¿Deseamos, de verdad, un Presidente de Europa?

Who leads the European Union? Esta cuestión, formulada en 2.009 por el Editorial del número 46 de la Common Market Law Review, se respondía enseguida, en la misma página, señalando al Consejo Europeo como verdadera instancia rectora de los destinos de la Unión. El Consejo Europeo gobierna Europa; y Francia y Alemania dirigen, a su vez, el Consejo Europeo – quizá, incluso sea sólo Alemania, de manera más o menos apoyada por un número de Estados, quien de verdad dicta el rumbo del Consejo Europeo y, por tanto, de la Unión. Lisboa y la crisis del Euro – los Tratados de 2.012, del MEDE y de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza – consolidan esa realidad y llevan a cuestionar el papel de una subordinada Comisión como institución peculiar de la integración, la que ha de velar por el interés general, la depositaria de la idea de Jean Monnet – la supranacionalidad y la desvinculación de los intereses nacionales en aras de la consecución de objetivos compartidos.

Hoy la Comisión, se dice, está contaminada de intergubernamentalismo. Los Estados Miembros – los poderosos Herren der Verträge – proyectan su alargada sombra sobre el ejecutivo comunitario y retienen un comisario por país. Además, la ubicua figura del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, que participa en los trabajos del Consejo Europeo y que preside la formación del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores, ostenta una Vicepresidencia nata de la Comisión, un tanto perdida en esa triple y ambigua perspectiva, acaso más inclinada hacia la mesa de los Estados – en la que en un tiempo hubo, incluso, una silla vacía. Esto, se lee con frecuencia, no es bueno.

En el marco de un decaimiento del aprecio al proyecto europeo por sus múltiples crisis, y próximos a elegir un nuevo Parlamento Europeo en 2.019, el Presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, quizá queriendo inspirarse en Jacques Delors, alza una voz en pro de la acción política de la Unión y reivindica refundir en unas solas manos – single hat – las presidencias del Consejo Europeo y de la Comisión, con un candidato principal – Spitzenkandidat – propuesto por los partidos europeos y elegido por sufragio universal. Reforzar la Comisión, evitar solapamientos entre funciones, fortalecer el principio democrático, inyectar élan, impulso, político.

¿Queremos eso? Sin duda deseamos hacer desaparecer fricciones competenciales, fortalecer el principio democrático, tomar aliento político. Pero, ¿es necesario, incluso proporcionado, inventar un único Presidente para dos instituciones que son legítimas representantes de intereses tan diversos? ¿Se corre el riesgo de que esta figura sea o se sienta más Presidente de una que de la otra? Emmanuel Macron, defensor inequívoco de Europa frente a los populismos, envuelto en la bandera de la Unión, responde, sin embargo, en sentido negativo, y se muestra contrario a un Presidente de Europa, de unos Estados Unidos de Europa – en definitiva, de un Estado europeo. ¿No sería más razonable limitarse a delimitar mejor los poderes de la Comisión, por un lado, y del eje de los Estados (Consejo, Consejo Europeo y Eurogrupo), de otro? ¿No sería más eficaz y más acorde con el principio de equilibrio institucional proteger el prestigio la Comisión y blindar su acción supranacional como guardiana de los tratados y titular de la iniciativa legislativa; y respetar, por otra parte, el ámbito intermedio de los Estados?¿No sería más prudente y acaso más eficaz deslindar mejor quién hace qué y aclarar y coordinar los respectivos papeles del Presidente de la Comisión, del Alto Representante y del Presidente del Consejo Europeo en la esfera de la política exterior de la Unión? ¿No procedería preocuparse de ubicar en un espacio más claro al Alto Representante, perdido en un limbo entre la Comisión, el Consejo Europeo y el Consejo?

Un único presidente podría ser incluso contraproducente para el interés general de la Unión que la Comisión ha de defender con independencia de los Estados. En efecto, si la figura del Alto Representante incrusta un elemento intergubernamental en el núcleo del colegio de comisarios, con mayor razón podría acusarse este efecto si fuera el Presidente del Consejo Europeo el que, a la vez, lo fuera de la Comisión. ¿O sería al revés? Pemítaseme al respecto un cierto escepticismo.

El Libro Blanco para el Futuro de Europa parece confirmar reservas sobre un posible salto hacia una especie de Estado europeo con una única cabeza política; y toma como punto de partida de sus sugerencias una conciencia de fin de ciclo del proyecto europeo. De hecho, viene a ofrecer como perspectiva más viable el transitar hacia adelante sólo en áreas concretas y por el camino de las cooperaciones reforzadas. Se constata así que el juego de los intereses nacionales y la defensa de los mismos sigue siendo muy importante y muy necesario para la construcción europea. Y el Consejo de Ministros – en el que, por otra parte, rige principalmente la norma comunitaria de la mayoría frente a la unanimidad – debe seguir siendo central en la arquitectura institucional de la Unión. La Comisión, además, debe hacer autocrítica y reflexionar profundamente sobre su marcado tecnocratismo, de perfil excesivamente anglosajón y economicista, que despierta fundados recelos sobre la legítima preservación de las tradiciones e instituciones jurídicas nacionales.

No es claro, en consecuencia, que sea tan positiva una retracción del protagonismo de los Estados, ni es previsible, ni bueno, entiendo, que se produzca. Parece más aconsejable reforzar el equilibrio institucional, el juego de pesos y contrapesos que ha inspirado la construcción europea desde los años cincuenta del siglo pasado. Y, en esa dirección, delimitar con mayor rigor las funciones del Consejo Europeo, para impedir eventuales abusos de su globalidad de acción, y exigir de esta institución, de su Presidente, una mayor rendición de cuentas al Parlamento Europeo, actualmente, casi convidado de piedra entre los jefes de Estado y de gobierno.

 

Colegios profesionales transparentes

La Sentencia de 23 de febrero de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, de Madrid, confirma la Resolución de 26 de abril de 2017 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por la que se instaba al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) a entregar una serie de documentos a la Asociación Libre de Abogados (ALA). Entre la documentación solicitada se encuentra   la obtención de copias de las actas de las reuniones la Junta de Gobierno, los informes sobre las nuevas normas del turno de oficio y los informes jurídicos en relación con las juntas ordinarias y extraordinarias.

La documentación fue requerida por ALA al ICAM el 28 de noviembre de 2016. Si el Colegio no presenta recurso de apelación, habrá transcurrido más de un año desde que se solicitó la documentación hasta que se entregue, teniendo en cuenta, además, que el ICAM ni se molestó en contestar a la solicitud de ALA (silencio administrativo). Por ello, debemos insistir en la necesidad de que los obligados a entregar la información pública lo hagan motu proprio, sin utilizar técnicas dilatorias, y sin tener que ser conminados a ello por los tribunales. Es decir: cultura de transparencia.

En su resolución, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno consideró que se debía facilitar la información pública “sujeta a derecho administrativo”, tal y como establece la propia ley de transparencia para las corporaciones de derecho público. La sentencia judicial que confirma la resolución establece que el ICAM “no solo está sometida al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa establecidas en los artículos 5 a 11 de la Ley en lo que se refiere a las actividades sujetas a Derecho Administrativo, y a ser objeto de control su cumplimiento por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sino también a satisfacer y hacer efectivo el derecho que todas las personas tienen para acceder a la información pública”.

La resolución y la sentencia dejan claro que las actas de los órganos colegiados de las Corporaciones de Derecho Público están sujetas a las obligaciones de transparencia (“cabe concluir afirmando que lo relacionado con el régimen jurídico de los órganos colegiados, incluido la elaboración de actas en los términos del artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, se trata de una actividad sujeta a Derecho Administrativo”).

Una apreciación relevante de la resolución del Consejo de Transparencia es la relativa a la relación existente entre las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, estimando que ambas obligaciones son compatibles entre sí. Es decir, que el peticionario puede solicitar información a pesar de que la misma pueda haber sido previamente expuesta activamente, puesto que en la Ley de Transparencia, “la publicidad activa no lleva en ningún caso aparejada una obligación de consulta por parte de los interesados”, y “la Ley no impone en modo alguno un deber genérico de uso de medios electrónicos por los ciudadanos y que el manejo de un ordenador o dispositivo electrónico con acceso a Internet no está  al alcance de todos los ciudadanos”.

La resolución analiza también el alcance de las obligaciones de publicidad activa en el ámbito de los Colegios profesionales.

Sobre los informes jurídicos sobre las nuevas normas del turno de oficio, la resolución dice  que “hay que tener en cuenta que incide directamente en el núcleo de las funciones desarrolladas por un Colegio Profesional de Abogados en materia de Asistencia Jurídica Gratuita: las normas reguladoras del turno de oficio que ha de aprobar la correspondiente Junta de Gobierno que regulan, entre otras cuestiones, los requisitos generales mínimos y las obligaciones profesionales de los abogados para acceder al turno de oficio, el funcionamiento de los turnos, etc. De acuerdo con ello, no cabe duda que los informes que haya podido emitir el servicio jurídico del ICAM con relación a dicho proyecto revisten relevancia para la decisión que adopta el órgano encargado de aprobar tales normas reguladoras. Desde esta perspectiva, en definitiva, procede estimar la reclamación en este punto concreto…”

La Resolución judicial hace una apreciación de sumo interés relacionada con la práctica del silencio administrativo por parte del ICAM: “No se dio pues cumplimiento a la obligación de resolver, y por ello resulta un tanto contradictorio que en la demanda se invoquen algunas causas de inadmisión a trámite de la solicitud, aunque luego no se formule esta pretensión, sin duda por no creerla fundada, cuando de existir debieron ser apreciadas en una resolución expresa que sin embargo se omitió. Si se consideraba que la solicitud se refería a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo o era relativa a información para cuya divulgación era necesaria una acción previa de reelaboración (art. 18.1, apartados b y c), así debió decidirse resolviéndola motivadamente de forma expresa, en lugar de achacar ahora al CTBG incurrir en la infracción de dicho precepto”.

La Sentencia insiste, siguiendo lo dicho anteriormente por el Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de octubre de 2017, recaída en el recurso de casación nº 75/2017) en que “cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y, en particular, sobre la prevista en el apartado 1.c/ de dicho artículo (que se refiere a solicitudes “relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración”) debe tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013”.

Lo dicho: más cultura de la transparencia, pues parece inadmisible que un colegio “de abogados” de la callada por respuesta en este tipo de asuntos, cuando debería dar ejemplo.

 

I Congreso de Compliance en el Sector Público

I Congreso de Compliance en el Sector Público

23 de Mayo de 2018

Madrid – Auditorio Cecabank

El Congreso

El I Congreso de Compliance en el Sector Público  interesa a aquellos responsables del sector público que pretendan incorporar en sus organizaciones herramientas y estrategias de compliance, como conjunto de procedimientos y buenas prácticas para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos. Los destinatarios del congreso son, entre otros, los siguientes:

  • Perfil Institucional. Administración General del Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales, Empresas públicas, Órganos de Control Externo, Intervenciones generales, Firmas de Auditoría y Consultoría que orienten sus servicios al Sector Público. Universidades, Fundaciones, Hospitales.
  • Perfil Profesional. Responsables Públicos con funciones de Gobierno, Gestión y Control legal y económico. Interventores, Tesoreros y Auditores Públicos, internos y externos. Directivos de Empresas Publicas, Responsables de Fundaciones, Abogados y Consultores Públicos. Directivos Públicos.

congreso compliance en el sector público

23 de mayo de 2018

PRESENTACIÓN E INTRODUCCIÓN GENERAL

9,15-9,30 INAUGURACION. AUTORIDADES Y DIRECTORES

  • D. Miguel Ángel Collado Yurrita. Rector de la UCLM
  • D. Iván Martinez López. Presidente de la WCA

9,30-10,30 Necesidad del Compliance en el Sector Público. Cumplimiento Normativo y Control de Delitos

  • La visión jurisdiccional. Ilmo. Sr. D. Salvador Viada Bardají, Fiscal del Tribunal Supremo.
  • Principales problemas para la represión de la corrupción de los tres poderes del Estado. Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Frago Amada, Fiscal de delitos económicos. Físcalia provincial de La Coruña.
  • El papel de las agencias anticorrupción. D. Adán Nieto Martin, Catedratico de Derecho Penal en la UCLM.

Modera, Dña. Elena Vicente Rodriguez. Presidenta de la Asociación contra la Corrupción y por la Regeneración Social (ACCORS).

10,30-11,30 Control Externo de Fondos Públicos y Cumplimiento Normativo

  • El modelo de prevención del Consello de Contas de Galicia. D. Ulpiano Villanueva. Auditor – Director Técnico – Consello de Contas.
  • WhistleBlowing y Fiscalización Externa. D. Enrique Benítez Palma. Consejero Cámara de Cuentas de Andalucía.
  • Canales de Denuncia, implementación y gestión. D. José Antonio Fernández Ajenjo. Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA)

Modera, D. Miguel Angel Cabezas Herrera. Presidente de Fiasep.

11,30-12,00 Pausa Café

12,00-13,30 Implementación de Estrategias e Instrumentos de Compliance en el Sector Público

  • Un Modelo de Governance, Risk Management & Compliance para la Administración Pública. Smart Targets, Mapas de Riesgo y Controles Asociados. D. Julio García Muñoz. Unidad de Control Interno. UCLM.
  • Análisis de Riesgo como soporte del Plan Anual de Control Financiero de Entes Locales ante las exigencias del RD 425/2017. Javier Garcia. Sensum Finanzas, Grupo CIES. Fundador de Sintetia.com
  • El Compliance en el Sector Público Estatal. D. Alberto Girón. Interventor y Auditor del Estado
  • Prevención de Riesgos normativos en Empresas Públicas mediante el Compliance. Conflictos interés, soborno y corrupción, gestión con terceras partes. Experiencias prácticas. D. Nestor Aparicio. EcixGroup

Modera.  D. Rubén Veiga. Abogado y consultor en COMPLIANZA

13,30-14,30 Cumplimiento y Prevención del Fraude en la Gestión de Fondos Estructurales y de Inversión Europeos

  • Las medidas contra el fraude en los sistemas de gestión de los fondps de la UE. Dña. Rosa M. Alonso Díaz. Vocal Asesora Coordinadora Financiera. Subdirección General de Inspección y Control Dirección General de Fondos Europeos del MINHACyFP
  • Cumplimiento Normativo en la Gestión Financiera de Fondos Europeos. D. José Luis González Vallvé. Consejero de CYTSA, Consultora en Innovación y Optimización de procesos en el sector público
  • Exigencias del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos. UBT Compliance. D. Oscar López.

Modera. D. Manuel Villasalero Díaz, Vicerrector de Economía y Planificación de la UCLM

14,30-16,00 Almuerzo

16:00-16:15 Estado del Estatuto del Compliance Officer

Exposición sobre la situación del Estatuto del Compliance Officer. Proyecto liderado por el Comité Jurídico de la WCA. D. Felipe Garcia.

16,15-18,15 Contratación Pública y Compliance

  • El Principio de Integridad como principio estratégico de la Contratación Pública. Dña. Irene Fernéndez Puyol. Gómez Acebo & Pombo Abogados.
  • Implementación de Controles antifraude en procesos de compra pública según el marco ISO 37001 (Sistemas de Gestión Anti Soborno). D. Iván Martínez. Presidente WCA.
  • La perspectiva de control de la Comisión Nacional Mercado Competencia. D. Carlos Balmisa García-Serrano. Director del Dpt. Control interno en la CNMC.
  • La visión de la fiscalización externa de la contratación pública ante el compliance. Dña. Pilar Jiménez Rius. Tribunal de Cuentas.

Modera.  Dña. Concepción Campos Acuña. Experta en Contratación Pública.

Clausura / AfterWork

MÁS INFORMACIÓN E INSCRIPCIONES:

http://sectorpublico.eventocompliance.com/presentacion/

Con la democracia y el Estado de Derecho

De nuevo queremos recordar a nuestros lectores ante los acontecimientos vividos en Cataluña que España es una democracia y un Estado de Derecho en el que es  perfectamente posible y legítimo criticar las decisiones judiciales y por supuesto recurrirlas ante las instancias que procedan. Hemos comentado en este blog  en varias ocasiones los autos del Juez LLarena, a veces desde una perspectiva más bien crítica como aquí    o aquí   También llevamos años denunciando los ataques a  la separación de poderes por parte de los partidos políticos cuando se han producido casos de corrupción que les afectan, ya se trate de las tramas de los ERES, la Gürtel o cualquier otra que elija el lector porque ejemplos no faltan.  Pensamos también que debe despolitizarse el Consejo General del Poder Judicial, dotar de mayor autonomía e independencia a la Fiscalía y aumentar la meritocracia y la objetividad en los nombramientos judiciales. Pero todos estos problemas -que por otro lado son fácilmente solventables con un poco de voluntad política que ni el PP ni el PSOE han demostrado hasta ahora-no justifican ni  convierten en tolerables las presiones y amenazas contra Jueces y Magistrados, ya se trate del juez Ruz, de la jueza Alaya o del Juez Llarena.

Defendemos  también que nuestras instituciones tienen que mejorar y rendir cuentas a los ciudadanos, ser más transparentes y respetar las reglas del Estado de Derecho. Todas y cada una, ya se trate de Parlamentos nacionales y autonómicos, Gobiernos,  Administraciones, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Fiscalía o cualquier otra.  Somos conscientes de que nos queda un amplio camino que recorrer para alcanzarlo  como demuestra la existencia de nuestra Fundación, de nuestro blog y de los premios Hay Derecho con los que desde hace tres años premiamos conductas meritorias de los ciudadanos -con gran coste personal-en defensa de sus valores, a veces con gran coste personal. Pero dicho eso, siempre es así: todas las democracias y todos los Estados de Derecho reales difieren bastante de sus modelos ideales y formales. Las personas con mucho poder tienden a pensar que las reglas que obligan a los ciudadanos  a ellos no les afectan. De nuevo podemos elegir en España el ejemplo que más nos guste, pues lamentablemente en los últimos tiempos hemos podido comprobar que muchos políticos se consideran por encima de la Ley por diversos motivos que al final se concretan en uno solo; el fin justifica los medios.

Hoy volvemos a recordar que sin Estado de Derecho no hay democracia digna de tal nombre.  Pero, claro está, también hay que reconocer que el Estado de Derecho es condición necesaria pero no suficiente para resolver conflictos políticos tan importantes como el que estamos viviendo en Cataluña.  Los jueces deben de actuar con plena independencia y libertad y atendiendo a las leyes y sin tener en cuenta otro tipo de consideraciones (y que por cierto en este caso parece claramente que no  responderían a las preferencias de un Gobierno en minoría y que necesita del PNV para aprobar los Presupuestos), pero los políticos tienen también una tarea ineludible por delante que deben de afrontar lo antes posible. Desde la sociedad civil -y también desde los medios de comunicación- debemos conservar la calma y ofrecer espacios sosegados para el debate público sobre nuestro futuro como comunidad política. Las normas y las instituciones se pueden y se deben reformar pero siempre por los cauces legalmente establecidos. Esa es la grandeza de una democracia sin adjetivos.

Necesitamos una legislación sobre criptomoneda

Todos sabemos que es un Bitcoin, la criptomoneda por excelencia, una moneda virtual, alegal, anónima, transparente y descentralizada, basada en tecnología blockchain.

Mientras en la web profunda la criminalidad se paga con criptomonedas, mientras los ciudadanos se convierten en inversores temerarios, mientras el dinero opaco se blanquea utilizando criptomoneda, nuestro legislador permanece impasible. Ignora los riesgos de todo tipo que plantea este nuevo fenómeno económico, la volatilidad, burbuja, ciberriesgos, estabilidad financiera, política económica…

Podríamos pensar que el fenómeno es tan reciente que todavía no constituye un hecho social o económico que deba ser regulado. O bien, que el fenómeno, por ser globalizado, es muy complejo de regular.

Pues bien, este post trata de demostrar que, el uso de la criptomoneda no es tan reciente como para que nuestro parlamento no haya iniciado, o mejor, culminado un proceso legislativo y que, si bien es complejo, y precisamente por ello, legisladores de otros países no han permanecido impasibles ante este fenómeno.

De uno a otro extremo, – mientras en muchos países entre los que se encuentra el nuestro el uso de monedas virtuales está permitido simplemente porque son alegales – existen varias jurisdicciones que regulan el uso de la criptomoneda, bien para prohibir su utilización, entre ellos, Argelia, Zimbabue, Nicaragua, Ecuador, China, Nepal, y otros que reconocen su uso, Japón, Estados Unidos, Canadá, Israel, Emiratos árabes o Jamaica, y legislan sobre su utilización en el país. Parece ésta última la postura más acertada, no se puede poner puertas al campo en un fenómeno tan globalizado que, como todo lo que sustenta la red, está creciendo exponencialmente.

La tardanza en la regulación la apreciamos, no sólo porque el Bitcoin fue concebido por Satoshi Nakamoto en 2008 y puesto en circulación en 2009, es decir, hace ya diez años, sino también porque ya desde 2013 existe una preocupación por parte del ciudadano de las consecuencias fiscales de la utilización de la moneda que se plasma en la doctrina administrativa.

Esta preocupación, se plasma ya en 2013, en consultas vinculantes emanadas de la Dirección General de Tributos (DGT). En la primera que encontramos, un ciudadano que se dispone a iniciar una actividad de cambio de divisas en criptomonedas, pregunta sobre la forma de tributación de la actividad. En la consulta se manifiesta que “desde hace algún tiempo han surgido en internet las denominadas monedas virtuales …que son aceptados en algunos sitios web como medios de pago…la figura del exchanger que se dedica al intercambio de esas monedas percibiendo a cambio una comisión…las operaciones se realizan habitualmente con particulares residentes tanto en la Unión europea como fuera.” (CV 2228-13). Estas frases reflejan claramente el uso de la criptomoneda por españoles desde hace más de cinco años. A esta consulta le siguieron el mismo año otras más preocupantes, donde dos ciudadanos preguntaban cómo tributan pérdidas acaecidas de sendas estafas generadas en inversiones por la compra de Bitcoins a través de una página web (CV1979-15 y V2603-15). Además, en la primera de ellas se observa la desesperación del inversor que explica que ha invertido gran parte de sus ahorros y que, tras denunciar a la policía y la fiscalía del país de residencia del estafador, en la que obtuvo la respuesta de que ambas instituciones carecían de competencia al ser el consultante español. La falta de regulación acarrea otro problema para el inversor en caso de pérdida, como probar la misma, si la operación es totalmente anónima no podrá probar ante el juez o ante el fisco que se ha producido.

A estas consultas se unen otras sobre la tributación del IVA (CV1028-15, CV1029-15, CV3625-16 y CV2908-17), donde la DGT, sustentándose en una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ((C-461-12),   contesta que la actividad de compraventa de monedas es una actividad sujeta pero exenta y por tanto no debe se debe presentar por su ejercicio autoliquidación por el impuesto, pero como contrapartida tampoco se pueden deducir las cuotas de IVA soportado. A las de pérdida por estafa, la DGT contestó, que sólo pueden deducirse si están reconocidas judicialmente o en un proceso concursal tal y como regula la ley de IRPF. Prueba difícil de conseguir pues es el anonimato y la falta de regulación lo que prima en la utilización de la moneda.

Pero todavía hay más, la Dirección General de Ordenación del Juego en respuesta a consulta SUG/00239 de 15 de abril de 2014, indica que “la actividad de apuestas con bitcoins se consideraría incluida dentro de la definición de apuestas siendo, por tanto, preceptiva la obtención de una licencia general de apuestas”, y el Instituto de Contabilidad y Auditoría el 5 de marzo de 2014 (Rfa: rmr/38-14), en respuesta a la consulta planteada por una empresa de cuyo objeto social es la compraventa de Bitcoins a cambio de una comisión, , califica el Bitcoin de inmovilizado intangible.

Las consultas resumidas evidencian la necesidad desde hace años de una legislación integral de la criptomoneda que proteja a los inversores de posibles estafadores y de la inseguridad que genera no tener normas ciertas sobre la tenencia y transmisión del Bitcoin u otras monedas virtuales. Que proteja también al Estado, es decir a todos, de la inseguridad y la erosión a los ingresos públicos que supone, la criminalidad, el fraude fiscal y el lavado de dinero que utiliza como vehículo la moneda virtual.

De todas las legislaciones conocidas merece la atención la futura regulación estadounidense que otorga credibilidad frente a la Administración a los certificados de inversión y desinversión realizados a través de casas de cambio que han obtenido previamente autorización administrativa y que identifican al inversor, al igual que en el cambio de cualquier divisa. Esta regulación evita, o por lo menos disminuye, el riesgo de estafa y soluciona en parte problemas de control de impuestos, tanto para los obligados tributarios, prueba para demostrar pérdidas o ganancias generadas por la inversión en la moneda, como para la Administración a la que otorga cierto control sobre la aplicación de los tributos que recordemos son el pago de la civilización.

Por último, recordar, que pronto necesitaremos otra legislación más amplia que sobre criptomoneda, que contemple los distintos aspectos de la utilización de tecnología blockchain que, no sólo configura el sustrato de la moneda virtual, sino que constituye un nuevo modo de  contratar  sin necesidad de terceros, bancos o fedatarios, que aseguren la trasparencia y seguridad de las transacciones.

La falta de ética pública de nuestros gobernantes, causa principal de la corrupción política

La corrupción, en mayor o menor grado, ha existido siempre en el ámbito de la gestión de los asuntos públicos. En todos los tiempos, sistemas políticos, culturas y religiones. El fenómeno es global. Al parecer, las graves penas establecidas  ya en el Código de Hammurabi contra los gobernantes corruptos no han devenido eficaces. Cicerón forjó su carrera política denunciando la corrupción de Verres. En la obra Breviario de los políticos, del cardenal Mazarino, se destaca el capítulo “dar y hacer regalos”: relevantes ministros de la Monarquía francesa de 1700 fueron grandes depredadores. El comercio mundial se desarrolló en el siglo XVII bajo la bandera de las comisiones ocultas. Hasta el Estado Vaticano se ha visto envuelto en algún asunto de corrupción (verbigracia, cardenal Marzinkus y el Banco Ambrosiano).

La corrupción política, entendida como utilización espúrea, por parte del gobernante, de potestades públicas, en beneficio propio o de terceros afines y en perjuicio del interés general, es un mal canceroso que vive en simbiosis con el sistema democrático, a pesar de ser teóricamente incompatible con el mismo, y que debe preocupar muy seriamente a todos los demócratas, ya que corroe los cimientos de la democracia, en tanto que elimina la obligada distinción entre bien público y bien privado, característica de cualquier régimen liberal y democrático; rompe la idea de igualdad política, económica, de derechos  y de oportunidades, pervirtiendo el pacto social; traiciona el Estado de Derecho; supone desprestigio de la política y correlativa desconfianza de la ciudadanía en el sistema, desigualdad en la pugna política, violación de la legalidad y atentado a las reglas del mercado.

En España, en los últimos años, numerosos sucesos han puesto de manifiesto que el fenómeno de la corrupción en la gobernabilidad del Estado (principalmente, Comunidades Autònomas y Ayuntamientos), no es algo coyuntural, sino estructural, que prolifera peligrosamente en las instituciones públicas. Los casos denominados  Gürtel, Púnica, Lezo, Pretoria, Palma Arena, Palau, Operación Poniente, Operación Malaya, etc., que recorren la geografía nacional,  han revelado que muchas Corporaciones Públicas han estado sometidas al poder económico y se han convertido así, crecientemente, en verdaderas plataformas de negocios varios, y de tráfico de influencias; hasta el punto de que hoy se corre el riesgo, cierto, de que intereses de grupos de presión económicos cambien el sentido del sacrosanto concepto del interés general, para inhabilitarlo. Obviamente, no es posible una estadística real de la corrupción, que por definición es oculta; y, de otra parte, como es natural, no todos los mandatarios públicos son corruptos.

En una sociedad abierta y democrática como la española, todos, en mayor o menor medida, somos responsables de la ola de corrupción que nos asola. Los políticos que la practican, promoviéndola o aceptándola; los sobornadores ( promotores empresariales), ora causantes, ora víctimas; los partidos políticos, carentes a estas alturas de autoridad moral para combatirla; el estamento judicial ( jueces y fiscales), que en muchas ocasiones no ha dado la talla; las instituciones encargadas del control y fiscalización de la actividad administrativa, negligentes casi siempre en su tarea;  los medios de comunicación, silenciando o minimizando, a veces, el fenómeno corrupto; la intelectualidad,  poco comprometida en la lucha para erradicarla; la ciudadanía en general,  tolerante en exceso con el político corrupto, quizás porque aún no es consciente de que la corrupción la paga de su bolsillo.

Las causas que propician esta perversión pública son múltiples, a saber: la partitocracia, con sus taras e imperfecciones; la profesionalización de la política, entendida en su peor versión; el fenómeno del transfuguismo; o el deficiente sistema de financiación de las formaciones políticas. Otras, propias del municipalismo,  son la crónica insuficiencia de sus recursos económicos; el raquítico régimen de incompatibilidades legales de alcaldes y concejales; la galopante empresarización de los Ayuntamientos para huir del Derecho Administrativo; o el deficiente sistema legal de control interno de los actos económico-financieros de los entes locales.

Pero, por encima de todas ellas,  a mi modo de ver, la causa primera de todos los males en el sector público español es la falta de ética pública de muchos de nuestros gobernantes, llegados a la política no por vocación ni espíritu de servicio, ni siquiera por ideología (¡ qué rancios suenan ya estos conceptos!), sino por propio interés.

En términos generales, ética es el sentido, la intuición o la conciencia de lo que está bien y lo que no, de lo que se ha de hacer y de lo que debe evitarse. La ética pública ha de ser correlativa de la privada. Mal podrá defender la integridad y la moralidad en el plano público quien carece de ella.

Por otra parte, la actuación de cualquiera que realiza una función pública en nuestro país debe estar presidida por la idea de servicio de los intereses generales, que es el principal valor político. El artículo 103 de la Constitución Española –“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”– constituye un mandato para autoridades y funcionarios. Los valores clásicos del gestor público (imparcialidad, neutralidad, honradez y probidad) se han de ver complementados hoy con los nuevos valores de eficacia y transparencia, propios de las Administraciones Públicas del siglo XXI.

La corrupción socava la integridad moral de una sociedad. Supone la quiebra general de los valores morales. La corrupción pública, en cuanto supone lucro indebido del agente y su disposición a mal utilizar las potestades públicas que tiene encomendadas, es una práctica inmoral, ante todo; una violación de los principios éticos, sean individuales o sociales.

Algunos analistas consideran que la ética pública ha perdido hoy relevancia social, dada su naturaleza subjetiva. La gran mayoría entiende, sin embargo, que la ética ha de ser el mejor antídoto contra el veneno de la corrupción, y preconiza la necesidad de un rearme ético, de un regreso a los valores antes enunciados. Por eso, se observa últimamente en el mundo una gran preocupación oficial por la ética pública (el Informe Kelly, en Gran Bretaña, sobre gastos diputados británicos; Recomendación  del Consejo de la OCDE, de 1998; Convención Americana contra la Corrupción, de 1996).

La política, que puede ser la más noble de todas las tareas, es susceptible de convertirse en el más vil de los oficios; precisamente porque es una actividad humana y, como tal, defectuosa. Todo el mundo coincide en que la ejemplaridad y la honradez son virtudes que deben presidir la actuación de los políticos, en tanto que escaparate y guía de la ciudadanía.

Pues bien, es la falta generalizada de ética pública de nuestros gestores municipales, por ejemplo, la razón principal del despilfarro del gasto público en los Ayuntamientos, del favoritismo en la selección del personal o en la contratación de obras y servicios, de la interesada arbitrariedad en la planificación urbanística, de la negligencia en la gestión del patrimonio municipal o de los frecuentes cambalaches en la composición de las mayorías de gobierno. Es a partir de la ausencia de moral, o de dignidad en el desempeño del cargo, cuando el Alcalde (o el concejal delegado de turno, o el funcionario revestido de capacidad decisoria o meramente asesora), experimenta un total desprecio por el interés general de la ciudadanía y utiliza sus potestades en beneficio particular (propio, de sus allegados o de su partido), orillando los principios constitucionales de eficacia, objetividad, independencia e igualdad, y demás preceptos legales y reglamentarios. Se corrompe, en definitiva.

Llegados a este punto, hemos de convenir que ni uno sólo de los gestores públicos que recientemente han sido imputados en nuestro país por prácticas presuntamente corruptas (todos los conocemos), se distingue precisamente por cumplir los postulados éticos que se han descrito, a tenor de los modos y maneras de su malhadada gestión pública, que hemos conocido con todo detalle  por las oportunas crónicas mediáticas sobre causas judiciales en marcha. Se diría más bien que utilizan la política como medio de vida y, según se ha visto, como negocio (primun vivere, deinde filosofare). La falta de ética pública de esos políticos es, por tanto,  el denominador común de la práctica presuntamente corrupta a que se refieren los escándalos de corrupción antes señalados.

 

Continúa el “jaleo” de los gastos hipotecarios

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha vuelto a sorprendernos en la que ya es, con todo los méritos, la materia de moda de la litigación civil: las cláusulas abusivas. Durante los últimos años, han sido demasiados los desconciertos e incertidumbres que los operadores jurídicos hemos tenido que sufrir en este ámbito. Como ejemplo más reciente y significativo, baste recordar lo que se ha escrito en este blog sobre el culebrón de las cláusulas suelo, tanto en la vertiente de la transparencia material (ver aquí), como en lo relativo a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad (ver aquí).

Ahora llega el turno de los gastos hipotecarios. La semana pasada conocíamos el texto completo de la STS núm. 148/2018, de 15 de marzo, cuyo contenido esencial ya había sido anunciado a finales de febrero (con un contenido similar: STS núm. 147/2018). Ninguna sorpresa en cuanto al fondo de la resolución. La Sala Primera ha optado por zanjar la controversia en torno a la atribución de los gastos derivados del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (IAJD), acudiendo al tenor literal de las normas tributarias, tanto legales como reglamentarias  (LITPAJD y RITPAJD). En esencia, estos son los puntos principales respecto de la cuestión debatida: (i) la cláusula que atribuye el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho; (ii) por lo que respecta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídico documentados, su pago corresponderá a quien la normativa fiscal atribuya en cada caso la condición de sujeto pasivo.

Vaya por delante que la tesis de fondo no me convence y me genera serias dudas a propósito del principio de efectividad que establece la Directiva 93/13. Sin embargo, me voy a centrar  en algunas cuestiones formales de la sentencia que resultan ciertamente inquietantes. La STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) tuvo importantísimas consecuencias prácticas  en el ámbito de la litigación en masa. Entre otras, trajo consigo el desencadenamiento de una avalancha de procedimientos judiciales, cuyos expedientes se encuentran, en buena medida, amontonados en los mal llamados juzgados de cláusulas suelo. Y como ya ocurriera con las cláusulas suelo, el caos se ha adueñado de la jurisprudencia menor, ofreciéndose en cada juzgado una solución diferente (ver aquí).

Más de tres años después de que se dictase aquella resolución, con la intención (creo) de poner una venda en la herida, llega una nueva sentencia, confusa, escasamente fundada y que genera interrogantes. En realidad, la Sala Primera viene aclarar que nunca dijo lo que en realidad sí dijo. Explico el trabalenguas.

Leyendo el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, pudiera parecer que el jaleo que se ha montado en torno a la cláusula de gastos se debe, en realidad, a una errónea interpretación por parte de los operadores jurídicos (principalmente, abogados, jueces y magistrados de instancia) de la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015. Dice la Sala que en aquella ocasión no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos de la hipoteca entre las partes sino que únicamente se limitó a declarar abusivo (en el marco de una acción colectiva) que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Al parecer, todos leímos y entendimos algo que en realidad la sentencia no decía.

Respecto de los tributos, dice la Sala que “lo que se reprochó [en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015] es que se atribuyeran en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes” (FD 4). Más adelante, establece:

“[…] dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos […], sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese […]” (FD 5).

¿Es cierto que en 2015 la Sala Primera del Tribunal Supremo se limitó a pronunciarse en estos términos respecto del ITPAJD? Resolvamos la duda. Esto decía la STS de 23 de diciembre de 2015 en el Fundamento de Derecho Quinto:

“[…] la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […]”.

La diferencia entre ambos textos, a pesar de que pudiera pasar inadvertida, tiene una extraordinaria importancia. En la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se hacía referencia únicamente y exclusivamente a la “expedición de las copias, actas y testimonios” que pudiera interesar la entidad prestamista, sino que también se hacía referencia a la misma “constitución del derecho” (hecho imponible del ITP conforme ex art. 7.1.b LITPAJD), tres palabras que cambian por completo el significado del planteamiento desde un punto de vista jurídico.

Así las cosas, es posible alcanzar dos conclusiones: (i) en primer lugar, no es cierto que el Tribunal Supremo se limitase en 2015 a declarar la abusividad de la cláusula de gastos, sino que también se refirió a una cuestión propia del derecho tributario –el sujeto pasivo del ITPAJD-, de un modo impreciso y en sentido contrario a lo establecido previamente por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo; (ii) y en segundo lugar, tampoco es cierto que en aquella ocasión la Sala hiciese solo referencia a la expedición de copias actas y testimonios, sino que la Sentencia de 2015 estableció –aunque pudiéramos admitir que se tratase de un obiter dictum– que el prestamista sería sujeto pasivo del ITPAJD al menos respecto de la constitución de la hipoteca.

Mi primera conclusión es, por tanto, que la Sala Primera rectifica su propio error pero se resiste a reconocerlo (conducta típica de la condición humana). Como señala en la Sentencia comentada en el Fundamento de Derecho Sexto, “la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto […] la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad”. Para este viaje no hacían falta estas alforjas. Pero presten atención a la paradoja. Si la jurisdicción civil no tenía nada que decir respecto del sujeto pasivo del impuesto, ¿por qué entonces en el apartado (ii) del fallo se establece quién será el sujeto pasivo en cuatro supuestos diferenciados?

Conviene recordar que el artículo 1.6 de nuestro Código Civil, atribuye a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico por medio de la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho). Este precepto, junto con los artículos 9.3, 14 y 123 de la Constitución, determina que el Tribunal Supremo tiene, entre otras, la función de establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley. En mi modesta opinión, resoluciones como la comentada, en línea con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas, en nada ayudan al cumplimiento de esa función nomofiláctica que el Ordenamiento jurídico atribuye al Tribunal Supremo.

¿Qué es realmente bitcoin?

¿Qué es realmente bitcoin? Un debate sobre el futuro del bitcoin en la Unión Europea

Martes, 10 de abril de 2018 de 19:30 h a 21:00h en ESADE Madrid (C/ Mateo Inurria, 27).

Bitcoin es una moneda electrónica descentralizada que fue concebida en 2009 por Satoshi Nakamoto, aunque la verdadera identidad de este inventor se desconoce. A diferencia de la mayoría de monedas, su funcionamiento no depende de un banco central sino de una base de datos distribuida y descentralizada.

Desde distintas instituciones de la Unión Europea se analiza con interés el desarrollo de esta moneda y se estudian sus efectos. La escasa regulación del bitcoin genera incertidumbre y, con el tiempo, la fragmentación de normas aplicables se traduzca posiblemente en una grave falta de armonización legislativa.

En esta mesa redonda la Cátedra Jean Monnet-ESADE y la Fundación Hay Derecho abordarán esta cuestión con una visión europea y en todas sus dimensiones, desde la fiscalidad a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

 Intervienen
– Ignacio Gomá, abogado y autor del libro “¿Qué es realmente Bitcoin?”; editor de Hay Derecho
– Lorena Sánchez, consultora de Seguridad, Riesgos Tecnológicos y Legaltech;  editora de Polikracia
– Pablo Fernández, abogado experto en nuevas tecnologías
– José M. de Areilza, profesor de ESADE y titular de la Cátedra Jean Monnet-ESADE
SI QUIERES INSCRIBIRTE, PINCHA AQUÍ.

Rendición de cuentas del pirmer Pacto de Integridad con el Ayuntamiento

El próximo 5 de abril se cumple un año de la firma del primer Pacto de Integridad en España, por el cual Transparencia Internacional España y expertos de la sociedad civil están monitorizando una licitación pública en un contrato emblemático del Ayuntamiento de Madrid, el servicio de apoyo a la atención ciudadana a través de los canales de “Línea Madrid”.

Ese día organizan una jornada informativa, abierta al público, para presentar las conclusiones del primer año de seguimiento. Tras la presentación habrá un coloquio con los asistentes. Tienes todos los detalles de la jornada aquí: Más información.

El evento es el 5 de abril, a las 12:00 h, en Medialab-Prado (Lab 1)C/ de la Alameda, 15, 28014 Madrid.

Si estás interesado/a en asistir, puedes inscribirte aquí.

Conferencia de Joaquín Giménez: Magistrado emérito del TS

POLITIZACIÓN E INDEPENDENCIA DE LA JUSTICIA

El jueves 5 de abril, a las 19:00 horas, el magistrado emérito del Tribunal Supremo don Joaquín Giménez dictará una conferencia en Madrid (club 567, calle Velázquez nº 12) sobre el tema “Politización e independencia de la Justicia”.

Aunque la entrada es libre, conviene confirmar la asistencia al menos con días de antelación, a fin de asegurar la prioridad al acceso en caso de insuficiencia de plazas libres. 

Don Joaquín se caracteriza por su valentía en la defensa del Estado de Derecho y por hablar sin ambages desde la libertad de su magisterio ya consagrado, tal como demostró en la entrevista concedida al portal CONFILEGAL el 27 de febrero de 2018. Si quieres ver la entrevista pincha aquí.

Un vicio del impuesto municipal de plusvalía que debería depurarse

En el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 9 de marzo de 2018 se publicó la Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

Propuesta presentada para, según su Exposición de Motivos, “dar rápida respuesta al mandato del Alto Tribunal de llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto como consecuencia de la Sentencia, sin esperar el completo desarrollo del proceso de reforma abierto con la creación por parte del Gobierno de la Comisión de Expertos para la revisión y análisis del actual sistema de financiación local”;  pues “la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017, de fecha 11 de mayo de 2017, relativa al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, declara inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, pero únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

En mi opinión, la reforma legislativa debería aprovecharse para depurar otros posibles vicios de inconstitucionalidad de la norma, a fin de evitar el gravamen de rentas ficticias.

Como ha reiterado el Tribunal Constitucional en sus sentencias sobre el referido impuesto municipal, está vedado constitucionalmente gravar una renta ficticia. Para el Tribunal “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial”. Es decir, no podrá crear impuestos que afecten a “aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia”. Vuelve a insistir también en que el principio de capacidad económica no solo se predica del sistema tributario en su conjunto, sino que debe estar presente en cada concreto impuesto, en tanto que presupuesto mismo de la tributación. “No caben en nuestro sistema –tiene afirmado el Tribunal– tributos que no recaigan sobre alguna fuente de capacidad económica”.

Debe tenerse muy en cuenta que la renta real que pretende gravar este impuesto ya es gravada en otros impuestos, como el IRPF e Impuesto sobre Sociedades.

Con el fin de justificar la sobreimposición, se argumenta que el fundamento de este tributo municipal está basado en hacer posible que la comunidad participe en las plusvalías que ha generado la acción urbanística de los entes públicos (especialmente de los ayuntamientos, beneficiarios del tributo) en terrenos de propiedad particular.

Por tanto, parece de lo más lógico, desde el punto de vista de la justicia tributaria, que la situación de los terrenos previa a la acción urbanística generadora de plusvalías no se tome en consideración para la determinación de cualquiera de los elementos esenciales del impuesto, especialmente su base imponible o tipo de gravamen. Es decir, si un terreno tiene la naturaleza o calificación de rústico, mientras la tenga, no debería gravarse por un impuesto que grava el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, basado en la plusvalía que ha generado la acción urbanística; con independencia de que el incremento de valor que haya tenido un terreno (durante un tiempo rústico y otro urbano) sea objeto de gravamen, como se ha señalado, en otros tributos (IRPF o Impuesto sobre Sociedades) que atienden a un concepto más amplio de capacidad económica.

La regulación vigente del tributo y la que se propone determinan la base imponible mediante la aplicación de un porcentaje anual multiplicado por el número de años (con un máximo de 20) en que el terreno ha permanecido en poder del sujeto pasivo (sistema actual) o la aplicación de un coeficiente aplicable según el número de años en que el terreno ha permanecido en poder del sujeto pasivo (sistema propuesto). En definitiva, en la práctica es lo mismo.

Por ejemplo, un sujeto pasivo tuvo en propiedad un terreno en un período superior a 20 años. Con la actual legislación la base imponible es el resultado de aplicar al valor catastral el porcentaje de 60% (20 x 3% anual). Con la legislación propuesta, a la propiedad mantenida por un período igual o superior a 20 años se le aplica el coeficiente de 0,60.

El vicio de la legislación actual y de la propuesta es que “el período de generación” (20 años máximo) abarca el período total de tenencia del terreno con independencia de la calificación urbanística que tenga a lo largo del período; cuando el período de generación debería comenzar a computarse a partir del año en que el terreno adquiere la condición de urbano (en mi opinión, lo lógico es cuando el terreno adquiriera la condición de solar); pues es cuando se genera la plusvalía consecuencia de la acción urbanística de los entes públicos.

El asunto no es baladí, y para ello ponemos un ejemplo. Si el terreno se mantuvo por un período superior a 20 años y adquiere la calificación de urbano tres años antes de la venta, el sujeto pasivo tiene una base imponible, como se ha visto, del 60% del valor catastral. Sin embargo, si antes de adquirir la condición de urbano el propietario transmite tres años antes el terreno, dado que es rústico no está sujeto al impuesto. Con el sistema actual un terreno mantenido durante 17 años aplica un porcentaje del 51% para determinar la base imponible que, por ser terreno rústico en el momento de la venta, no está sujeto. El nuevo propietario, si decide vender el terreno (que ya tiene la condición de urbano) a los tres años el porcentaje para determinar la base imponible es del 11,10% (3,7 x 3); que es el porcentaje que tendría que aplicar el primitivo propietario si el período de generación se calculara, como sostenemos, desde que el terreno tiene la condición de urbano.

La situación actual está avalada por una vetusta jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de 29 de noviembre de 1997 recaída en un recurso de casación en interés de ley que es seguida a pies juntillas por la doctrina administrativa de la Dirección General de Tributos. Así, puede leerse en la respuesta a consulta vinculante de 25 de mayo de 2011 (V1332-11):

“… el criterio que mantiene este Centro Directivo es que resulta intrascendente la calificación urbanística del terreno al inicio del período impositivo o durante el mismo, siendo lo relevante que, en el momento de la transmisión, el terreno tenga la condición de urbano, computándose en tal caso el periodo de generación del incremento de valor desde la fecha de adquisición y no desde la conversión de rústico en urbano. Criterio que se encuentra acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual en recurso de casación en interés de ley (sentencia de 29 de noviembre de 1997) señaló, en su fundamento de derecho tercero, que:

“Lo decisivo es que, en el momento del referido devengo, esto es, cuando se produce la transmisión de terrenos, o la constitución o transmisión de derechos reales, los bienes tengan la consideración de urbanos. Ningún precepto de la ley exige, ni ha exigido a lo largo de su regulación, que dentro del período máximo contemplado -20 años, como se ha dicho en la actualidad- sólo pueda computarse el tiempo en que los bienes de que se trate hubieran ostentado la condición de urbanos o urbanizables.”

Considero que dicha jurisprudencia debería ser superada, por aumentar de forma considerable el gravamen cuando dentro del período de generación el terreno no ha sido urbano durante buena parte del tiempo, bien aprovechando la modificación legal en ciernes; bien con una nueva jurisprudencia que se cree mediante nuevos recursos de casación basados en la necesidad de una modificación de la jurisprudencia y, en su caso, planteando la cuestión ante el Tribunal Constitucional.

La reforma del indulto

Actualmente se encuentran en tramitación en el Congreso dos proposiciones de reforma del indulto. La primera presentada por el Grupo Ciudadanos en la Disposición final sexta de su Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, y la segunda por el Grupo Socialista en su Proposición de la Ley de 18 de junio de 1870 de reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto.

En la del Grupo Ciudadanos se propone la prohibición total del indulto para una serie de delitos (terrorismo, financiación ilegal de partidos y contra la Administración Pública), la necesidad de informe favorable del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal para otros (contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social), y la motivación en todo caso.

En la del Grupo Socialista se propone la prohibición total cuando se trate de delitos cometidos por una autoridad en el ejercicio de su función o cargo público, o prevaliéndose del mismo, con la finalidad de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, y de delitos relacionados con la violencia de género. Para el resto exige motivación y (solo) para el indulto total informe favorable del Tribunal sentenciador.

Estas propuestas han sido criticadas recientemente por Eva Belmonte, de la Fundación Civio, en un interesante artículo publicado en El Notario del Siglo XXI (aquí). Básicamente incide en la incongruencia de distinguir entre diferentes tipos de delitos a la hora de permitir o no el indulto (pues con estas propuestas podrían indultarse algunos de los casos que más escándalo han provocado en los últimos tiempos, como el de las torturas de los Mossos o el del kamikaze), la indefinición de los términos empleados a la hora de definir esos delitos (aunque en rigor esta crítica es aplicable solo a la propuesta socialista), y el no exigir en todo caso el informe favorable del Tribunal sentenciador (también para el indulto parcial). Pero, en definitiva, la crítica fundamental es que no se aprovecha la ocasión para reflexionar sobre la función del indulto en la sociedad del Siglo XX y reformar la institución en consecuencia.

Para intentar colaborar a ese objetivo, quizás convenga analizar esta temática por fases, con la finalidad de hacer un análisis ordenado. La primera cuestión es si tiene sentido mantener la institución del indulto en un Estado de Derecho. A favor parecen militar dos tipos de razones: de equidad y políticas. Las de equidad son las más claras. Se trataría de paliar el ciego rigor de la ley en determinados casos en los que la Justicia así lo exigiría, siguiendo la tradición aristotélica de que no hay regla ni principio que no contenga su excepción, excepción que un Tribunal sujeto al imperio de la ley no tendría facultad para apreciar a  la hora de condenar. A ellas hay que añadir las motivaciones sociales ligadas normalmente a la reinserción.

Las razones políticas pueden ser más discutibles, pero lo cierto es que también están generalizadas en el Derecho comparado. Con ellas salimos de la Justicia para entrar en la conveniencia o en la oportunidad política. Por así decirlo, se sacrifica puntualmente la Justicia para conseguir un resultado político que se valora especialmente, como pacificar socialmente una situación o destensar un conflicto internacional. Siempre que se actúe con transparencia y sujeto al control democrático no parece necesario renunciar a esta posibilidad, pero eso sí, con ciertos controles que eviten su abuso.

Esta última consideración nos lleva a la siguiente cuestión: si conviene excluir de la posibilidad del indulto determinados delitos. De nuevo hay dos tipos de razones para excluir el indulto, y, por cierto, la gravedad del delito no es ninguna de ellas: pensemos que la equidad y la reinserción pueden aplicarse a cualquier tipo de delito (existe además el indulto parcial) y la justificación política, de admitirse, también. No, las razones son otras.

La primera es evitar que el Gobierno utilice el indulto para apuntalar su corrupción, condonando los delitos que cometen sus partidarios y clientes, desnaturalizando completamente el sentido de la institución. Con la prohibición de indultar ese tipo de delitos se evita el abuso de la figura, la impunidad, y se incentiva la colaboración de los encausados en la investigación, pues saben que el silencio no será premiado. De admitirse, entonces, esta razón, deberían excluirse los delitos que típicamente cometen los allegados políticos, que son los relacionados con la corrupción. Con eso se trata de evitar que el Gobierno pueda ser juez y parte  a la hora de indultar. Se podría alegar que este riesgo se evitaría si se exigiese siempre informe favorable del Tribunal, pero hay que tener en cuenta que si lo hacemos impedimos al Gobierno indultar por motivos políticos en otros casos.

La segunda razón para excluir delitos de la posibilidad de perdón es impedir el indulto por motivos políticos en ciertos supuestos especialmente sensibles. Por poner un ejemplo, quizás estemos dispuestos a permitir que el Gobierno indulte a un oligarca amigo de Putin con la finalidad de no enemistarnos con Rusia, pero nunca a que se indulte a un terrorista o al que haya cometido otro tipo de delitos que consideramos que no se pueden perdonar por razones de conveniencia política, básicamente por una cuestión de principios. Ello obligaría entonces  a excluir dichos delitos, aun a costa de impedir algún caso justificable por equidad, como también ocurriría en el caso anterior por corrupción.

A la vista de estas consideraciones podemos ya analizar las dos propuestas.

En el caso de que rechacemos todo tipo de indultos por razones de conveniencia política, entonces lo lógico es exigir siempre informe favorable del Tribunal sentenciador, como hace la propuesta socialista (aunque lo limita al indulto total y debería ser para todos). Lo que pasa es que en ese caso sobra todo lo demás, desde prohibir indultar los delitos de corrupción y de violencia de género hasta incluso la motivación. Es decir, es imposible que un Tribunal informe favorablemente de un indulto por razones de conveniencia política, porque su competencia queda circunscrita siempre a la Justicia, incluyendo en ella la equidad cuando proceda y los motivos sociales ligados al fin constitucional de la reinserción. Pero entonces no tiene sentido tampoco prohibir indultar determinados delitos, porque el control judicial es suficiente para controlar el abuso del Gobierno en los delitos de corrupción o por amiguismo. Al margen de que, si lo único que se considera es la equidad, carece de sentido excluir delitos de su ámbito, por muy repugnantes que nos parezcan. Sin duda abofetear a la pareja es despreciable, pero no más que el asesinato de un niño.

Pero si estamos dispuestos a permitir los indultos por razones de oportunidad política, entonces no podemos exigir siempre informe del Tribunal sentenciador (sino solo para los delitos vinculados a un posible abuso del Gobierno a la hora de ejercer esta potestad) y debería prohibirse el indulto solo de aquellos en los que no queramos admitir nunca la conveniencia política. Esta es la postura de Ciudadanos, aunque yo pienso que hubiera sido más coherente no prohibir sin más los delitos contra la Administración pública sino pasarlos también (como los de contra Hacienda o la Seguridad Social) al grupo que necesita informe favorable del Tribunal. Pero lo cierto es que ninguna solución es completamente satisfactoria, porque con la de Ciudadanos sería posible continuar abusando en los delitos que en principio no serían de riesgo, pero que por experiencia sabemos que han generado abuso, como el indulto de Alfredo Sáenz, el del kamikaze o el de los torturadores.

Una posible solución que permite indultar por razones de conveniencia política, evita el riesgo de abuso y facilita para todo delito el indulto por equidad, sería exigir en todo caso el informe favorable del Tribunal sentenciador, salvo en aquellos supuestos en los que el Gobierno obtenga en su sustitución el acuerdo por mayoría reforzada del Congreso, ya sea del Pleno o de una determinada Comisión. Y por supuesto sin excluir del posible indulto ningún delito.

Si la mayoría del Congreso autoriza al Gobierno un indulto por razones políticas no se aprecia ninguna razón para excluir ningún delito. Sus señorías tendrán que dar las correspondientes explicaciones al pueblo soberano y someterse a su veredicto electoral. En definitiva, si se puede escoger entre la prohibición pura y un buen sistema de responsabilidad, en una democracia liberal siempre es mucho mejor esto último.

La Administración de Justicia en España de 2004 a 2013

Reproducción de la reseña del libro La Administración de Justicia en España de 2004 a 2013 de Francisco Gutiérrez López.

El funcionamiento de la Justicia tiene capital importancia en una sociedad. Las consecuencias que generan su mal funcionamiento son visibles y afectan no solo a quienes participan en los procesos judiciales sino que inciden directamente en la economía y en la calidad democrática de un país. En la actualidad el sistema judicial de España es intensamente cuestionado y calificado como ineficiente y tardío. Muchos profesionales consideran que la Administración de Justicia es la Cenicienta de la administración y que es la falta de medios la causa que explicaría su deficiente funcionamiento y reclaman, por ello, mayor gasto público. El objeto de este trabajo es analizar si esta afirmación, tan repetida como escasamente estudiada, tiene sustento científico y si, en verdad, el problema de la Justicia en España es el gasto o inciden otras causas. Para ello se analizarán tres variables: gasto público, medios personales y funcionamiento del sistema judicial. El análisis se extenderá al periodo 2004-2013 e incluye a las Comunidades Autónomas. La compleja organización de la Justicia en España, desconcentrada y descentralizada, y la limitada información disponible condicionan la investigación.

Si te interesa el libro pincha aquí.

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.

El CGPJ fuera de control jurisdiccional

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2018 (rec.4726/2016) sorprende por muchos motivos. El primero de ellos es su brevedad y escasa fundamentación jurídica. Desestima, en 4 folios en los que no cita una sola sentencia, una demanda de 30 con abundantes citas de la jurisprudencia más reciente sobre control de la discrecionalidad técnica, interpuesta frente a una Resolución de 100 folios (los 60 primeros reproducción del recurso de alzada de la demandante).

La Sentencia aborda el recurso de una aspirante (letrada por oposición de una Administración autonómica desde hace más de 10 años) que impugna el tercer y último ejercicio escrito eliminatorio del primer concurso-oposición para acceder al Cuerpo de Letrados del Consejo General del Poder Judicial. Hasta ese momento los letrados del CGPJ eran nombramientos discrecionales por un máximo de 10 años.

En la demanda se alegaba, en primer lugar, falta de motivación: El acta y la desestimación del recurso de alzada incumplían todos los criterios establecidos por el TS respecto a la correcta valoración de exámenes. Los dos aprobados tenían una puntuación a tanto alzado “por unanimidad” y el ejercicio de la demandante no llegaba al mínimo exigido también por unanimidad, pero ni siquiera tenía puntuación. En el acta constaban los “motivos” del suspenso de la recurrente, pero sin compararlos con las respuestas de los otros dos opositores y sin que hubiera criterios previos de valoración que se aplicaran por igual a todos los aspirantes. Consta también que se valoraron los 6 exámenes en menos de hora y media. En el FJ3 de la sentencia consideran correcta la motivación “independientemente de que se esté de acuerdo o no con las valoraciones del Tribunal Calificador”, y también consideran correcto que el ejercicio de la demandante ni siquiera tenga puntuación porque no es contrario a las bases. No tiene justificación que si se exige una puntuación mínima para aprobar, se pueda suspender sin otorgarla, ya que genera la más absoluta indefensión. Sobre la inexistencia de criterios previos de valoración,la sentencia ni se pronuncia.

En segundo lugar, sostiene la recurrente que la decisión de suspenderla en el último ejercicio está incursa en error manifiesto y, para tratar de demostrarlo, hace un análisis comparado de sus pruebas con las de los dos aspirantes que sí superaron el ejercicio. El objeto del recurso no era que se modificara o redujera la nota de los candidatos que superaron el proceso, ni pretendía demostrar que no eran sujetos meritorios de tal plaza; todo lo contrario, lo que se pretendía poner de relieve es que siendo los exámenes de los otros dos opositores merecedores de una puntuación superior a 20 puntos, la demandante debía valorarse con los mismos criterios, mereciendo igualmente un aprobado con base en los fundamentos objetivos expuestos que se apreciaban de la mera comparativa del tratamiento de los tres ejercicios. Sobre el FJ4 y su preocupante paso atrás en el control de la discrecionalidad técnica de los Tribunales de oposición ha escrito José Ramón Chaves en su excelente blog (aquí): ¡El TS deja fuera de control jurisdiccional la discrecionalidad técnica de los Tribunales de calificación incluso en asuntos jurídicos! Para ello, ignora su jurisprudencia más reciente sin tan siquiera afirmar que es errónea y que esta sentencia supone un cambio de doctrina.

En el FJ5 desestima la alegación de vulneración de la igualdad y concretamente de discriminación por razón de sexo –los dos opositores aprobados eran hombres- porque –dice la sentencia- no hay indicio alguno de discriminación. En el recurso contencioso-administrativo, como antes en la alzada, se comparaban los exámenes, y se llegaba a la conclusión de que existía un trato desigual. La única forma de cumplir con la exigencia de igualdad derivada de la CE y de los Tratados internacionales, es comparar los exámenes aplicando los mismos criterios. No hacerlo, deja en la más absoluta indefensión a la recurrente. Daba la casualidad que en los dos ejercicios la demandante había visto cuestiones importantes que los otros dos opositores no vieron y que en la desestimación del recurso de alzada la Comisión Permanente confirma que eran correctas, afirmando también que eso no altera la calificación otorgada (mejor dicho, su no calificación). Estas cuestiones eran las siguientes: en la propuesta de resolución, cuestiones de procedimiento –era un sancionador y había sido ponente en la sanción disciplinaria quien en la resolución se abstuvo por tener relación con el asunto-. Y en el Dictamen de la norma advirtió el único reparo esencial que después pondría el Consejo de Estado a dicha norma (la regulación de la mediación penal en una norma de rango reglamentario y no en una ley). Paradójicamente, la demandante fue la única que suspendió, no existiendo grandes diferencias en el contenido del resto del examen y dejando tres plazas vacantes. Alegada discriminación por razón de sexo, y siendo ésta motivada con la comparación de los exámenes, el art. 60 LJCA invierte la carga de la prueba, y es la Administración quien tiene que demostrar que no existe tal discriminación Parece suficiente indicio de discriminación el hecho de que la única suspensa es mujer, dejando plazas vacantes y no existiendo grandes diferencias entre los exámenes, salvo las ya indicadas, que actuarían a favor de la recurrente

Parece que los criterios que el Tribunal Supremo aplica al resto de Administraciones, no se aplican cuando el órgano revisado es el CGPJ, cuyo Presidente, y Presidente del TS, el Excmo. Sr.D. Carlos Lesmes Serrano,  es también el Presidente del Tribunal Calificador de la oposición sometida a revisión y de la Comisión Permanente del CGPJ que resuelve el recurso de alzada contra las decisiones del Tribunal Calificador.

El Presidente de la Sala Tercera, Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez, ya expuso su opinión sobre el control jurisdiccional del CGPJ en un voto particular en la STS 5374/2016, en el que afirmaba: “Problema distinto es que, precisamente por tratarse de un órgano constitucional, esta Sala haya de ser deferente con el modo en que el CGPJ se organiza y funciona internamente para el ejercicio de sus funciones esenciales. Creemos que es  correcto reconocerle cierto margen de autonomía al CGPJ en ese terreno,  aunque ello -más que afectar a la jurisdicción de esta Sala- modula la  intensidad del control jurisdiccional sobre los actos de dicho órgano constitucional.”

Se da la circunstancia que en el señalamiento para votación y fallo de este asunto el Presidente de la Sala, Exmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez se atribuyó la ponencia de este asunto, en una Providencia que no tenía firma de Letrado de la Administración de Justicia (cuestión que por sí sola la hace nula de pleno derecho) y motivando el cambio de ponente en mantener la igualdad en el reparto de las ponencias.

¿Estará justificada la desalentadora percepción de que al CGPJ sólo acceden los “conocidos”, como se insinúa en esta noticia,  y que esto ocurre no sólo en los nombramientos discrecionales -reiteradamente denunciados por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial-, sino incluso en este caso en que los dos aprobados superaron un exigente proceso selectivo?

Dejar fuera de control jurisdiccional las decisiones discrecionales del CGPJ no ayuda, desde luego, a que esta percepción desaparezca.

Un Estado de Derecho no se puede permitir que las decisiones discrecionales de uno de sus órganos –ni siquiera las del máximo órgano de gobierno del Poder Judicial- queden fuera del control de los tribunales.