligaciones diarias que colman el curso natural de sus días (el trabajo, los niños, las facturas, los amigos, etc.), dejando apenas tiempo, en el mejor de los casos, para debatir sobre los asuntos políticos de mayor envergadura. Se me ocurre, no obstante, una solución: hablar de fútbol una hora menos a la semana.

Prejuicio núm. 4: “El lenguaje ya prevé la neutralidad“

Este prejuicio parte directamente de un descuido teórico. Como señalaba en El Mundo Salvador Gutiérrez Órdoñez, catedrático de Lingüística, miembro de la RAE y consejero de Fundéu, esta disputa no es nueva. Nos recuerda que la incorporación del tinte femenino a las palabras ya ha atravesado la reticencia en el pasado, como demuestran los casos de “diputada”, “abogada”, “jueza”, “catedrática”, “árbitra” o “bombera”. ¿Saben por qué razón hubo entonces un ferviente rechazo a su incorporación al Diccionario? Porque entonces las mujeres no desempeñaban ninguno de esos oficios y los hombres no estaban acostumbrados a oír esas nuevas palabras. De modo que por un tiempo se empeñaron en decir la diputado, la abogado, la juez, etc., y finalmente cedieron. Todo se resume en una frase: “El pueblo es el dueño del idioma”.

La ausencia de neutralidad ocurre aún en nuestra lengua, por supuesto. Si se fijan, es habitual que, en un grupo de diez personas con ocho chicas y dos chicos, un chico diga: “Chicos, vámonos” (a pesar de la minoría en número), de la misma forma que, si es una chica la que lo dice, rápidamente se disculpe ante los otros dos, como si se tratara de una ofensa. También es costumbre hablar de “el hombre” para referirse a ambos sexos: “A lo largo de la Historia, el hombre se ha mostrado siempre reacio al cambio” (en el ejemplo, se refiere a hombres y mujeres, pero bien pudiera referirse sólo a los primeros a los efectos del presente artículo). Al respecto, Mercedes Bengoechea, sociolingüista y catedrática en Filología de la Universidad de Alcalá, afirmaba: “El problema es que el masculino intenta representar a toda la humanidad y el femenino, no”. Por tanto, el problema no es que el masculino abarque la neutralidad, sino que es precisamente el masculino, y no el femenino, el que la abarca.

Es justo recordar que polémicas similares ocurrieron con palabras como “negro” o “maricones”, pues nuestra rica lengua contiene palabras y expresiones que, por irrespetuosas, son merecedoras de revisión, véase “merienda de negros”, “maricón, el último”, “qué […] ni qué niño muerto” o “cara de corderito degollado”.

Eso por no hablar de algunas palabras innegablemente machistas e irrespetuosas con la mujer, que, además, refiriéndose a hombre y mujer, adquieren significados distintos: golf@ (pícaro, promiscua), zorr@ (astuto, promiscua), atrevid@ (valiente, promiscua).

Por tanto, el lenguaje no es neutral, sino que favorece al hombre, en detrimento de la mujer y por razones obvias: el histórico dominio del primero sobre la segunda.

Prejuicio núm. 5: “Me niego a que cuatro feminazis me digan cómo debo hablar”

Si lo anterior no ha funcionado, el instinto está gratamente invitado a actuar. Este argumento, pues, contiene una elevada carga emocional, esta vez en forma de defensa propia, que olvida que las lenguas están en continua evolución y que, de hecho, el español no es sino una vulgarización del latín.

Además, nuestras preferencias o deseos no son un patrón oro ni de la justicia ni del bien y del mal (antes al contrario). Por tanto, poco importa que uno quiera o no quiera hacer una cosa (“me niego a hablar”), porque, no el Código Penal, sino la moral y sus caprichos seguirán su propio camino sin prestarle a uno atención.

Existe una última réplica a este prejuicio núm. 5: la propia educación, a veces no impuesta sino por uno mismo o por el entorno más próximo, es un ejemplo más de cómo la corrección (también política) es parte de nuestro día a día. Uno es perfectamente libre de no decir “buenos días”, de no dar las gracias o de comenzar una frase diciendo “a ver si te enteras de una vez”, pero es posible que no caiga en gracia en sociedad.

Prejuicio núm. 6: “El feminismo es intolerante con los hombres”

Cuando los argumentos secundarios o terciarios fallan, llega el momento de negar la mayor: el feminismo. En esta negativa siempre se percibe una notable confusión entre el feminismo radical y otro más moderado.

Cierto es que algunos de los protagonistas de este movimiento, que se han erigido en representantes de todo un pueblo, han pecado ciertamente de exceso y populismo, lo cual es irresponsable de acuerdo con su posición (políticos y otros personajes públicos). Así, como es natural, se corre el riesgo de asociar el feminismo a determinados individuos que nos resultan antipáticos y, de ese modo, acrecentar el riesgo de rechazo. Sin embargo, y al margen de lo anterior y de lo ya expuesto en el prejuicio núm. 1,  el feminismo representa una causa pública muy noble y digna de nuestra atención, que no persigue otra cosa que el progreso social y la igualdad de los ciudadanos.

Y hay algo más: si los feministas (partidarios de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres), que somos la mayoría de la población española, nos empeñamos en no participar de este debate, corremos el riesgo de que quede éste a merced de una ideología inaceptable de tintes supremacistas, como puede ser el hembrismo o el machismo, dos extremos de la misma cuestión simplemente detestables.

Prejuicio núm. 7: “Mucho victimismo”

Este argumento, ya muy falible, producto del agotamiento que produce la conversación, parte de una suerte de darwinismo social posmoderno que defiende que, si una mujer tiene talento y se esfuerza, puede llegar a donde quiera, lo cual demuestran casos de altas ejecutivas, juezas y escritoras. Vaya, que lo que una mujer debe hacer es trabajar duro y no discutir sobre cosas absurdas. La legitimidad del argumento, de una distinguida pobreza intelectual, se concede cuando quien lo expone es una mujer bien situada social, económica y profesionalmente, normalmente sin hijos (excepcionalmente con ellos).

Este prejuicio se empeña en obviar que existen circunstancias que dificultan, no sólo el ascenso profesional de la mujer, sino también su inclusión social efectiva. Como decíamos antes, el caso particular no ilustra la verdad general, que es que, desgraciadamente, la inclusión total de una mujer no es más que la anomalía.

CONCLUSIONES

Durante estos días, he podido observar cómo estos prejuicios invaden el curso natural de la conversación y la reducen a la categoría de “discursitos de bar”. El fondo del asunto, de índole lingüística, política o, en cualquier caso, no emocional no es apenas contrastado precisamente a causa de que estos prejuicios se interponen en nuestro debate.

No soy sospechoso de profesar una actitud relajada ante la gramática y la ortografía, ni desde luego de simpatizar con algunos de los políticos y personajes que han protagonizado el discurso feminista con alta vehemencia y poca habilidad política. Sin embargo, tras un breve estudio de la Historia, cualquiera puede advertir que las mujeres han permanecido a la sombra del hombre durante siglos, de modo que lo mínimo que merece el feminismo es toda nuestra sincera atención, aunque eso conlleve superar nuestras fobias y rabias, así como separar la paja del trigo para encontrar, debajo del populismo y la estupidez, debates y políticas dignos de nuestro tan apreciado tiempo.

La forma en la que discutamos sobre éste y cualquier otro asunto es crucial. Tal vez los prejuicios analizados en este artículo sirvan para convencer al/la lector/a de que, cuandoquiera que discuta sobre un asunto público, ya sea el feminismo, el lenguaje inclusivo o el aborto, no debe en ningún caso permitir que sus prejuicios, que en gran medida son inevitables pero que desde luego se pueden superar, interfieran en la discusión de asuntos sociales y políticos de una manera racional y, en definitiva, más civilizada.

Existe una forma de identificar si nos estamos dejando llevar por nuestros impulsos, una pista para advertir nuestra vulnerabilidad ante las emociones, que, además, es compartida por los siete prejuicios antes expuestos: el rechazo. Si no estamos dispuestos ni siquiera a debatir es porque ya estamos a merced de los deseos, y no de las ideas.

En el debate sobre el feminismo, escurrir el bulto ya no es una opción. Es hora de hablar; de todo, incluso de las chorradas.