Jesucristo y la Libertad de Expresión

La noticia irrumpió en los medios hace pocas semanas: Daniel se declaraba culpable de un delito de escarnio a los sentimientos religiosos después de que su abogada llegara a un acuerdo con la fiscalía. El fotomontaje de la imagen del Cristo de la Amargura que subió a Instagram le costaba a este joven una multa penal de 480 euros. ¿Realmente pretendía ofender a los católicos o a la denunciante Hermandad de la Amargura? ¿Estamos seguros de que quería parodiar a Cristo y no a sí mismo? Porque el pie de foto de la imagen que creó bien podría haber sido “Estoy hecho un Cristo”, en el sentido de estar dolorido o exhausto.

Nuestro Código Penal recoge cuatro delitos contra la libertad religiosa y de conciencia (artículo 16 de la Constitución –“CE”-):

  • Tres de ellos son modalidades específicas de coacciones (artículos 522 y 523 del Código Penal -“CP”-).
  • Específicamente contra los sentimientos religiosos, se pena la profanación de un templo (artículo 524 CP) con prisión 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 años, y el denominado escarnio (artículo 525 CP) con multa de 8 a 12 meses.

¿Por qué ve escarnio la Fiscalía en la conducta de Daniel? El artículo 525.1 CP lo define como ofender «públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento» los sentimientos de una confesión religiosa, vejando sus dogmas, ritos o creencias, o a sus feligreses. El apartado segundo del mismo artículo contempla una modalidad alternativa del tipo, que consiste en hacer escarnio de quienes no profesen una religión o creencia, hallando aquí amparo penal el ateísmo.

Por supuesto, nuestro Código Penal no castiga cualquier declaración o sátira contra la religión. Grosso modo, dos son las perspectivas doctrinales posibles sobre la delimitación entre libertad de expresión y delitos contra los sentimientos religiosos: a) se trata de una cuestión de tipicidad, o bien, b) de antijuridicidad. Mejor no adentrarse en la cuestión de la adecuación social, causa de atipicidad para unos o de justificación para otros.

Al amparo de la primera hipótesis, entenderíamos que no toda crítica o sátira sobre religión es subsumible al artículo 525 CP. Si el jurista se decanta por la segunda, considerará siempre típicas estas conductas, pero hasta cierto límite amparadas por el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión (artículo 20 CE).

El dilema puede antojarse un capricho doctrinal, pues carece de incidencia a efectos de responsabilidad penal y civil si el límite de lo legítimo es el tipo o una causa de justificación. Sin embargo, por coherencia dogmática, prefiero la primera explicación.

El escarnio admite la subsunción en muchas y diversas conductas que supongan una burla tenaz o vejación de un sentimiento religioso -o ateo-. Ahora bien, parece coherente exigir que en el proceso pueda objetivarse la presencia de un dolo singular donde cobre especial relevancia el elemento volitivo de querer herir por encima de cualquier otra intención. En esta línea, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sec. 4ª) 367/2005 (FD 2º) entendió que el acusado que exhibió una pancarta con la imagen de la Virgen María con la leyenda “Adúltera con su bastardo” simplemente expresaba su libre discrepancia hacia el dogma católico -el trastorno paranoide que padecía no fue relevante en el fallo-. Igualmente absolvió el Juzgado de lo Penal de Madrid nº 8, en la sentencia 61/2012, al acusado por la exhibición del documental “La Cristofiagia”, estimando que primaba su libertad de creación artística que “tiene en ocasiones una dosis de provocación” (FD 3.4).

Distinto es que el sujeto desarrolle una conducta consciente de que ofende los sentimientos religiosos, pero a sabiendas de que le ampara una causa de justificación. Así, no hay delito de profanación, si un agente policial registra el sagrario, punto más sagrado del templo católico, e incluso confisca obleas consagradas cumpliendo con el deber que le imponen las averiguaciones de un juez instructor (artículo 20.7 CP). Tampoco hay escarnio en el periodista que publica con comentarios críticos el borrador de una encíclica inédita del Papa y no revela sus fuentes acogiéndose al legítimo ejercicio de su profesión y libertad de expresión (artículos18 y 20 CE).

Los artículos 524 y 525 CP comparten un rasgo con otros delitos que tipifican conductas no protegidas por la libertad de expresión, a saber, ultrajes a España (art. 543 CP), injurias a la Corona (491 CP), hate speech (art. 510 CP), o el enaltecimiento del terrorismo y humillación de sus víctimas (art. 578 CP): el legislador los ha configurado como delitos de mera actividad (STS 224/2010 FD 3.3º). En consecuencia, el tribunal fundamentará su fallo en si de la conducta de su autor se desprende su vocación de ofender, humillar o en su caso amenazar al bien jurídico tutelado -libertad religiosa, dignidad de las víctimas del terrorismo o de la Corona etc.-, siendo irrelevante si alcanza su objetivo, es decir, cuáles sean los concretos sentimientos de sus víctimas potenciales, quienes pudieran ser más o menos susceptibles u orgullosas. La otra cara de la moneda es que, ante un caso que tenga agraviados concretos, es decir, con nombres y apellidos, su perdón o indiferencia o el que por ellos muestren sus familiares será asimismo intrascendente, como vimos en el caso Casandra (SAN Sección 4ª, 9/2017).

En principio, este diseño debería traducirse en mayor seguridad jurídica basada en criterios objetivos. El problema es que en su abstracción los tipos devienen demasiado abiertos, lo que favorece una jurisprudencia errática de criterios dispares, como ejemplifica el caso Rita Maestre, condenada por un delito de profanación en primera instancia (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Madrid nº6, 11/2016) y posteriormente absuelta en apelación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 14311/2016).

Recientemente la STEDH c- Sekmandienis Ltd. c. Lituania condenó al Estado báltico por sancionar una campaña publicitaria donde aparecían las imágenes de Cristo y la Virgen. El Tribunal de Estrasburgo es claro en los términos en que un Estado puede limitar la libertad de expresión:

  1. The Court reiterates that the expression “prescribed by law” in the second paragraph of Article 10 not only requires that the impugned measure should have a legal basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, which should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects […]
  2. The adjective “necessary”, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a “pressing social need”.

El límite exige la necesidad de proteger un bien jurídico y de la herramienta penal. ¿Debe un Estado combatir las expresiones más graves de odio étnico, religioso, racial, el machismo o la homofobia? La inclusión que se supone a la democracia se inclina hacia una respuesta positiva. Después de todo, el respeto “a los derechos de los demás” (artículo 10 CE), incluidos el honor y la dignidad, son un límite al ejercicio de cualquier derecho, incluida la libertad de expresión. Personalmente, echo en falta limitaciones penales más contundentes a la libertad de expresión en lo referente al racismo, la homofobia o el machismo, de lege ferenda -sin perjuicio que otros límites, de lege lata, me resulten anacrónicos-.

Ahora bien, evitar una colisión entre una legítima política del Estado y un derecho fundamental impone ser estrictos al determinar el tipo subjetivo de esta clase de delitos:

  • Debería excluirse su comisión con dolo eventual.
  • Debería exigirse un elemento volitivo enfatizado de clara voluntad de ofensa, excluyéndose los supuestos de ironía, sátira o simple épater le bourgeois, salvo que su recurso fuera un subterfugio formal para enmascarar la intención ofensiva.
  • En caso de duda, in dubio pro reo.

¿Que en pocos supuestos se darían entonces estos delitos? Bueno, en democracia, la libertad de expresión debe ser un derecho de límites especialmente holgados. Diversos son los instrumentos para alcanzar la nitidez de la seguridad jurídica: una reforma legislativa, un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo y, no olvidemos por el caso que nos ocupa, las Circulares del Fiscal General del Estado.

10 comentarios
  1. teilhard
    teilhard Dice:

    Habría que empezar la casa por el tejado. Explicar que es un “sentimiento” y porque solo se protege determinados sentimientos y no otros. Más aún si cabría cuestionarse que un sentimiento siga siéndo el mismo cuando se institucionaliza o mas bien ya no sería un sentimiento si no otra cosa. Cabría en fin preguntarse porque se protegen los sentimientos organizados y no los mas indefensos de los que se viven naturalmente y sin institucionalizar. Una vez respondidas estas preguntas nos deberíamos preguntar si no estamos en este tipo penal ante uno de los supuestos de la teoría de Gunter Jacobs: la autopiesis de un “sentido”. Y si esto es útil.

    • Eduard Ariza
      Eduard Ariza Dice:

      De corazón, una reflexión muy interesante. Ciertamente, más que “sentimientos” sería bueno proteger creencias en la medida en que estás integran la diversidad religiosa de una sociedad moderna.

  2. David
    David Dice:

    Por mucho que pueda generar controversia tal manipulación de una imagen religiosa, multar o condenar a alguien por ello es un tanto… drástico.

    De todos modos y cambiando un poco de tema, se cita en el artículo “El artículo 525.1 CP lo define como ofender «públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento» los sentimientos de una confesión religiosa, vejando sus dogmas, ritos o creencias, o a sus feligreses” Pero seguimos teniendo casos de racismo y ofendiendo a otras religiones, como la musulmana y nadie hace nada para impedirlo. Entonces… ¿en un estado laico se da favoritismos a una religión y no a otra? Algo va mal. Quizás este estado no es tan laico como predica ser.

    • Eduard Ariza
      Eduard Ariza Dice:

      ¡Muchas gracias por comentar! Precisamente apunto en esa línea. De lege ferenda sería bueno que el legislador acabara con este tipo penal e incluyera el odio contra las religiones en el art. 510 CP. De ese modo se igualaría la sistemática de protección frente agresiones racistas, homófobas etc. de tipo verbal con las religiosas.

  3. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Estamos en un proceso muy avanzado de restricción de libertades con todo tipo de subterfugios.

    Tenemos profesoras expedientadas y multadas por estar en desacuerdo con legislación sobre Políticas de Género y cada día hay más temas sobre los cuales es necesario hablar con mucho cuidado.

    Añadamos que la Academia es un poema de Autocensura y ya se va viendo la imagen de una sociedad sin libertades de Pensamiento, Expresión, Educación y Cátedra.
    Todo ello en beneficio de minorías que objetivamente son instrumentos de dominio totalitario y de ingeniería social.

    La Mayoría no tiene dichos derechos. Todo lo contrario. No puede expresarse y las conversaciones privadas son cada vez más divergentes de lo opinable en público.

    Habría que retirar del Código muchas de esas prohibiciones.

    Hace unos años asistí a un coloquio con una profesora bielorusa sobre la entonces guerra civil de Ucrania.
    Ante una pregunta del público saltó una joven con acento gerundense para pedir que no se usase el término “guerra civil” porque “hería sus sentimientos”.

    Tengo creencias religiosas y de otros tipos, pero casi prefiero que alguien trate de ofender mis sentimientos libremente —ya sobreviré– a esta atmósfera opresiva propia de una sociedad en el calabozo.

    Buenos días

    • Eduard Ariza
      Eduard Ariza Dice:

      ¡Muchas gracias por leerme Manu! Sí, yo también tengo creencias religiosas y de otros tipos y opino como tú en líneas generales.
      Me gustaría saber más sobre las profesoras expedientadas de que hablas si tienes un minuto. Creo que mi email es público en mi perfil, pero te lo dejo aquí eariza827@gmail.com

  4. teilhard
    teilhard Dice:

    Me gustaría saber la opinión del autor en relación con este artículo y el reproche penal, sobre el reciente pronunciamiento publico y con publicidad de una autoridad y ejerciendo autoridad, diciendo que la mayoría de las mujeres de este país (feministas) son el demonio. Se que es un asunto espinoso pero presupongo la valentía.

    Saludos

    • Eduard Ariza
      Eduard Ariza Dice:

      Buf… intentaré no defraudar esa suposición.
      Ya que te interesa mi opinión personal, déjame aclarar que soy católico practicante, pero “de la línea” por así decirlo más aperturista. Podemos decir que soy de los que piensa que la Virgen hubiese apoyado la huelga. Y en ese sentido, cuando algún obispo suelta alguna fresca, me siento doblemente mal. Por una parte, como cualquiera que tenga sentido no creo que el “diablo”, entiéndase, el mal puro personificado, esté detrás del feminismo, ni siquiera de sus corrientes más “extremistas”. Además, en cierto modo, me siento “responsable” de esas declaración y me siento obligado a pedir disculpas como miembro de esa confesión religiosa.
      Aclarada mi situación personal, entro a valorar la relevancia penal de esas palabras. A mí entender no veo claro que tengan relevancia penal.
      El Derecho Penal, como trato de exponer en este artículo, no tiene entre sus fines conseguir que la gente sea educada o políticamente correcta. En ese sentido, sólo debe emplearse esta rama del ordenamiento para limitar la capacidad expresiva de un sujeto cuando esta resulte gravemente lesiva para un bien jurídico. En otro caso, sería mejor recurrir a otras ramas del ordenamiento, pensemos en el administrativo sancionador o, incluso mejor, daños civiles por dañar el derecho al honor -de una persona o colectivo.
      Hagamos un excurso para aclarar una cosa: hay declaraciones de obispos que en mi opinión sí revisten relevancia penal por ser claramente injuriosas o constitutivas de un 510 CP, un discurso de odio, contra mujeres feministas y homosexuales, en tanto en que no se limitan a expresar legítimas discrepancias ideológicas o consideraciones acerca del contenido de una institución de derecho civil como es el matrimonio, sino que incurren en ataques directos a estos grupos sociales. Un ejemplo claro, lo encontramos fuera de nuestras fronteras, cuando el cardenal de Santo Domingo, Nicolás de Jesús López Rodríguez, calificó el matrimonio homosexual de “plan macabro para exterminar a la humanidad” [sic.] en 2010. Para mí esto es un caso claro de “hate speech” en tanto que lanza una acusación totalmente infundada, y anticipando el posible efecto de que quien cree sus palabras odie o incluso vea legitimado agredir a personas LGTBI.
      Quizás te parezca un poco extremo por precavido, pero yo creo que los “delitos verbales” deben ser restringidos a unos supuestos verdaderamente graves.
      Hay que tener en cuenta, que no sé si por buen asesoramiento jurídico o les así de natural, es fácil para los portavoces eclesiales más retrógrados dar la vuelta a sus declaraciones. Por ejemplo, las declaraciones del Obispo de Cuenca (?), “si la mujer puede abortar, entonces el varón puede abusar de ella” podrían constituir una apología de la violación, sí. Pero su defensa podría argumentar que estas declaraciones deben contextualizarse en la línea de pensamiento de la encíclica de Pablo VI “Humana et vita”, en la que se apunta a que el uso de anticonceptivos -y por extensión métodos abortivos- pueden facilitar situaciones de abuso sexual sobre la mujer tales como la prostitución o la trata. Dicho de otro modo, en lo que en mi humilde opinión no jurídica, constituiría un acto de cinismo sin límites, la defensa de este obispo podría argumentar ante el tribunal que lejos de querer defender la violación, su ilustrísima pretendía combatirla posicionándose contra el aborto que en su opinión puede dar lugar a situaciones de explotación sexual, o simple sexualidad “imprudente”, en que el varón se sienta irresponsable de sus actos ya que las “consecuencias” podrán “eliminarse”. Ante tales argumentos, no es imposible esgrimir una buena línea de acusación, pero creo que no sería fácil que prosperara.
      Después del rodeo, llego al caso del obispo de Bilbao, y espero que no se me juzgue muy severamente por seguir haciendo de abogado del diablo -lo digo por él, no por las feministas. Primero, sus declaraciones, podría argumentar él, como de hecho hizo días después, pretendían dirigirse no a la totalidad de la manifestantes sino al “feminismo extremo” defensor a ultranza del aborto. Recordemos que este es un tema muy polémico y el juez no podría o no debería ignorar la gran sensibilidad social que despiertan las controversias entorno al mismo. El “gol en propia puerta”, en que él ve la mano del diablo, es que al defender el aborto, la mujer “mata” su condición femenina, es decir, la capacidad de traer vida a este mundo. ¿Es delictivo considerar que la interrupción de la vida nos hace menos humanos o menos mujeres? En mi opinión, es un planteamiento extremo, que culpabiliza a personas inocentes, pero no sé si podría llegarse a considerar un ataque en el sentido de una incitación al odio o una injuria.
      Por no hablar de que luego tenemos por ahí a un “elemento metafísico”, el diablo. Antes anoté que podíamos entenderlo como sinónimo de personificación del mal. Es un elemento incómodo en el pensamiento jurídico. Pero sus declaraciones vinculaban feminismo a libertad de abortar -algo cierto, por otro lado- y esto último lo valora como moralmente reprobable.
      ¿Podríamos entender que atacaba a todas las manifestantes y promovía el odio contra ellas o contra las mujeres en general? Podríamos, pero para dar relevancia penal a nuestros pensamientos deberíamos probar ante tribunal, o estar convencidos en términos doctrinales, de que “ex ante” él era consciente de que sus declaraciones podían dar lugar a esto, objetivando el dolo. Partiendo de la base de que no es nítido que sus palabras sean un ataque contra todo el colectivo feminista o las mujeres, veo aún más difícil argumentar una intención “ex ante”.
      Con todo esta es mi opinión. Por otro lado, y acabo volviendo al principio, no debemos obsesionarnos con la relevancia penal de las ofensas verbales. Una sociedad madura y segura de si misma confía en el reproche social mediante las que como personas o colectivamente podemos exterior nuestra desaprobación hacia opiniones como esta.

  5. Teilhard
    Teilhard Dice:

    Gracias por el esfuerzo que ha hecho usted al respóndeme por buscar la verdad. Es motivo de alegría está actitud en las nuevas generaciones.

    Saludos

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