Un vicio del impuesto municipal de plusvalía que debería depurarse

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En el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 9 de marzo de 2018 se publicó la “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

Propuesta presentada para, según su Exposición de Motivos, “dar rápida respuesta al mandato del Alto Tribunal de llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto como consecuencia de la Sentencia, sin esperar el completo desarrollo del proceso de reforma abierto con la creación por parte del Gobierno de la Comisión de Expertos para la revisión y análisis del actual sistema de financiación local”;  pues “la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 59/2017, de fecha 11 de mayo de 2017, relativa al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, declara inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, pero únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

En mi opinión, la reforma legislativa debería aprovecharse para depurar otros posibles vicios de inconstitucionalidad de la norma, a fin de evitar el gravamen de rentas ficticias.

Como ha reiterado el Tribunal Constitucional en sus sentencias sobre el referido impuesto municipal, está vedado constitucionalmente gravar una renta ficticia. Para el Tribunal “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial”. Es decir, no podrá crear impuestos que afecten a “aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia”. Vuelve a insistir también en que el principio de capacidad económica no solo se predica del sistema tributario en su conjunto, sino que debe estar presente en cada concreto impuesto, en tanto que presupuesto mismo de la tributación. “No caben en nuestro sistema –tiene afirmado el Tribunal– tributos que no recaigan sobre alguna fuente de capacidad económica”.

Debe tenerse muy en cuenta que la renta real que pretende gravar este impuesto ya es gravada en otros impuestos, como el IRPF e Impuesto sobre Sociedades.

Con el fin de justificar la sobreimposición, se argumenta que el fundamento de este tributo municipal está basado en hacer posible que la comunidad participe en las plusvalías que ha generado la acción urbanística de los entes públicos (especialmente de los ayuntamientos, beneficiarios del tributo) en terrenos de propiedad particular.

Por tanto, parece de lo más lógico, desde el punto de vista de la justicia tributaria, que la situación de los terrenos previa a la acción urbanística generadora de plusvalías no se tome en consideración para la determinación de cualquiera de los elementos esenciales del impuesto, especialmente su base imponible o tipo de gravamen. Es decir, si un terreno tiene la naturaleza o calificación de rústico, mientras la tenga, no debería gravarse por un impuesto que grava el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, basado en la plusvalía que ha generado la acción urbanística; con independencia de que el incremento de valor que haya tenido un terreno (durante un tiempo rústico y otro urbano) sea objeto de gravamen, como se ha señalado, en otros tributos (IRPF o Impuesto sobre Sociedades) que atienden a un concepto más amplio de capacidad económica.

La regulación vigente del tributo y la que se propone determinan la base imponible mediante la aplicación de un porcentaje anual multiplicado por el número de años (con un máximo de 20) en que el terreno ha permanecido en poder del sujeto pasivo (sistema actual) o la aplicación de un coeficiente aplicable según el número de años en que el terreno ha permanecido en poder del sujeto pasivo (sistema propuesto). En definitiva, en la práctica es lo mismo.

Por ejemplo, un sujeto pasivo tuvo en propiedad un terreno en un período superior a 20 años. Con la actual legislación la base imponible es el resultado de aplicar al valor catastral el porcentaje de 60% (20 x 3% anual). Con la legislación propuesta, a la propiedad mantenida por un período igual o superior a 20 años se le aplica el coeficiente de 0,60.

El vicio de la legislación actual y de la propuesta es que “el período de generación” (20 años máximo) abarca el período total de tenencia del terreno con independencia de la calificación urbanística que tenga a lo largo del período; cuando el período de generación debería comenzar a computarse a partir del año en que el terreno adquiere la condición de urbano (en mi opinión, lo lógico es cuando el terreno adquiriera la condición de solar); pues es cuando se genera la plusvalía consecuencia de la acción urbanística de los entes públicos.

El asunto no es baladí, y para ello ponemos un ejemplo. Si el terreno se mantuvo por un período superior a 20 años y adquiere la calificación de urbano tres años antes de la venta, el sujeto pasivo tiene una base imponible, como se ha visto, del 60% del valor catastral. Sin embargo, si antes de adquirir la condición de urbano el propietario transmite tres años antes el terreno, dado que es rústico no está sujeto al impuesto. Con el sistema actual un terreno mantenido durante 17 años aplica un porcentaje del 51% para determinar la base imponible que, por ser terreno rústico en el momento de la venta, no está sujeto. El nuevo propietario, si decide vender el terreno (que ya tiene la condición de urbano) a los tres años el porcentaje para determinar la base imponible es del 11,10% (3,7 x 3); que es el porcentaje que tendría que aplicar el primitivo propietario si el período de generación se calculara, como sostenemos, desde que el terreno tiene la condición de urbano.

La situación actual está avalada por una vetusta jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de 29 de noviembre de 1997 recaída en un recurso de casación en interés de ley que es seguida a pies juntillas por la doctrina administrativa de la Dirección General de Tributos. Así, puede leerse en la respuesta a consulta vinculante de 25 de mayo de 2011 (V1332-11):

“… el criterio que mantiene este Centro Directivo es que resulta intrascendente la calificación urbanística del terreno al inicio del período impositivo o durante el mismo, siendo lo relevante que, en el momento de la transmisión, el terreno tenga la condición de urbano, computándose en tal caso el periodo de generación del incremento de valor desde la fecha de adquisición y no desde la conversión de rústico en urbano. Criterio que se encuentra acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual en recurso de casación en interés de ley (sentencia de 29 de noviembre de 1997) señaló, en su fundamento de derecho tercero, que:

“Lo decisivo es que, en el momento del referido devengo, esto es, cuando se produce la transmisión de terrenos, o la constitución o transmisión de derechos reales, los bienes tengan la consideración de urbanos. Ningún precepto de la ley exige, ni ha exigido a lo largo de su regulación, que dentro del período máximo contemplado -20 años, como se ha dicho en la actualidad- sólo pueda computarse el tiempo en que los bienes de que se trate hubieran ostentado la condición de urbanos o urbanizables.”

Considero que dicha jurisprudencia debería ser superada, por aumentar de forma considerable el gravamen cuando dentro del período de generación el terreno no ha sido urbano durante buena parte del tiempo, bien aprovechando la modificación legal en ciernes; bien con una nueva jurisprudencia que se cree mediante nuevos recursos de casación basados en la necesidad de una modificación de la jurisprudencia y, en su caso, planteando la cuestión ante el Tribunal Constitucional.

La reforma del indulto

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Actualmente se encuentran en tramitación en el Congreso dos proposiciones de reforma del indulto. La primera presentada por el Grupo Ciudadanos en la Disposición final sexta de su Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, y la segunda por el Grupo Socialista en su Proposición de la Ley de 18 de junio de 1870 de reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto.

En la del Grupo Ciudadanos se propone la prohibición total del indulto para una serie de delitos (terrorismo, financiación ilegal de partidos y contra la Administración Pública), la necesidad de informe favorable del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal para otros (contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social), y la motivación en todo caso.

En la del Grupo Socialista se propone la prohibición total cuando se trate de delitos cometidos por una autoridad en el ejercicio de su función o cargo público, o prevaliéndose del mismo, con la finalidad de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, y de delitos relacionados con la violencia de género. Para el resto exige motivación y (solo) para el indulto total informe favorable del Tribunal sentenciador.

Estas propuestas han sido criticadas recientemente por Eva Belmonte, de la Fundación Civio, en un interesante artículo publicado en El Notario del Siglo XXI (aquí). Básicamente incide en la incongruencia de distinguir entre diferentes tipos de delitos a la hora de permitir o no el indulto (pues con estas propuestas podrían indultarse algunos de los casos que más escándalo han provocado en los últimos tiempos, como el de las torturas de los Mossos o el del kamikaze), la indefinición de los términos empleados a la hora de definir esos delitos (aunque en rigor esta crítica es aplicable solo a la propuesta socialista), y el no exigir en todo caso el informe favorable del Tribunal sentenciador (también para el indulto parcial). Pero, en definitiva, la crítica fundamental es que no se aprovecha la ocasión para reflexionar sobre la función del indulto en la sociedad del Siglo XX y reformar la institución en consecuencia.

Para intentar colaborar a ese objetivo, quizás convenga analizar esta temática por fases, con la finalidad de hacer un análisis ordenado. La primera cuestión es si tiene sentido mantener la institución del indulto en un Estado de Derecho. A favor parecen militar dos tipos de razones: de equidad y políticas. Las de equidad son las más claras. Se trataría de paliar el ciego rigor de la ley en determinados casos en los que la Justicia así lo exigiría, siguiendo la tradición aristotélica de que no hay regla ni principio que no contenga su excepción, excepción que un Tribunal sujeto al imperio de la ley no tendría facultad para apreciar a  la hora de condenar. A ellas hay que añadir las motivaciones sociales ligadas normalmente a la reinserción.

Las razones políticas pueden ser más discutibles, pero lo cierto es que también están generalizadas en el Derecho comparado. Con ellas salimos de la Justicia para entrar en la conveniencia o en la oportunidad política. Por así decirlo, se sacrifica puntualmente la Justicia para conseguir un resultado político que se valora especialmente, como pacificar socialmente una situación o destensar un conflicto internacional. Siempre que se actúe con transparencia y sujeto al control democrático no parece necesario renunciar a esta posibilidad, pero eso sí, con ciertos controles que eviten su abuso.

Esta última consideración nos lleva a la siguiente cuestión: si conviene excluir de la posibilidad del indulto determinados delitos. De nuevo hay dos tipos de razones para excluir el indulto, y, por cierto, la gravedad del delito no es ninguna de ellas: pensemos que la equidad y la reinserción pueden aplicarse a cualquier tipo de delito (existe además el indulto parcial) y la justificación política, de admitirse, también. No, las razones son otras.

La primera es evitar que el Gobierno utilice el indulto para apuntalar su corrupción, condonando los delitos que cometen sus partidarios y clientes, desnaturalizando completamente el sentido de la institución. Con la prohibición de indultar ese tipo de delitos se evita el abuso de la figura, la impunidad, y se incentiva la colaboración de los encausados en la investigación, pues saben que el silencio no será premiado. De admitirse, entonces, esta razón, deberían excluirse los delitos que típicamente cometen los allegados políticos, que son los relacionados con la corrupción. Con eso se trata de evitar que el Gobierno pueda ser juez y parte  a la hora de indultar. Se podría alegar que este riesgo se evitaría si se exigiese siempre informe favorable del Tribunal, pero hay que tener en cuenta que si lo hacemos impedimos al Gobierno indultar por motivos políticos en otros casos.

La segunda razón para excluir delitos de la posibilidad de perdón es impedir el indulto por motivos políticos en ciertos supuestos especialmente sensibles. Por poner un ejemplo, quizás estemos dispuestos a permitir que el Gobierno indulte a un oligarca amigo de Putin con la finalidad de no enemistarnos con Rusia, pero nunca a que se indulte a un terrorista o al que haya cometido otro tipo de delitos que consideramos que no se pueden perdonar por razones de conveniencia política, básicamente por una cuestión de principios. Ello obligaría entonces  a excluir dichos delitos, aun a costa de impedir algún caso justificable por equidad, como también ocurriría en el caso anterior por corrupción.

A la vista de estas consideraciones podemos ya analizar las dos propuestas.

En el caso de que rechacemos todo tipo de indultos por razones de conveniencia política, entonces lo lógico es exigir siempre informe favorable del Tribunal sentenciador, como hace la propuesta socialista (aunque lo limita al indulto total y debería ser para todos). Lo que pasa es que en ese caso sobra todo lo demás, desde prohibir indultar los delitos de corrupción y de violencia de género hasta incluso la motivación. Es decir, es imposible que un Tribunal informe favorablemente de un indulto por razones de conveniencia política, porque su competencia queda circunscrita siempre a la Justicia, incluyendo en ella la equidad cuando proceda y los motivos sociales ligados al fin constitucional de la reinserción. Pero entonces no tiene sentido tampoco prohibir indultar determinados delitos, porque el control judicial es suficiente para controlar el abuso del Gobierno en los delitos de corrupción o por amiguismo. Al margen de que, si lo único que se considera es la equidad, carece de sentido excluir delitos de su ámbito, por muy repugnantes que nos parezcan. Sin duda abofetear a la pareja es despreciable, pero no más que el asesinato de un niño.

Pero si estamos dispuestos a permitir los indultos por razones de oportunidad política, entonces no podemos exigir siempre informe del Tribunal sentenciador (sino solo para los delitos vinculados a un posible abuso del Gobierno a la hora de ejercer esta potestad) y debería prohibirse el indulto solo de aquellos en los que no queramos admitir nunca la conveniencia política. Esta es la postura de Ciudadanos, aunque yo pienso que hubiera sido más coherente no prohibir sin más los delitos contra la Administración pública sino pasarlos también (como los de contra Hacienda o la Seguridad Social) al grupo que necesita informe favorable del Tribunal. Pero lo cierto es que ninguna solución es completamente satisfactoria, porque con la de Ciudadanos sería posible continuar abusando en los delitos que en principio no serían de riesgo, pero que por experiencia sabemos que han generado abuso, como el indulto de Alfredo Sáenz, el del kamikaze o el de los torturadores.

Una posible solución que permite indultar por razones de conveniencia política, evita el riesgo de abuso y facilita para todo delito el indulto por equidad, sería exigir en todo caso el informe favorable del Tribunal sentenciador, salvo en aquellos supuestos en los que el Gobierno obtenga en su sustitución el acuerdo por mayoría reforzada del Congreso, ya sea del Pleno o de una determinada Comisión. Y por supuesto sin excluir del posible indulto ningún delito.

Si la mayoría del Congreso autoriza al Gobierno un indulto por razones políticas no se aprecia ninguna razón para excluir ningún delito. Sus señorías tendrán que dar las correspondientes explicaciones al pueblo soberano y someterse a su veredicto electoral. En definitiva, si se puede escoger entre la prohibición pura y un buen sistema de responsabilidad, en una democracia liberal siempre es mucho mejor esto último.

La Administración de Justicia en España de 2004 a 2013

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Reproducción de la reseña del libro La Administración de Justicia en España de 2004 a 2013 de Francisco Gutiérrez López.

El funcionamiento de la Justicia tiene capital importancia en una sociedad. Las consecuencias que generan su mal funcionamiento son visibles y afectan no solo a quienes participan en los procesos judiciales sino que inciden directamente en la economía y en la calidad democrática de un país. En la actualidad el sistema judicial de España es intensamente cuestionado y calificado como ineficiente y tardío. Muchos profesionales consideran que la Administración de Justicia es la Cenicienta de la administración y que es la falta de medios la causa que explicaría su deficiente funcionamiento y reclaman, por ello, mayor gasto público. El objeto de este trabajo es analizar si esta afirmación, tan repetida como escasamente estudiada, tiene sustento científico y si, en verdad, el problema de la Justicia en España es el gasto o inciden otras causas. Para ello se analizarán tres variables: gasto público, medios personales y funcionamiento del sistema judicial. El análisis se extenderá al periodo 2004-2013 e incluye a las Comunidades Autónomas. La compleja organización de la Justicia en España, desconcentrada y descentralizada, y la limitada información disponible condicionan la investigación.

Si te interesa el libro pincha aquí.

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

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  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.

El CGPJ fuera de control jurisdiccional

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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2018 (rec.4726/2016) sorprende por muchos motivos. El primero de ellos es su brevedad y escasa fundamentación jurídica. Desestima, en 4 folios en los que no cita una sola sentencia, una demanda de 30 con abundantes citas de la jurisprudencia más reciente sobre control de la discrecionalidad técnica, interpuesta frente a una Resolución de 100 folios (los 60 primeros reproducción del recurso de alzada de la demandante).

La Sentencia aborda el recurso de una aspirante (letrada por oposición de una Administración autonómica desde hace más de 10 años) que impugna el tercer y último ejercicio escrito eliminatorio del primer concurso-oposición para acceder al Cuerpo de Letrados del Consejo General del Poder Judicial. Hasta ese momento los letrados del CGPJ eran nombramientos discrecionales por un máximo de 10 años.

En la demanda se alegaba, en primer lugar, falta de motivación: El acta y la desestimación del recurso de alzada incumplían todos los criterios establecidos por el TS respecto a la correcta valoración de exámenes. Los dos aprobados tenían una puntuación a tanto alzado “por unanimidad” y el ejercicio de la demandante no llegaba al mínimo exigido también por unanimidad, pero ni siquiera tenía puntuación. En el acta constaban los “motivos” del suspenso de la recurrente, pero sin compararlos con las respuestas de los otros dos opositores y sin que hubiera criterios previos de valoración que se aplicaran por igual a todos los aspirantes. Consta también que se valoraron los 6 exámenes en menos de hora y media. En el FJ3 de la sentencia consideran correcta la motivación “independientemente de que se esté de acuerdo o no con las valoraciones del Tribunal Calificador”, y también consideran correcto que el ejercicio de la demandante ni siquiera tenga puntuación porque no es contrario a las bases. No tiene justificación que si se exige una puntuación mínima para aprobar, se pueda suspender sin otorgarla, ya que genera la más absoluta indefensión. Sobre la inexistencia de criterios previos de valoración,la sentencia ni se pronuncia.

En segundo lugar, sostiene la recurrente que la decisión de suspenderla en el último ejercicio está incursa en error manifiesto y, para tratar de demostrarlo, hace un análisis comparado de sus pruebas con las de los dos aspirantes que sí superaron el ejercicio. El objeto del recurso no era que se modificara o redujera la nota de los candidatos que superaron el proceso, ni pretendía demostrar que no eran sujetos meritorios de tal plaza; todo lo contrario, lo que se pretendía poner de relieve es que siendo los exámenes de los otros dos opositores merecedores de una puntuación superior a 20 puntos, la demandante debía valorarse con los mismos criterios, mereciendo igualmente un aprobado con base en los fundamentos objetivos expuestos que se apreciaban de la mera comparativa del tratamiento de los tres ejercicios. Sobre el FJ4 y su preocupante paso atrás en el control de la discrecionalidad técnica de los Tribunales de oposición ha escrito José Ramón Chaves en su excelente blog (aquí): ¡El TS deja fuera de control jurisdiccional la discrecionalidad técnica de los Tribunales de calificación incluso en asuntos jurídicos! Para ello, ignora su jurisprudencia más reciente sin tan siquiera afirmar que es errónea y que esta sentencia supone un cambio de doctrina.

En el FJ5 desestima la alegación de vulneración de la igualdad y concretamente de discriminación por razón de sexo –los dos opositores aprobados eran hombres- porque –dice la sentencia- no hay indicio alguno de discriminación. En el recurso contencioso-administrativo, como antes en la alzada, se comparaban los exámenes, y se llegaba a la conclusión de que existía un trato desigual. La única forma de cumplir con la exigencia de igualdad derivada de la CE y de los Tratados internacionales, es comparar los exámenes aplicando los mismos criterios. No hacerlo, deja en la más absoluta indefensión a la recurrente. Daba la casualidad que en los dos ejercicios la demandante había visto cuestiones importantes que los otros dos opositores no vieron y que en la desestimación del recurso de alzada la Comisión Permanente confirma que eran correctas, afirmando también que eso no altera la calificación otorgada (mejor dicho, su no calificación). Estas cuestiones eran las siguientes: en la propuesta de resolución, cuestiones de procedimiento –era un sancionador y había sido ponente en la sanción disciplinaria quien en la resolución se abstuvo por tener relación con el asunto-. Y en el Dictamen de la norma advirtió el único reparo esencial que después pondría el Consejo de Estado a dicha norma (la regulación de la mediación penal en una norma de rango reglamentario y no en una ley). Paradójicamente, la demandante fue la única que suspendió, no existiendo grandes diferencias en el contenido del resto del examen y dejando tres plazas vacantes. Alegada discriminación por razón de sexo, y siendo ésta motivada con la comparación de los exámenes, el art. 60 LJCA invierte la carga de la prueba, y es la Administración quien tiene que demostrar que no existe tal discriminación Parece suficiente indicio de discriminación el hecho de que la única suspensa es mujer, dejando plazas vacantes y no existiendo grandes diferencias entre los exámenes, salvo las ya indicadas, que actuarían a favor de la recurrente

Parece que los criterios que el Tribunal Supremo aplica al resto de Administraciones, no se aplican cuando el órgano revisado es el CGPJ, cuyo Presidente, y Presidente del TS, el Excmo. Sr.D. Carlos Lesmes Serrano,  es también el Presidente del Tribunal Calificador de la oposición sometida a revisión y de la Comisión Permanente del CGPJ que resuelve el recurso de alzada contra las decisiones del Tribunal Calificador.

El Presidente de la Sala Tercera, Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez, ya expuso su opinión sobre el control jurisdiccional del CGPJ en un voto particular en la STS 5374/2016, en el que afirmaba: “Problema distinto es que, precisamente por tratarse de un órgano constitucional, esta Sala haya de ser deferente con el modo en que el CGPJ se organiza y funciona internamente para el ejercicio de sus funciones esenciales. Creemos que es  correcto reconocerle cierto margen de autonomía al CGPJ en ese terreno,  aunque ello -más que afectar a la jurisdicción de esta Sala- modula la  intensidad del control jurisdiccional sobre los actos de dicho órgano constitucional.”

Se da la circunstancia que en el señalamiento para votación y fallo de este asunto el Presidente de la Sala, Exmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez se atribuyó la ponencia de este asunto, en una Providencia que no tenía firma de Letrado de la Administración de Justicia (cuestión que por sí sola la hace nula de pleno derecho) y motivando el cambio de ponente en mantener la igualdad en el reparto de las ponencias.

¿Estará justificada la desalentadora percepción de que al CGPJ sólo acceden los “conocidos”, como se insinúa en esta noticia,  y que esto ocurre no sólo en los nombramientos discrecionales -reiteradamente denunciados por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial-, sino incluso en este caso en que los dos aprobados superaron un exigente proceso selectivo?

Dejar fuera de control jurisdiccional las decisiones discrecionales del CGPJ no ayuda, desde luego, a que esta percepción desaparezca.

Un Estado de Derecho no se puede permitir que las decisiones discrecionales de uno de sus órganos –ni siquiera las del máximo órgano de gobierno del Poder Judicial- queden fuera del control de los tribunales.

 

Un nuevo y más satisfactorio ejercicio profesional de la abogacía es posible.

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Muchos abogados realizan su trabajo asumiendo resignadamente las asperezas y sinsabores que conlleva el sistema de justicia como una parte irremediable de su labor profesional. Son  habituales los amargos comentarios, expresión de frustración y malestar, sobre el funcionamiento de la maquinaria judicial, la relación con los clientes y en ocasiones con otros compañeros.Vivimos un bajo nivel de bienestar en el ejercicio profesional de la abogacía. A casi todos nos gustaría que las cosas funcionaran de otra manera, sentirnos más tranquilos y realizados con el día a día de nuestro ejercicio profesional.

Sin embargo, lo que hacemos para alcanzar mayores cotas de satisfacción profesional parece limitado. Muchos abogados  nos hemos formado en mediación,conocemos la existencia de la justicia restaurativa, la justicia terapéutica, o hemos oído hablar del Derecho colaborativo. Pero en general todo ello lo percibimos como algo testimonial, sin reparar de una forma consciente en su potencial transformador para construir una mejor justicia.

  1. Hacernos más conscientes de nuestros condicionamientos intrínsecos para superarlos

Para ser capaces de dar pasos más efectivos que nos lleven a una mayor realización profesional, hemos de tomar conciencia de los condicionamientos subjetivos que influyen en nuestra reacia mentalidad al cambio.

La primera limitación es la tradición impertérrita. El propio sistema en el que estamos inmersos, de tradición civilista o romano-canónica, en el que la justicia se ha venido identificando secularmente con el imperio de la ley y su aplicación por el servicio público especializado de los jueces.

Otro importante condicionamiento es la vetusta formación universitaria que hemos recibido, que data del año 1953 y sigue vigente en las facultades de Derecho de nuestro país. Se basa en “la premisa maniquea de que los intereses de las partes son necesariamente enfrentados y que tendrían que ser dirimidos por un tercero independiente e imparcial”, el juez (Fajardo 2016)

2. Tomar conciencia de que el cambio está vivo

Cómo viene a señalar la abogada norteamericana y creadora de la categoría “Derecho Integrativo” (con este nombre desde el 2011), Kim Wright, la búsqueda activa de una justicia más humana, sensata y vinculada con las necesidades de las personas se haextendido en todo el mundo, evolucionando en diferentes disciplinas y áreas de práctica profesional.

Desde el año 2008, esta compañera de EE.UU. ha estado viajando por todos los continentes habitados y ha constado la anterior afirmación.

Kim Wright ha hallado miles de abogados con una práctica profesional “diferente”, distantede mecanicismos, basada en la sensibilidad y atención holística a las personas, fundada en concepciones propias,o más articuladas como la mediación, o relacionadas con la justicia restaurativa, la justicia terapéutica o el Derecho colaborativo.

El Derecho Integrativo es el paraguas común que recoge los principios y valores que dan vida aestas fórmulas diversas de las que participan los abogados en su ejercicio profesional, logrando una mayor realización profesionaly una mayor satisfacción para sus clientes.

Plasmación de esta realidad son los libros escritos por Kim Wright Lawyers as Peacemakers, PracticingHolistic, Problem-SolvingLaw  (“Abogados como agentes de paz, ejerciendo un Derecho holístico y de solución de problemas”) y LawyersusChangemakers(“Abogados como agentes de cambio”)publicados con gran éxito en los años 2010 y 2015 respectivamente por el equivalente estadounidense al Consejo General de la Abogacía Española.

3. Propuestas de acción para impulsar cambios positivos en nuestro sistema de justicia

Seamos receptivos a planteamientos distintos de la negociación entre abogados y al procedimiento judicial,que partan devaloresbeneficiosos para las personas individualmente consideradas y la sociedad en su conjunto. El encuentro respetuoso y amable, el diálogo, la responsabilización, la empatía, el equilibrio entre las partes, la paz emocional y la certeza en soluciones mutuamente satisfactorias.

Facilitemosa nuestros clientes la oportunidad de explorar procesos presididos por dichos valores en toda clase de conflictos susceptibles de una reclamación judicial. Acompañémosles profesionalmente  como canalizadores y asesores en la materialización de la mejor alternativa de solución, superando nuestro eventual escepticismo y  tendencia a creer que el resultado idóneo es el más ventajoso económicamente.

Aunemos esfuerzos entre compañeros y con otros profesionales desdelacreatividad sin complejos, que va más allá de lo jurídico, y la generosidad (no competitividad) para que valores como los citados se abran paso en nuestra práctica profesional y en el sistema de justicia.

Podemos asociarnos o colaborar con entidades y profesionales que trabajan activamente en la introducción de procesos autocompositivos o creación de  foros de reflexión y trabajo para la promoción de cambios en nuestro entorno de justicia más cercano, cuya finalidad sea asimismo el cultivo consciente de los citados valores, vehículos de un anhelado cambio de paradigma.

De esta forma los abogados no nos ocuparíamos únicamente de la constreñida legalidad,  caracterizada además en los últimos años por una hiperactividad legislativa que cabe calificar de insensata y técnicamente pobre.  Nos podríamos dedicar a una actividad profesional mucho más motivadora que nos acercaría un poco más a la justicia.

Tenue pero irrompible techo de cristal construido sobre contactos, recomendaciones y mecanismos inconscientes

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Escribo estas líneas como miembro femenino (no “miembra femenina”) con bastante antigüedad, de un Cuerpo funcionarial de los considerados de élite. En esta condición me he acercado bastantes veces al techo de cristal, lo he tocado y me he dado con él mis buenos coscorrones. También he visto como los miembros masculinos de mi edad y los más jóvenes lo atravesaban sin problemas (como, por otra parte es lógico: el techo de cristal solo existe para las mujeres).

Desde mis años y coscorrones, puesto que es un tema que ahora tiene tanta actualidad, me atrevo a contar aquí mis teorías al respecto por si pudieran servir de algo. Mi impresión con el techo de cristal es que sus andamios se apoyan en mecanismos subconscientes. Esto lo pensaba bastante antes de leer el artículo de Elisa de la Nuez en “Feminismo en el siglo XXI”, El Mundo, 7 de marzo, que explica como la menor presencia de mujeres en ámbitos de poder puede deberse en parte a un sesgo inconsciente que nos hace valorar sistemáticamente mejor a los miembros del grupo dominante (hombres). Lo llevo pensando mucho tiempo porque lo he visto muchas veces. Un alto cargo o directivo de una gran empresa, despacho o consultoría (Jefe) busca candidato para cubrir puesto por encima del techo de cristal (mínimo sueldo, para entendernos, 150.000 euros brutos al año y de ahí hasta donde queramos pensar). Como en este país lo que funciona son los contactos y recomendaciones (el mérito, capacidad y esfuerzo, van después o no van) lo que hace este Jefe es preguntar a algún amigo suyo (hombre) de posición equivalente si conoce a alguien, normalmente, en un ambiente distendido, tipo gimnasio o caña. El recomendador contesta sobre la marcha con un par de nombres que le vienen a la cabeza en este momento y que (sesgo subconsciente) muy pocas veces son mujeres.

No hay en la cabeza del recomendador en ese momento un propósito discriminatorio explícito (quizá sí cierto instinto de supervivencia); simplemente, no se acuerda de las mujeres que conoce sobradamente capacitadas para asumir ese puesto. Amigos míos, con los que he trabajado, me han contado orgullosos sus recomendaciones y cuando les he preguntado directamente por qué no me han recomendado a mí, me han mirado con perplejidad y confusión. Admito que, en mi caso particular, esto pueda ser debido a mi menor competencia profesional (aunque creo que no); en todo caso, lo someto a debate vía estas líneas por si otros lectores/lectoras entienden también que esto pasa con frecuencia.

Algunas veces, es verdad, el sesgo inconsciente quiebra y se recomienda a una mujer. A veces también, el propio Jefe se acuerda que tiene en su empresa, despacho etc… varias mujeres tocando el techo que llevan años trabajando bien y que podrían ascender. En estos casos entran en juego las llamadas y las recomendaciones. Si el puesto es goloso (y, por encima del techo, suele serlo) llaman los políticos, amigos, colegas etc, (hombres, casi todos, dado que estamos por encima del techo) para intentar colocar a amigos, también hombres, a los que deben favores, o con los que quieren o necesitan quedar bien. Por supuesto, cuanto más goloso sea el puesto, más recomendaciones. En este escenario, se coloca al hombre recomendado por encima de la mujer con méritos.

Dicho todo lo anterior, algunas reflexiones finales:

Lo que he descrito solo es posible en una sociedad como la nuestra en la que el amiguismo, los contactos y las recomendaciones se admiten como fórmula normal de cobertura de puestos de gran responsabilidad. Un sistema así es, obviamente, propenso, no solo a la corrupción sino a la mala gestión por incompetencia profesional.

Muchas mujeres, cada vez más, acceden a puestos justo por debajo del techo de cristal que aceptan ilusionadas pensando que con trabajo duro podrán romper el famoso techo. Con gran sacrificio personal demuestran su capacitación sobrada para hacerlo pero se les cruzan las recomendaciones y acaban con chichones que, en estos casos, duelen más.

Y, por último, creo que las pocas mujeres que rompen el techo tienen la responsabilidad de ayudar a derribarlo desde arriba. Hasta ahora, son tan pocas que no se notan mucho sus esfuerzos. Desde aquí las animo a que lo sigan intentando. Las necesitamos.

 

HD Joven: ¿Por qué es un error despenalizar los piquetes coactivos?

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Con ocasión de cualquier huelga se suscita el debate sobre los límites de los llamados piquetes, donde un grupo de trabajadores habitualmente protestan e informan al resto con la finalidad de lograr el éxito de la huelga y minimizar el denominado “esquirolaje”. En nuestro ordenamiento jurídico se considera prohibida esta actividad cuando en ella se hacen valer medios más o menos coercitivos que suponen una coacción a otras personas. Sin embargo, se han promovido iniciativas por diversos grupos parlamentarios (entre las que podemos destacar la del grupo Unidos Podemos, en fase de presentación de enmiendas  ) que persiguen la despenalización de la conducta.

La propuesta es otra manifestación de cómo en ocasiones en la política criminal por la que opta el legislador pesa más el deseo de lograr un titular del que obtener rédito electoral que un estudio jurídico técnico riguroso. Existen razones materiales y de orden práctico para considerar esto.

Por lo que se refiere a las primeras, la Constitución Española de 1978 reconoce como un derecho fundamental, susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 53.2 de la Constitución Española (“CE”), el derecho de los trabajadores a la huelga para la defensa de sus intereses (art. 28.2 CE). La proclamación se hace después de disponer en el apartado anterior que todos tienen derecho a sindicarse libremente. La libertad sindical se enmarca en la garantía que la Constitución otorga a los sindicatos al establecer en su artículo 7 que, junto a las asociaciones empresariales, contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. Según el texto constitucional, su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley y su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

Aunque el constituyente se remite a una Ley que regule las condiciones para el ejercicio del derecho de huelga (art. 28.2 CE), nuestro legislador ha optado por ignorar el mandato constitucional. Además, no se vislumbra la voluntad política de subsanar esta ausencia de una regulación moderna sobre huelgas a corto plazo. Ello implica que el ejercicio del derecho de huelga sigue rigiéndose por el preconstitucional Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977, de 4 de marzo, según la depuración que el Tribunal Constitucional hizo en 1981 (STC 11/1981).

En lo que resulta de interés aquí, a propósito de los piquetes coactivos, el derecho de huelga comprende la facultad de sumarse, pero también la de no hacerlo, a una huelga convocada, como vertientes positiva y negativa respectivamente (STC 254/1988). Esta libertad de no adherirse a la huelga no impide a los trabajadores llevar a cabo los conocidos como piquetes informativos. De hecho, el propio RDL 17/1977 los contempla al disponer que ‘’los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna’’. El trabajador, por lo tanto, puede informar a otros trabajadores de la huelga para facilitar su éxito pero no puede forzarles a que ellos también la realicen, ya que ello supondría una vulneración del derecho de estos a no secundarla (SSTC 33/1981, 62/2002 y 80/2005). En este marco se integran las coacciones específicas del artículo 315.3 del Código Penal (“CP”), que castiga a ‘‘quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga’’.

En realidad, esta no es una particularidad propia del derecho de huelga sino que en nuestro ordenamiento jurídico penal son conocidas normas equiparables. Cuando la Constitución Española reconoce a los ciudadanos libertades, lo hace admitiendo una esfera negativa que excluye cualquier obligatoriedad en el ejercicio positivo de las mismas. Examinemos como ejemplo la libertad religiosa, reconocida en el artículo 16 CE. También comprende la libertad religiosa el derecho a no profesar creencia religiosa alguna, y por ello en esta materia también nuestro Código Penal castiga a quienes  por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos (art. 522 CP). No se aprecia ninguna causa diferenciadora por la que deba suprimirse la norma que tipifica las coacciones en el ámbito laboral y no resulte procedente, sin embargo, hacer lo propio con el resto de normas de estructura análoga.

La propuesta que analizamos no solo es incoherente por el motivo que acabo de exponer, sino que se añade otra razón. Estas iniciativas tan solo prevén la derogación del apartado 3º del citado artículo 315 CP, pero no sus precedentes. En ellos se tipifican conductas coactivas tendentes a impedir a otros el ejercicio positivo de su derecho de huelga. En particular: ‘‘Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga serán castigados (…). 2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones’’ se agrava la pena. En síntesis: lo que propone el grupo parlamentario firmante es sancionar penalmente a quienes vulneran el derecho de los trabajadores a la huelga, pero únicamente en su manifestación positiva de ejercerlo, y desproteger a quienes ven como se atenta contra su derecho a no secundar la misma.

Las ya expuestas son razones de índole material para rechazar la iniciativa, pero también las hay de orden práctico. Paradójicamente, la reforma legal podría implicar un resultado opuesto al que se pretende. El artículo 315.3 del Código Penal es una norma especial: castiga unas coacciones específicas en el ámbito de las huelgas, mientras que su artículo 172 castiga las coacciones genéricas. Esto significa que la acción de coaccionar a otros a iniciar o continuar una huelga, de no ser castigada específicamente conforme al 315.3, lo sería según el 172. La conducta no deja de ser punible.

Al contrario, se podría producir el indeseado efecto de castigar, en algunas ocasiones, la misma conducta con mayor pena.  ¿Por qué? Por su redacción literal (recuerden: ‘‘coaccionen a otras personas’’), a quien incurre en el tipo del artículo 315.3 CP, se le impone una única pena correspondiente a un único delito con independencia del número de víctimas. Sin embargo, en las coacciones genéricas del artículo 172 CP, el sujeto pasivo es una única víctima: es castigado ‘‘el que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto’’. Esto significa que al suprimir el art. 315.3 y quedar comprendido el comportamiento en el ámbito de las coacciones genéricas, probablemente pasaría a castigarse con una pena distinta por cada una de las víctimas. Dicho de otro modo: en el art. 315.3 se comete un solo delito al coaccionar a varias personas y en el 172 tantos delitos como víctimas resulten afectadas. Sobre este extremo existe abundante jurisprudencia, como las Sentencias del Tribunal Supremo nº 61/2009 y 1114/1998, entre otras.

En definitiva, con la modificación legal que estamos estudiando se consigue un suculento titular mediático para arañar algunos votos desinformados, pero se produce un efecto jurídico contrario al que se dice pretender.  

Por otra parte, no deja de ser llamativo el interés en llevar a cabo estos cambios y que, sin embargo, se posterguen indefinidamente otros que serían más coherentes con la línea ideológica en la que hemos de suponer que se basan estas iniciativas. En particular, ha llamado la atención de parte de la doctrina que precisamente en el Título XV del Código Penal, relativo a los delitos contra los derechos de los trabajadores, el legislador no ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como sí lo hace en múltiples tipos penales a lo largo del articulado. En el caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores, la Ley se contenta con facultar al juez para imponer, solo si se estima conveniente, alguna de las medidas accesorias previstas en el artículo 129 CP para las entidades sin personalidad jurídica (art. 318 CP). Ello contrasta con las penas que se imponen de forma imperativa a las personas jurídicas cuando sí se les puede considerar responsables penales de los delitos cometidos en otros Títulos del Código que se refieren a bienes jurídicos distintos de los derechos de los trabajadores.

En conclusión, no existen argumentos convincentes de naturaleza material, tampoco de orden práctico, para sostener la derogación del artículo 315.3 del Código Penal. Nos encontramos ante una nueva ocasión en la que el Código Penal se utiliza como herramienta electoral y no como un delicado instrumento que ha de sujetarse a una política criminal rigurosa basada también en criterios técnicos.

Laboratorio de Innovación en Contratación Pública

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El 21 y el 22 de marzo (miércoles y jueves) CIVIO celebra en Medialab-Prado de Madrid el encuentro final y de cierre del grupo de trabajo Laboratorio de Innovación en Contratación Pública. Tras cinco meses de colaboración multidisciplinar y abierta entre profesionales del sector público, expertos en contratación, representantes de la academia, colectivos sociales y ciudadanos a título propio para definir un modelo más transparente de contratación pública, Civio quiere clausurar esta actividad con una doble jornada con expertos nacionales e internacionales en transparencia de la contratación y en vigilancia de riesgos y corrupción en la contratación pública.

Es una actividad completamente abierta y no es obligatorio inscribirse, pero apuntándote aquí ayudarás a tener una estimación de asistentes y del catering necesario.

Lugar: Medialab-Prado (Calle de la Alameda, 15. Madrid), sala Auditorio.

Tienes el PROGRAMA completo en este enlace.

La reflexión pendiente sobre blockchain

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En los círculos de iniciados en blockchain viene siendo común un planteamiento según el cual de lo que se trata ya no es tanto de elucubrar sobre el asunto, como de diseñar, poner en producción e ir testando “casos de uso”. Así, hace no mucho más de un año la pregunta generalizada era “¿qué es eso de blockchain?”, mientras que lo que ahora se están preguntando los responsables de muchas empresas e incluso de muchas Administraciones públicas es “¿qué puede hacer mi organización con blockchain?”, “¿para qué puedo utilizar yo blockchain?”.

Al respecto, es cierto que, si no se empiezan a probar aplicaciones reales, no vamos a conocer nunca los verdaderos obstáculos y problemas prácticos que ha de superar esta tecnología para llegar a ser algo relevante. Pero no es menos cierto que, al mismo tiempo que se empiezan a ensayar aplicaciones, tenemos pendiente una ardua tarea de reflexión económica, jurídica y política en general sobre el significado e implicaciones de eso que estamos empezando a hacer, y ello tanto en relación con sectores específicos como desde una perspectiva general, y también desde los enfoques a corto, a medio y a largo plazo. Esto nos exige adentrarnos en un terreno intelectual prácticamente inédito, porque blockchain no se parece a nada de lo que conocíamos hasta ahora, lo que supone tanto una dificultad como un estímulo.

Un simple guión –incompleto- de esta reflexión que tenemos pendiente podría ser el siguiente.

a) En primer lugar, como cuestiones problemáticas comunes a toda aplicación de blockchain en general parece posible identificar al menos estas cinco:

i) La cuestión que creo es más importante de todas: en qué medida y en qué ámbitos nos resulta aceptable un sistema de tráfico de bienes, derechos, activos o posiciones jurídicas en general cuya seguridad descanse exclusivamente en la criptografía, es decir, en último término, en el control y uso de unas determinadas claves de encriptación por los usuarios del sistema. Así, en una blockchain lo que se refleja es un tráfico entre simples claves de encriptación (y además, en principio, de carácter irreversible), de manera que todas las cuestiones que tradicionalmente merecen la atención y sutileza de los juristas concernientes a la identidad personal, la capacidad, la realidad del consentimiento, los vicios del consentimiento, la causalización de la negociación patrimonial, etc. quedan, en principio, fuera del modelo.

ii) El problema para la privacidad de datos que conlleva un sistema de registro caracterizado precisamente por una máxima transparencia, por cuanto, por definición, todos los nodos que sirven al sistema tienen acceso a la totalidad de la información incorporada a éste; y también por la máxima permanencia, por cuanto todo lo que se registra en una blockchain deviene inmutable e imborrable. ¿Cómo hacer compatible blockchain con la cada vez más rigurosa normativa sobre protección de datos personales, o con el derecho al olvido?

iii) Tratándose de un registro distribuido que se lleva mediante una red de nodos que asumen o abandonan en cualquier momento de forma voluntaria esta condición, se requiere la existencia de forma sostenida y perdurable de unos incentivos suficientes para que una multitud de sujetos privados se involucren en la llevanza del registro. Esto da lugar al problema de cómo generar y mantener una masa crítica suficiente de nodos y los efectos colaterales que esto conlleva (entre ellos, no el menos relevante es que el estímulo basado en una remuneración asignada al nodo que vence en una competición recursiva por superar una prueba de trabajo computacional da lugar a un ingente consumo de energía eléctrica que no parece muy sostenible). O también, ¿qué sucede con nuestro registro de transacciones o de contratos inteligentes si, por la razón que sea, los nodos o mineros que participan en su llevanza, pierden el interés por este asunto (por ejemplo, porque ha bajado la cotización de la criptomoneda con que opera esta blockchain y no compensa económicamente la inversión de recursos que supone actuar como minero, o aparece una blockchain competidora más interesante)?

iv) El problema que se conoce como la “escalabilidad” del sistema: no supone técnicamente lo mismo el funcionamiento de una red experimental que la operativa a gran escala de una plataforma exitosa de uso masivo. ¿Cómo llevar un registro de tales dimensiones –un registro potencialmente de todo, una vez que todo nos lo llevamos a blockchain- que quepa en su integridad y se pueda “correr” o manejar en cada uno de los ordenadores particulares de un número suficiente de sujetos privados que garantice la objetividad y no manipulabilidad del sistema? ¿Qué capacidad y velocidad de procesamiento se va a requerir de una blockchain cuando se trate de procesar no sólo cientos o miles de transacciones realizadas en un determinado lapso de tiempo, sino unos cuantos millones de transacciones en ese mismo tiempo? ¿Es realmente viable el concepto de registro distribuido a gran escala?, ¿o se trata de una idea cuyo propio éxito la aboca al colapso?

Y v) El problema de la rigidez de funcionamiento inherente a un sistema de ejecución informática de forma simultánea en una pluralidad de equipos. Por definición, todo lo que pretende registrarse en una blockchain ha de ser exactamente reproducible por miles o cientos de miles de ordenadores. Consecuencia de ello es que cualquier operación que pretenda implementarse sobre una plataforma blockchain debe poder realizarse de una forma estrictamente “determinista”, es decir, reglada, de conformidad con un algoritmo que no deje el mínimo margen para el azar, la discrecionalidad o la flexibilidad en la apreciación de la peculiaridad de unas circunstancias sobrevenidas. Esto supone certeza y objetividad extrema, pero también rigidez o rigurosidad extrema. Si, como nos dicen, code is law -el código (en el sentido de código o programa informático) es la ley-, entonces, más que nunca, nos vamos a encontrar con que Fiat codex et pereat mundus.

b) En un ámbito más específico, merece una especial atención un caso de uso extraordinariamente importante, que no agota en absoluto el fenómeno pero que se encuentra en su mismo origen y núcleo: el dinero. Es decir, blockchain como instrumento para la creación y funcionamiento de un dinero alternativo al fiat money o dinero fiduciario de origen estatal. No hace falta enfatizar la relevancia económica, jurídica, política y social en general que tiene esta posible aplicación de la tecnología blockchain.

En relación con esta materia, las cuestiones que a corto plazo tenemos ya planteadas son básicamente tres:

– En primer lugar, la fiscalidad de las transacciones en que intervienen criptomonedas. ¿Un intercambio de un bien mueble o inmueble por una cantidad de bitcoins es fiscalmente una permuta, con dos desplazamientos patrimoniales gravables por ITP, o una compraventa en la que la transferencia de bitcoins se entiende como una entrega de dinero exenta del pago de dicho impuesto?; ¿qué tipo de cambio a efecto de valoración se tiene en cuenta en una operación de compraventa cuyo precio se denomina en una criptomoneda?; ¿las entregas de criptomonedas por un exchange a cambio de divisas tradicionales están sujetas a IVA?; ¿está sujeta a IVA o cómo tributa la obtención originaria de criptomonedas por los “mineros”?, etc.

– En segundo lugar, la cuestión de cómo evitar que las criptomonedas se conviertan en el gran agujero para un sistema de prevención del blanqueo cada vez más exigente.

– Y por último, el tratamiento de las operaciones de captación de fondos del público mediante la emisión de criptomonedas. Es decir, la regulación –o no- de lo que se conoce como “ICO” (initial coin offering): un novedoso sistema de financiación empresarial consistente en ofrecer al inversor, a cambio de su dinero, no unos títulos de créditos –bonos- o unos títulos de participación en el capital de una empresa –acciones-, sino una suma de criptomonedas de nueva generación con las que se va a operar en una determinada plataforma blockchain, y que sólo llegarán a tener algún valor si la plataforma en cuestión tiene éxito y se crea un mercado secundario en el que esas criptomonedas son apreciadas. A nadie se le escapa que maniobras de captación de ahorro como éstas dirigidas al público en general puedan realizarse en un régimen de anomia fintech es algo que no deja de suscitar un desajuste valorativo en el contexto de la rigurosa regulación propia de nuestros mercados de valores.

Pero, evidentemente, los problemas o las cuestiones en este ámbito financiero no terminan con esto. A medio plazo, las cuestiones a contemplar pueden ser las siguientes:

i) De qué forma ordenar la coexistencia de un sistema monetario libre de tipo cripto con el sistema dinerario tradicional controlado por los Estados, lo que supone una problema de gran calado tanto macroeconómico como político. De hecho, determinadas posiciones que se adopten en relación con las cuestiones de tipo fiscal aludidas antes implican una toma de postura en relación con este otro tipo de cuestión de mayor alcance. Así, reconocer la calificación de las criptomonedas como dinero a ciertos efectos fiscales no deja de suponer una renuncia al monopolio de los Estados sobre la creación del dinero, lo que afecta de lleno a nuestras nociones vigentes sobre la soberanía. Como también los problemas relacionados con la prevención del blanqueo tendrán una diferente dimensión y planteamiento cuando una determinada criptomoneda logre una suficiente generalidad de uso económico –lo que de momento está muy lejos de suceder-, que permita que el titular de este tipo de dinero no tenga necesidad de retornar al sistema dinerario tradicional para beneficiarse del valor atesorado y hacer uso de éste en el “mundo real” (es decir, cuando no haya que terminar pasando necesariamente por el embudo de un exchange).

Y ii) Si los propios Estados van a terminar adoptando el modelo cripto y blockchain para sus propias monedas y de qué forma.

Y por último, a largo plazo, lo que se avista en el horizonte no es otra cosa que la implantación de una única moneda mundial basada en la tecnología blockchain, que es quizá con lo que a estas alturas sueñan ya los androides cuando no con ovejas eléctricas.