Continúa el “jaleo” de los gastos hipotecarios

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha vuelto a sorprendernos en la que ya es, con todo los méritos, la materia de moda de la litigación civil: las cláusulas abusivas. Durante los últimos años, han sido demasiados los desconciertos e incertidumbres que los operadores jurídicos hemos tenido que sufrir en este ámbito. Como ejemplo más reciente y significativo, baste recordar lo que se ha escrito en este blog sobre el culebrón de las cláusulas suelo, tanto en la vertiente de la transparencia material (ver aquí), como en lo relativo a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad (ver aquí).

Ahora llega el turno de los gastos hipotecarios. La semana pasada conocíamos el texto completo de la STS núm. 148/2018, de 15 de marzo, cuyo contenido esencial ya había sido anunciado a finales de febrero (con un contenido similar: STS núm. 147/2018). Ninguna sorpresa en cuanto al fondo de la resolución. La Sala Primera ha optado por zanjar la controversia en torno a la atribución de los gastos derivados del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (IAJD), acudiendo al tenor literal de las normas tributarias, tanto legales como reglamentarias  (LITPAJD y RITPAJD). En esencia, estos son los puntos principales respecto de la cuestión debatida: (i) la cláusula que atribuye el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho; (ii) por lo que respecta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídico documentados, su pago corresponderá a quien la normativa fiscal atribuya en cada caso la condición de sujeto pasivo.

Vaya por delante que la tesis de fondo no me convence y me genera serias dudas a propósito del principio de efectividad que establece la Directiva 93/13. Sin embargo, me voy a centrar  en algunas cuestiones formales de la sentencia que resultan ciertamente inquietantes. La STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) tuvo importantísimas consecuencias prácticas  en el ámbito de la litigación en masa. Entre otras, trajo consigo el desencadenamiento de una avalancha de procedimientos judiciales, cuyos expedientes se encuentran, en buena medida, amontonados en los mal llamados juzgados de cláusulas suelo. Y como ya ocurriera con las cláusulas suelo, el caos se ha adueñado de la jurisprudencia menor, ofreciéndose en cada juzgado una solución diferente (ver aquí).

Más de tres años después de que se dictase aquella resolución, con la intención (creo) de poner una venda en la herida, llega una nueva sentencia, confusa, escasamente fundada y que genera interrogantes. En realidad, la Sala Primera viene aclarar que nunca dijo lo que en realidad sí dijo. Explico el trabalenguas.

Leyendo el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, pudiera parecer que el jaleo que se ha montado en torno a la cláusula de gastos se debe, en realidad, a una errónea interpretación por parte de los operadores jurídicos (principalmente, abogados, jueces y magistrados de instancia) de la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015. Dice la Sala que en aquella ocasión no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos de la hipoteca entre las partes sino que únicamente se limitó a declarar abusivo (en el marco de una acción colectiva) que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Al parecer, todos leímos y entendimos algo que en realidad la sentencia no decía.

Respecto de los tributos, dice la Sala que “lo que se reprochó [en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015] es que se atribuyeran en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes” (FD 4). Más adelante, establece:

“[…] dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos […], sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese […]” (FD 5).

¿Es cierto que en 2015 la Sala Primera del Tribunal Supremo se limitó a pronunciarse en estos términos respecto del ITPAJD? Resolvamos la duda. Esto decía la STS de 23 de diciembre de 2015 en el Fundamento de Derecho Quinto:

“[…] la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […]”.

La diferencia entre ambos textos, a pesar de que pudiera pasar inadvertida, tiene una extraordinaria importancia. En la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se hacía referencia únicamente y exclusivamente a la “expedición de las copias, actas y testimonios” que pudiera interesar la entidad prestamista, sino que también se hacía referencia a la misma “constitución del derecho” (hecho imponible del ITP conforme ex art. 7.1.b LITPAJD), tres palabras que cambian por completo el significado del planteamiento desde un punto de vista jurídico.

Así las cosas, es posible alcanzar dos conclusiones: (i) en primer lugar, no es cierto que el Tribunal Supremo se limitase en 2015 a declarar la abusividad de la cláusula de gastos, sino que también se refirió a una cuestión propia del derecho tributario –el sujeto pasivo del ITPAJD-, de un modo impreciso y en sentido contrario a lo establecido previamente por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo; (ii) y en segundo lugar, tampoco es cierto que en aquella ocasión la Sala hiciese solo referencia a la expedición de copias actas y testimonios, sino que la Sentencia de 2015 estableció –aunque pudiéramos admitir que se tratase de un obiter dictum– que el prestamista sería sujeto pasivo del ITPAJD al menos respecto de la constitución de la hipoteca.

Mi primera conclusión es, por tanto, que la Sala Primera rectifica su propio error pero se resiste a reconocerlo (conducta típica de la condición humana). Como señala en la Sentencia comentada en el Fundamento de Derecho Sexto, “la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto […] la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad”. Para este viaje no hacían falta estas alforjas. Pero presten atención a la paradoja. Si la jurisdicción civil no tenía nada que decir respecto del sujeto pasivo del impuesto, ¿por qué entonces en el apartado (ii) del fallo se establece quién será el sujeto pasivo en cuatro supuestos diferenciados?

Conviene recordar que el artículo 1.6 de nuestro Código Civil, atribuye a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico por medio de la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho). Este precepto, junto con los artículos 9.3, 14 y 123 de la Constitución, determina que el Tribunal Supremo tiene, entre otras, la función de establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley. En mi modesta opinión, resoluciones como la comentada, en línea con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas, en nada ayudan al cumplimiento de esa función nomofiláctica que el Ordenamiento jurídico atribuye al Tribunal Supremo.

7 comentarios
  1. Segismundo Álvarez
    Segismundo Álvarez Dice:

    Excelente análisis. Estoy de acuerdo en que el Tribunal Supremo corrige su error sin reconocerlo. El Tribunal Supremo no puede convertirse en creador de normas jurídicas, como ha hecho en algunos casos en relación con las clausulas abusivas, sin causar graves daños al conjunto del sistema. El mayor perjudicado puede haber sido el propio sistema judicial, sumergido bajo la avalancha de demandas.

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  2. Francisco
    Francisco Dice:

    Casi me atrevería a decir que el TS “la ha liado parda”, más allá de que a la gran mayoría nos pareciera que si estaba diciendo que el banco debía pagar parte del impuesto y que al haberlo cargado al consumidor, mediante una cláusula abusiva, la consecuencia necesaria era la devolución tanto del impuesto como del resto de gastos, me parece que se olvidan completamente de que la normativa europea ha fijado con claridad en multitud de sentencias el “principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas”, por lo tanto, si por un lado reconoce que es abusiva y nula, no se entiende que los efectos no sean los propios del 1303 CC. Me pregunto también a quien beneficia la confusión generada y si nos encontramos ante otro pronunciamiento que acabará en el TJUE. Muchas gracias.

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  3. Victor
    Victor Dice:

    El origen de la conflictividad ha estado y está en los servicios jurídicos de las propias entidades. Casi todas las escrituras dicen que todos los gastos son de cuenta del prestatario. Ahora se sabe mucho pero poca gente se planteaba en su momento que el impuesto se devengara como consecuencia de la constitución de la garantía no por el hecho de prestar dinero. Mucha gente creía que era un impuesto por el préstamo, no por la garantía real (se inscribe la garantía, no el préstamo…..).

    Para “compensar” a la entidad ya está la comisión de apertura que debería recoger este tipo de gastos pero que normalmente es una comisión por beneficio.

    Veo totamente verosímil y legal que cada Juzgado haga lo que tiene que hacer: juzgar.

    Ésa es otra maniobra de distracción: crear juzgados nuevos que no estén contaminados de todo lo que se ve.

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  4. Peydro4
    Peydro4 Dice:

    Es esclarecedora la reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional cuando resuelve la inaplicación del artículo 68 respecto de hipotecas unilaterales donde el préstamo ya ha sido formalizado con anterioridad, indicando que en este supuesto es claro que la constitución del derecho de garantía recae sobre el prestamista.

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  5. Juan Carlos
    Juan Carlos Dice:

    El TJUE le enmendará la plana como dice Nacho M, pero entre tanto, habra muchos prestatarios que verán desestimadas sus pretensiones y que una vez se pronuncie “Luxemburgo”, no tendran plazo ni posibilidad procesal para reparar su daño.

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