Gabriel y la prisión permanente revisable

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El caso del niño Gabriel Cruz y su desgraciado desenlace han concitado una enorme atención mediática y han generado una empatía de la población que he podido observar en personas cercanas. Largas colas ante el ataúd blanco, gente que salía del velatorio con lágrimas sinceras, es evidente que en este triste asunto había algo especial. Incluso el Congreso de los Diputados, antes del comienzo del Pleno celebrado este mismo martes, quedó un minuto en silencio en nombre de Gabriel.

Es curioso constatar que hay casos que llegan a todo el mundo y otros que no. Sin duda, los medios de comunicación tienen mucho que ver en esto. Quizá determinados factores especialmente emocionales que se reúnen en este trágico crimen lo hacen susceptible de atraer más atención que otros, más anodinos. La sonrisa del niño, con los dientes de leche; una madre extraordinariamente expresiva; la relación del padre con una persona de otra raza, que por lo visto tiene un pasado que ahora se airea con insinuaciones de todo tipo… todos son factores que han atraído el interés o incluso el morbo de los medios y de la gente.

Ayer mismo Pedro G. Cuartango citaba a Guy Debord en el ABC y destacaba que las sociedades modernas se caracterizan por el espectáculo, criticando la actuación de los medios en este asunto porque tratan de mantenernos permanentemente en vilo para lograr audiencia. Vivimos en la civilización del espectáculo, decía también Vargas Llosa en un pequeño libro así titulado, que fue objeto de un memorable diálogo entre el autor y el filósofo Lipovetski, teórico de la posmodernidad. Frente a la visión más catastrofista y elitista del peruano, que veía en el espectáculo una degradación de la alta cultura y un vacío de referentes espirituales, Lipovetski consideraba que la vida no es solo cultura y que, además, la cultura de masas ha dado mayor autonomía a los individuos, haciendo caer los megadiscursos, las grandes ideologías políticas, que los ponían dentro de un régimen estanco. Pueden ver aquí un resumen de la interesante polémica.

En realidad, estoy más bien con Lipovetski que con Vargas Llosa. Las cosas son como son y difícilmente la queja y el rasgado de vestiduras por la alta cultura van a cambiar la realidad. Ahora bien, lo que sí considero esencial es distinguir. Para mí, en el distinguir está el secreto de la civilización. Los hombres primitivos vivían en cuevas en las que todas las funciones humanas se mezclaban: desde la estabulación de los animales al sueño, pasando por la comida. La civilización comienza cuando empezamos a distinguir, a fijar un ámbito para cada cosa, cada uno con las condiciones necesarias para su buen desempeño: un cuarto para dormir, otro para los animales, otro para comer… hasta que llegamos a ciertas excentricidades fruto del excedente y el tiempo libre.

Pero la idea es aplicable a otras cosas: el otro día un buen amigo me proporcionaba una idea que me parece memorable, basada en la teoría de Walzer sobre las esferas de la justicia: la mayor corrupción está en aplicar las reglas de una determinada esfera a otra totalmente distinto. No podemos aplicar las normas de la amistad a las del trabajo, tampoco las del amor a las de los negocios. Y menos aún las normas del espectáculo -nos guste o no la cultura del espectáculo- a la justicia o a la legisferencia.

Esto viene a cuento de la vinculación más o menos explícita que se está produciendo entre estos desgraciados acontecimientos y la discusión política sobre la prisión permanente revisable, que está ahora sobre la mesa a cuentas de la proposición de ley del PNV que pretende la derogación de esta medida, introducida por el PP hace pocos años. No apliquemos las reglas de la empatía y de la emoción a la creación de las normas. La cuestión de la prisión permanente revisable abarca suficientes matices ideológicos, prácticos y jurídicos como para no ser resuelto de un plumazo. Sobrevuela en ella la sempiterna pregunta de cuál es la función de la pena. Sin duda, la función no es hoy solo la retributiva: hacer daño al malvado, darle lo suyo, que sufra como sufrió la víctima. En ese desarrollo civilizador, el Derecho ha sabido ir matizando. Quizá es el Derecho civil el que permite intentar –si se pudiera- reparar el daño causado. El penal tiene otras: la prevención general, es decir, el que la sociedad se dé cuenta de lo que pasa si se infringen las normas; y la prevención especial, es decir, que ese sujeto en particular se dé cuenta de lo que ha hecho y se rehabilite (prevención especial positiva) y, además, proteger a la sociedad de un criminal que puede reiterar su actuación delictiva (prevención especial negativa), alejándole de aquella mediante la privación de libertad o incluso con la cadena perpetua o la pena de muerte en algunos países. El artículo 25.2 de la Constitución toma partido y dispone que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”.

Es verdad que hay ciertos delitos o ciertas circunstancias en los que resulta más difícil pensar en la rehabilitación que en la reincidencia, quizá por estar basados en ciertas tendencias al parecer muy poco rectificables. ¿Cabría entonces una pena que no tenga un periodo fijo sino que se desarrollara en más o menos tiempo en función de que se obtuviera la reinserción efectiva? ¿Sería esto constitucional o más bien encubre una cadena perpetua encubierta? En la doctrina hay opiniones para todos los gustos. Presno Linera, por ejemplo, muestra  aquí sus dudas sobre la constitucionalidad de esta medida, teniendo en cuenta la doctrina del propio Tribunal Constitucional sobre la indeterminación de la pena cuando no hay límite máximo y la exigencia constitucional de que las penas se orienten a la reinserción. En cambio, Rodríguez Ramos, catedrático de Derecho penal, no ve lógico aquí suprimir penas más leves, a pesar de su nombre, y mantener penas tan largas como las de 40 años, no revisables, y totalmente contrarias a la finalidad de reinserción. Señala además que es un error no hacer caso a la opinión pública, porque siempre hay casos problemáticos, y todos somos emocionales. Rodrigo Tena cuestionaba  aquí algunos elementos de la norma como el mantenimiento de la calificación de la peligrosidad durante un prolongado periodo de tiempo.

Se trata, pues, de una cuestión ciertamente compleja sobre la que caben diversas posturas que conllevan además un fuerte componente ideológico: la contraposición entre el principio de autoridad y orden y el principio compasivo y de solidaridad, tan presente en todos los debates públicos. Esto, como en otros temas importantes, debería mover al consenso y la transacción.

Lo malo es que en este asunto está presente un elemento evidente de oportunismo político: como sabemos, el Tribunal Constitucional tiene pendiente la resolución de esta cuestión, no obstante lo cual algunos partidos políticos desean su derogación inmediata (quizá ahora dudando de si su decisión es oportuna), otros incluir más delitos a los que se aplique la ley (quizá para aprovechar la ola mediática) y otros centrarse más en el cumplimiento íntegro de las penas en los delitos especialmente graves que en la prisión permanente revisable y en todo caso esperar a la resolución del Tribunal Constitucional (quizá con criterios no demasiado claros).

Es muy importante que no apliquemos las reglas de un ámbito otros y que nos demos cuenta de que las normas, y sobre todo aquellas que afectan a la libertad de las personas, no pueden ni deben hacerse a golpe de emoción, y menos de oportunidad política. Bienvenida sea la emoción y la cultura de masas, pero, como decía aquí el otro día, mantengamos las formas y los procedimientos: en esta esfera las formas son la  garantía de la justicia, con independencia de lo que nos parezca la cuestión de fondo. Mientras no entendamos esto, estaremos permitiendo la máxima corrupción de las normas. Como se decía en una memorable escena de “The Hateful Eight”, de Tarantino: “Y esa carencia de emoción es la esencia misma de la justicia, porque la justicia impartida con emociones siempre está en peligro de no ser justicia”

Tambores de huelga en el Poder Judicial y carrera horizontal: una propuesta para mejorar su funcionamiento

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No todos los jueces de España pueden ser magistrados del Tribunal Supremo, o presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia o presidentes de Audiencias Provinciales. Son casi 5.600 jueces para 142 altos cargos judiciales. Paralelamente, su número es casi la mitad del número total de jueces que ejercen en Alemania para una mayor litigiosidad, lo que genera una sobrecarga de trabajo que les expone de modo constante al estrés y a otros riesgos psicosociales, sin que exista voluntad política de resolver la situación fijándoles cargas de trabajo máximas a efectos de salud laboral.

Las retribuciones económicas se convierten, de este modo, en uno de los pocos mecanismos de motivación profesional que puede tener la inmensa mayoría de los jueces; pero sucede que no se actualizan desde el año 1991.Como tercer poder del Estado, los jueces perciben unas retribuciones que ni tan siquiera son similares a las de los otros dos poderes del Estado, los diputados y senadores y los miembros del Gobierno. Se oyen tambores de huelga; con todo, no es por estas cuestiones económicas, por más que sean importantes, sino por el hartazgo generalizado ante tanto desdén del poder político y el absoluto desprecio al mérito y al esfuerzo diario de miles de jueces. El último carpetazo ha sido el entierro del pacto de estado que se gestaba en la Subcomisión de Justicia del Congreso con el que se pretendían cumplir las recomendaciones del informe de 10 de octubre de 2016 del Grupo de Estados del Consejo de Europa contra la Corrupción (GRECO).

Hasta ahora, el juez ingresa en la carrera en la categoría de juez; pasados una media de 2 a 5 años, asciende a la categoría de magistrado y se queda en esa categoría hasta llegar a la jubilación, si no asciende a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo, que es normal que no lo haga porque solo son 80 magistrados en el alto
tribunal. Peor horizonte tienen las últimas promociones (64 a 68), pues tardarán una media de 10 a 15 años en ascender de juez a magistrado. En general, cobran al ingresar unos 2.700 euros netos; y, como magistrados, unos 3.300/3.900 euros, con ligeras diferencias dependiendo de trienios y de destinos en grandes capitales o en órganos colegiados.

En este estado de cosas, la carrera horizontal supone el reconocimiento de la maestría del juez, asentada en la experiencia y en el conocimiento, que se puede desenvolver en el mismo puesto de trabajo, sin perjuicio de posibilidades de promoción vertical. Supone reivindicar un incremento paulatino de las retribuciones, pero ofreciendo a la sociedad una mejora del propio desempeño a través de experiencias de formación y la posibilidad de maximizar las contribuciones potenciales del juez a las necesidades organizativas.

A su vez, ofrece al juez mayores oportunidades de reconocimiento profesional, un compromiso con la igualdad de oportunidades y satisfacer necesidades de desarrollo personal. Todos los jueces tendrían las mismas posibilidades de prestigio, además de la misma retribución económica y la misma oportunidad de consolidar la posición alcanzada a lo largo de su trayectoria profesional, tanto si es un magistrado con 25 años de carrera profesional con puesto de trabajo en una capital de provincias, como si es un magistrado con 25 años de carrera profesional con puesto de trabajo en el Tribunal Supremo.

En la carrera horizontal se establecen grados y categorías. Se van subiendo grados o escalones dentro de cada categoría (promoción horizontal) y se va pasando de una categoría inferior a otra superior (promoción vertical). La mayor retribución económica no depende del puesto, sino del grado alcanzado dentro de la categoría profesional, y se obtiene cada vez que se supera una evaluación de desempeño positiva por un importe que podría fijarse en 400 euros netos, como sucede en la carrera judicial italiana. Sería una recompensa económica que discriminaría positivamente a quienes aportan mayores niveles de cualificación, realización, desempeño y preparación a la organización judicial.

La evaluación la debe efectuar un organismo autónomo, de índole técnico, creado dentro del CGPJ, que debe estar formado por jueces. Además, se debe articular a través de un reglamento que objetive los parámetros de valoración. Para cada parámetro de evaluación es necesario establecer perfiles de referencia precisos y adecuados que permitan un juicio analítico, completo y vinculado a criterios predeterminados. Asimismo, es importante que, aunque estos perfiles de referencia sean precisos, cubran una horquilla muy amplia de variables a medir. Podrían existir cuatro grados o escalones en las categorías superiores, tres grados o escalones en las categorías medias, y otros dos en las categorías bajas, cuya suma tendría que alcanzar los 30 años de vida profesional media del juez. En Italia, cada 4 años, los jueces se someten a una evaluación, que comienza con una exposición motivada del presidente del tribunal superior y de lo que aquí sería la sala de gobierno.

No hacen falta exámenes ni pruebas para promocionar, sino solamente la evaluación de los conocimientos del juez en el periodo anterior sometido a evaluación. La evaluación sobre el parámetro de capacidad, por ejemplo, atendería a la técnica de redacción y exposición, a la claridad y precisión; al uso de herramientas de ordenador; a los  conocimientos interdisciplinarios y estudios reglados; a la actualización doctrinal, jurisprudencial y técnica; a la capacidad de decisión, donde se puede valorar la fiabilidad, poniendo la atención en que las resoluciones resulten especialmente motivadas; a la capacidad de organización y dirección; y al manejo de la audiencia pública y capacidad para dirigirse de forma eficaz con otros operadores jurídicos.

La evaluación sobre el parámetro de laboriosidad atendería a la relación entre el número de procedimientos decididos cada año con el número de procedimientos de entrada y su complejidad. La evaluación sobre el parámetro de diligencia al cumplimiento de la agenda de juicios y de señalamientos, así como de las horas de audiencia pública y atención al ciudadano y profesionales del derecho. En lo que respecta a los indicadores de capacidad, la evaluación de la profesionalidad debe tener como objeto exclusivamente la corrección del procedimiento utilizado, porque, de emitir un juicio sobre el fondo, interferiría con la independencia de cada juez constitucionalmente reconocida.

En cuanto a la vigilancia de que se cumplan los tiempos de trámite de procedimientos, solo se deben evaluar negativamente en el caso de informes y hallazgos específicos, tanto porque en la actualidad no hay medios adecuados para “medir” tiempos aceptables ni hay módulos de salida aprobados, como, sobre todo, porque un procedimiento suele tramitarse por varios jueces que se suceden en el tiempo, y porque cada juez tiene un nivel diferente de exhaustividad y motivación. Para que la valoración sea global, los parámetros relativos a la laboriosidad deben cruzarse con los de capacidad, de suerte que se tiene que sumar el dato decantidad al de calidad. Al ser la evaluación de desempeño un proceso periódico y continuo que afectaría a una pluralidad de jueces, difícilmente podría ser un modo de premiar o de castigar por motivos espurios. Por eso, podemos pensar que objetiva la promoción y la desenvuelve ajena a los intereses de las influencias políticas.

De este modo, puede decirse que cabe la evaluación positiva de todos los jueces, salvo circunstancias excepcionales, como serían quebrantamientos graves de disposiciones disciplinarias o penales o los casos en los que la conclusión inevitable del procedimiento de evaluación sea que el juez es incapaz de desempeñar sus funciones judiciales dentro de los estándares mínimos aceptables evaluados con objetividad. Quedaría mucho por matizar y detallar, como su potencial aplicación a la carrera fiscal, pero no cabe duda de que la carrera horizontal es una forma extraordinaria de promover la profesionalidad del juez y su propia aspiración de desarrollo personal, que redunda en provecho de la organización judicial y del conjunto de la sociedad. Es un modo absolutamente nuevo y sugestivo de organización que trae consigo el aporte de una justicia de mayor calidad, y, tal como resalta el informe 17(2014) del Consejo Consultivo de Jueces Europeos, un mecanismo de excepcional valor para que el poder judicial lleve a cabo la adecuada rendición de cuentas propia de una sociedad democrática.

Las cargas de trabajo en la carrera judicial

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La regulación de las cargas de trabajo es una cuestión que lleva debatiéndose cerca de treinta años dentro de la carrera judicial. Su conflictividad y reciente judicialización han merecido la atención de la opinión pública. No es solo un problema de jueces, afecta a la esencia del sistema judicial español. Intentaré en estas líneas explicar  este complejo conflicto, sus razones y consecuencias.

Existe una cuestión previa que es necesario entender: el régimen jurídico de los jueces es de carácter estatutario. La regulación de nuestro sistema de trabajo, descansos, licencias, vacaciones o permisos tiene una doble reserva de ley en el art. 122.1 de la CE. Esta voluntad del constituyente de blindar nuestro estatuto profesional con el quorum reforzado de la Ley Orgánica del Poder Judicial está provocando una desprotección en nuestros derechos inicialmente impensable. El desinterés, la dificultad, cuando no el enfrentamiento, dificultan en muchas ocasiones acometer necesarias reformas legales  de nuestro estatuto orgánico.

Igualmente hay que tener claro para entender la problemática que el trabajo de los jueces en España no se mide por tiempo, sino por cantidad. Los sistemas de medición de carga de trabajo que hasta ahora se han intentado implantar desde cualquier Consejo General del Poder Judicial siempre se han basado en un “módulo”, entendido como cantidad media de asuntos a conocer o resolver. Se fija un valor/tiempo medio por asunto/resolución y trimestralmente se informa por la estadística judicial de los procesos ingresados y resueltos.  Con estos datos se valora si los jueces cumplimos con nuestro trabajo. De este sistema surge un segundo problema, reflejado en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 (recurso 16/2004), que anuló el Reglamento 2/2003 de retribuciones variables por objetivos. Esta forma de medir no valora la dedicación real e individualizada a cada caso concreto, sino que fija la capacidad de resolución judicial de manera aproximada, con riesgo para la protección de la tutela judicial efectiva.

Tercera cuestión a aclarar. ¿Cuáles son los sistemas de medición de la carga de trabajo? Básicamente dos:

El  primero es la carga de trabajo del órgano judicial. Es lo que llamamos la carga de “entrada”, el número de asuntos que un órgano judicial puede tramitar y resolver en un año.

El segundo sistema de medición es el de la dedicación de jueces y magistrados. Es lo que nosotros llamamos “de salida”. No es del órgano, es del juez, y mide el número de autos y sentencias que se dictan. Esta forma de medir el trabajo judicial se divide a su vez en tres partes: la central es la carga de trabajo “razonable”  (en términos utilizados siempre por el CGPJ). Es la cantidad de trabajo que de manera ordinaria y habitual puede asumir un juez en el ejercicio de su trabajo diario. El trabajo por debajo de ese “módulo razonable” podrá tener efectos sancionadores: es la carga de trabajo  a efectos disciplinarios. Por encima de lo razonable se encuentra lo extraordinario, la productividad, que permite el abono de variables por objetivos (art. 7 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal).

Sobre esta productividad yo soy de los que piensan que no debe condicionarse la retribución de los jueces a un mayor número de sentencias dictadas, pues se corre el riesgo de perder calidad en la atención y resolución del conflicto.

Fijadas las formas de medir la realidad judicial, ¿Qué carga de trabajo se debe fijar en primer lugar? Sobre esta cuestión los distintos Consejos han dudado mucho,  aunque creo sinceramente que es un debate impostado. En cualquier sistema de organización del trabajo lo primero que hay que establecer es la cantidad de trabajo que puede asumir un trabajador de manera ordinaria (razonable). Por debajo de esa cantidad/tiempo podrá existir una responsabilidad disciplinaria y por encima estará la productividad.

Conocida la cantidad de trabajo que puede asumir quien ejerce la función jurisdiccional, se podrá fijar la carga de trabajo de entrada que puede recibir el órgano judicial en el que presta servicios. Para ello habrá de sumar, al trabajo del juez, el del letrado de administración de justicia y el resto de los funcionarios de la oficina judicial, además de tener en cuenta la forma de terminación de los procesos. No se puede olvidar que la oficina judicial, y por extensión la administración de justicia, sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional (art. 435 LOPJ), por lo es necesario definir el sistema partiendo de la capacidad de resolución jurisdiccional.

¿Complicado? Lo debe ser. Repasada la historia de este conflicto, la primera vez que se habló de cargas de trabajo en estos términos fue en 1989. Desde entonces, cerca de treinta años, han sido doce los distintos intentos conocidos de fijar las cargas de trabajo por el CGPJ, incluyendo dos sentencias del Tribunal Supremo (de 3 de marzo de 2006 y 9 de octubre de 2014) y la reciente de la Sala Social de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 2018, sobre cargas de trabajo a efectos de salud.

¿Dónde está el problema? Por un lado, en la compleja estructura de la administración de justicia española, que también tiene su reflejo en esta materia. La carga de trabajo del órgano judicial (entrada),  como también afecta a medios personales y materiales, debe de ser fijada conjuntamente por el CGPJ y el Ministerio de Justicia, con audiencia de las CCAA. (art. 560.1.21 de la LOPJ). La carga a efectos disciplinarios le corresponde fijarla al CGPJ al ser materia de su exclusiva competencia (mismo artículo). La productiva debe de ser fijada por el CGPJ con audiencia del Ministerio de Justicia (art. 7 Ley 15/2003). Una auténtica torre de Babel en el tema de cargas de trabajo.

¿Y dónde está recogida la carga de trabajo “razonable” y qué pasa con la “saludable”? La primera no está, grave error que demuestra una escasa calidad legislativa. En distintos ámbitos normativos, al hablar de la medición del trabajo del juez, se habla de carga de trabajo a efectos disciplinarios y de productividad (palo y zanahoria), pero no existe una previsión normativa de quién y cómo se debe establecer el eje que determinará de manera coordinada sus límites inferiores y superiores.

La carga de trabajo a efectos de salud laboral es el debate más reciente. Tampoco está prevista expresamente en ninguna norma con rango de ley, pero sí, por la competencia que el CGPJ tiene en materia de protección de la seguridad y salud de la carrera judicial (art. 317 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011) y en el Plan de Prevención de Riesgos aprobado por el propio CGPJ en 2015, cuya habilitación nace de la aplicación transversal de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 13/1995. En este PPRL se establece la obligación del CGPJ (en exclusiva) de fijar las cargas de trabajo a efectos de salud de los jueces.

Otro nuevo problema surge ¿Dónde encuadramos este nuevo concepto de carga “saludable”? Todos estamos de acuerdo que es carga del juez (dedicación), no del órgano. Donde no nos hemos puesto de acuerdo es en qué parte de la escala. Las asociaciones judiciales han defendido equiparar lo “razonable” a lo “saludable”. El CGPJ se ha decantado por poner el listón de lo “saludable” a la escala superior, lo productivo. Mi opinión: lo ordinario (razonable) es lo saludable, y este factor de riesgo psicosocial que conlleva superar  ese módulo no es incompatible con trabajar por encima de él a efectos de productividad, siempre que se regule como lo hace el trabajo extraordinario: de manera excepcional, voluntaria y retribuida. Ante esta discusión el CGPJ cambió de estrategia, sosteniendo que no es posible fijar un “módulo orientativo” en el ámbito de las cargas saludables. Su postura, contraria a todo lo realizado en estos últimos treinta años y a lo que viene aplicando, obligó a las asociaciones judiciales a interponer el conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional que está pendiente de recurso de casación.

Y así seguimos: la falta de fijación clara de cargas de trabajo impide que los integrantes de la carrera judicial conozcan dónde está el límite de la cantidad de trabajo a asumir, y el miedo a un severo régimen disciplinario incentiva los esfuerzos. Ante la inseguridad que da la indefinición, muchos se sienten más seguros en el trabajo “a destajo”. Como dijo un vocal (judicial) de un CGPJ “las que van entrando, por las que van saliendo”.  Este sistema lleva consigo lo que muchos llamamos los “juzgados virtuales”; juzgados que no existen, pero que están siendo llevados por jueces y magistrados cuando en su órgano judicial asumen y sacan con el sobreesfuerzo de toda la plantilla el trabajo de un juzgado y medio, dos o tres (en cualquier sistema de medición de cargas).

… Y da igual como salgan. En el sistema de regulación de nuestro trabajo por cantidad sólo han preocupado “los palotes”, el número de sentencias que se dictan o los asuntos que quedan. Quienes integramos la carrera judicial nos sentimos tratados como meras gallinas ponedoras, sin que importe la calidad del sistema en su cúspide: la sentencia que resuelve el conflicto. Los recientes juzgados “cláusulas suelo” son la mejor muestra. Frente a ello, lo más importante debe ser prestar el mejor servicio posible; resolver con tiempo, sosiego y tranquilidad. En definitiva, cumplir con garantías el deber de procurar una tutela judicial efectiva.

Los cerca de treinta años de intentos, las doce propuestas fallidas, la judicialización del conflicto  y el agotador proceso negociador demuestran el fracaso del modelo. Hay soluciones y algunas pasan por mejorar el actual sistema de cargas de trabajo de la carrera judicial:

  • El art. 560.1.21 de la LOPJ debería ser reformado para diferenciar con claridad la carga de trabajo del órgano judicial y la que establece la dedicación del juez en sus tres niveles (disciplinaria, razonable/saludable y productiva).
  • El CGPJ debería asumir por vía reglamentaria la exclusiva competencia de todas las cargas de trabajo de dedicación, por afectar a la actividad jurisdiccional de los jueces.
  • La productividad no debe basarse en un modelo numérico, sino de valoración de la conflictividad, complejidad y penosidad del destino.

Hasta aquí mi planteamiento. Está bien que el debate salga del ámbito de los jueces para pasar al de la justicia. Como ven es una cuestión que afecta directamente a la calidad del sistema judicial en España.

El feminismo del siglo XXI: Reproducción de la tribuna en El Mundo de Elisa de la Nuez

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Uno de los objetivos esencialesdel movimiento por la igualdad entre hombres y mujeres –lo que podemos denominar feminismo-es acabar con la brecha de género en el mercado laboral. O, siendo aún más precisos, con la brecha de género laboral que afecta a las mujeres.Esta brecha se refiere en primer lugar al salario, pero incluye también otros aspectos importantes, como el mayor desempleo, la mayor temporalidad, el mayor trabajo a tiempo parcial (involuntario) o la mayor sobrecualificación(en relación con el puesto de trabajo)que soportan las trabajadoras.

Desde que en 1792  Mary Wollstonecraft abogara en su obra “Los derechos de la mujer” por los derechos fundamentales de las mujeres y particularmente por el derecho a la educación (que los revolucionarios franceses no reconocían a las mujeres más que muy limitadamente) el mundo ha cambiado mucho. Por ejemplo,  en España -aunque es una tendencia general en el mundo desarrollado-  las mujeres menores de 50 años tienen ya un nivel educativo superior al de los hombres de su generación.  Según el estudio de 2016 de Fedea sobre la brecha de género en el mercado laboral español el 67% de las mujeres de entre 20 y 50 años han completado la educación secundaria frente al 58% de los hombres. Por lo que se refiere a los estudios universitarios la “brecha educativa” a favor de ellas es del 43% frente al 36%. Y lo más significativo es que la brecha se ensancha en las generaciones más jóvenes: hasta 13 puntos en educación universitaria y 12 en educación secundaria. La repetición de cursos o su secuela, el abandono escolar temprano es, sobre todo, cosa de hombres.

Lo interesante es que este tipo de estudios también muestra que la brecha laboralde género y muy en particular la brecha salarial de género no existe prácticamente antes de la maternidad. Y decimos maternidad porque tener hijos no supone coste profesional alguno para los padres. Es un problema de las madres que además se prolonga a lo largo de toda su vida profesional. De ahí que las políticas públicas tendentes a la equiparación de los permisos de paternidad y maternidad, siendo desde luego muy deseables, tengan un impacto relativamente pequeño para resolver esta situación. Lo mismo podríamos decir de la extensión de la educación infantil para menores de 3 años o de otras medidas como el cheque bebé.La propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) considera en un informe de 2016 que si no se actúa sobre esta situación ahora,la brecha salarial de género puede tardar más de 70 años en cerrarse. Demasiado tiempo para esperar de brazos cruzados.

Lógicamenteesta brecha de género está muy relacionada con el papel de las mujeres en el entorno familiar. Las mujeres, en nuestra sociedad, sonlas “cuidadoras” por antonomasia.  En España las mujeres todavía viven en un tipo de familia más tradicional que en otros países de la Unión Europea: las parejas con hijos siguen siendo el tipo de familia más numeroso (el 30,38% de los hogares) seguidas de cerca por las parejas sin hijos (el 29,89% ). La diferencia entre el tiempo que ellas y ellos dedican a las tareas domésticas, en particular en familias con hijos, es muy relevante: más de 2 horas al día. Es difícil que no tenga un impacto directo sobre el mercado laboral. Dicho de otra forma, los empleadores esperan que sean las mujeres las que se dediquen a estas tareas y actúan en consecuencia, bien adoptando la figura del empresario paternalista y proteccionista que no quiere sobrecargar a las madres con tareas y responsabilidades importantes o bien la del empresario hostil que prefiere no tener madres trabajadoras. Lo interesante es que, en ambos casos, las consecuencias son igualmente desfavorables: las madres  tienenmuchas menos posibilidadesde ser contratadas que los hombres, de alcanzarpromociones profesionales o de recibir mejoras salariales. El “carril para madres”  no lleva muy lejos profesionalmente.

La evidencia está ahí: según el estudio de FEDEA casi el 70% de las horas dedicadas al trabajo doméstico no remunerado en España lo realizan ellas. Pero también ocurre quelas mujeres nos hemos incorporado masivamente al mercado laboral y en relativamente poco tiempo. Si en 1985 trabajaba fuera del hogar el 35% de las mujeres en edad de hacerlo ahora lo hace el 68%, por encima de la media europea. En muchas profesiones ya son mayoría. Por ejemplo, el 62% de los candidatos que se acaban de examinar del MIR hace unos días son mujeres.

¿Pero se tratarealmente de un problema social o más bien de un problema privado?¿No es mejor dejar a los individuos y a las parejas que se organicen y alcancen los equilibrios vitales que tengan por oportuno? Dicho de otra manera ¿hay que dejar a la biología que siga su curso?A mi juicio la contestación es clara: No estamos ante un problema “privado”que tienen que solucionar las mujeres jóvenes –y no tan jóvenes- con sus parejas. Estamos ante un problema social de primera magnitud. Las mujeres jóvenes han recibido igual o mejor educación que sus compañeros varones y tienen las mismas aspiraciones profesionales. Quizás la novedad es que ya hay una generación plenamente consciente de que –a diferencia de lo que creían sus madres, tanto las que intentaron compaginar su familia y su carrera profesional con un tremendo coste personal como las que renunciaron o rebajaron sus ambiciones profesionales para ocuparse de su familia- no hay ninguna  razón para conformarse con esta situación. No es justo que el coste profesional y personal de tener hijos lo soporten solo las mujeres, al menos mientras la sociedad considere que tener hijos es deseable para el futuro de un país.

Pero hay más; estamos ante un problema socialno solo por el evidente problema demográfico que supone que muchas mujeres renuncien a la maternidad a la vista de su elevado costeprofesional y personal sino también porque se trata de una cuestión de justicia y de igualdad de oportunidades.  Y además de un problema económico: no nos podemos permitir en sociedades tan abiertas y competitivas como las nuestras  desperdiciarel talento y la formación de la mitad de la población. No solo eso: existen otras ventajas muy importantes de la incorporación de las mujeres a los procesos de toma de decisiones o a los denominados “grupos dominantes”. Como bien explica la historiadora Mary Beard en su imprescindible ensayo “Mujeres y poder” lo que nos estamos perdiendo es sencillamente una forma distinta de entender el podermás adecuada a la modernidad:un poder entendido menos como liderazgo y como posesión que lleva aparejado un reconocimiento social y más como atributo, como colaboración y como herramienta para cambiar el mundo.

Lo que está claro en todo caso es que hay que ensayar cuanto antes nuevas políticas. El diagnóstico ya está hecho pero, como sucede con cualquier problema complejo no hay soluciones no son sencillas. No es fácil encontrar lafórmula mágica que permita a las mujeres tenerlo todo, es decir, tener lo mismo que los hombres con hijos.Son imprescindibles muchas medidas, incluidas las anteriormente citadas, permisos de paternidad y maternidad equiparables y largos, educación infantil, flexibilidad de horarios, ayudas por hijos, transparencia en las retribuciones… Y por supuesto a largo plazo la educación es esencial. Pero probablemente a corto plazo hay que hacer más:algunas o todas estas medidas ya existen en muchos países y no parece que la situación laboral de las mujeres haya mejorado sustancialmente. Es más, las políticas públicas especialmente orientadas a las mujeres con hijos –por ejemplo reducciones de jornada o contratos a tiempo parcial- pueden empeorar su situación profesional.  Puede ser más razonable poner en marcha medidas que supongan equiparar el costeque tiene para el empleador contratar a padres y madres.

Por último, debemos hablar del famoso “techo de cristal” que afecta a las mujeres trabajadoras y que como bien resume la nigeriana ChimamandaNgoziAdichie en su ensayo “Todos deberíamos ser feministas” consiste sencillamente en que cuanto más arriba, menos mujeres, incluso en sectores donde son mayoría.Pensemos–solo en el sector público- en el número de juezasen relación con el número de magistradas del Tribunal Supremo, el de médicasen relación con el número de gerentes de hospitales públicos o elde profesoras universitarias en relación con el número de catedráticos o rectores.

Así las cosas, quizás va siendo hora dearriesgar un poco. En mi opinión, una de las medidas más razonables es tratar de introducir cambios en los sesgos inconscientes de los denominados grupos dominantes. La psicología lleva tiempo explicando que nuestras conductas son sistemática y predeciblemente mucho más irracionales de lo que pensamos, siendo los sesgos cognitivos una prueba del pensamiento automático y rápido que sustituye al más lento y racional. Son esos sesgos los que explican-en un famoso experimento realizado entre estudiantes de una prestigiosa universidad americana- que la misma persona sea evaluada de forma mucho más negativa si se le pone un nombre femenino que si lleva un nombre masculino. O que algunas orquestas solo empezaran a contratar mujeres cuando los examinadores desconocían si el músico al que escuchaban detrás de una cortina era hombre o mujer. La sencilla razón de esta discriminación se fundamenta en que los seres humanos valoramos sistemáticamente mejor a los miembros de un grupo dominante que a los que no lo son. Y, hoy por hoy el grupo dominante es de hombres particularmente en el ámbito laboral y profesional.

Efectivamente, mientras que a los miembros del grupo dominante se les evalúa por su potencial a los que no forman parte del grupo se les evalúa por sus logros.Mientras que a los primeros se les atribuyen fácilmente todo tipo de éxitos, propios y ajenos, a los segundos se les regatean, atribuyéndose a cualquier factor externoantes que a sus propias capacidades. Dicho de otra forma, el buen hacer de las mujeres es sistemáticamente subestimado mientras que el de los hombreses sistemáticamente sobrevalorado. Y lo más interesante es que los miembros de uno y otro grupo también reaccionan así. Por eso no es casualidad que ellas suelan ser más autoexigentes: las mujeres saben que tienen que demostrar su valía.

¿Cómo cambiar estos sesgos? La fórmula más sencilla es cambiar la composición del grupo dominante. Una forma rápida es mediante la imposición transitoria y transparente de cuotas de género en los órganos de gobierno de empresas e instituciones importantes. El ejemplo de Italia, Noruega, Francia o Alemania nos marca el camino. Se trata de incorporar talento femenino que de otra forma sencillamente no va a alcanzar a estas posiciones de poder. Y de paso, aportar no solo mayor diversidad sino también mayor profesionalidad, formación y juventud a muchos consejos de administración que lo están pidiendo a gritos. No parece que como sociedad haya nada que perder y sí mucho que ganar. En el peor de los casos, tendremos mujeres corrientes en lugar de hombres corrientes. En el mejor, tendremos mujeres valiosas en lugar de hombres corrientes. Y lo más importante: tendremos una sociedad más justa y mejor. Por eso todos, hombres y mujeres, deberíamos ser feministas.

Independencia Judicial ficticia

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En 1978, España se constituyó en Estado de Derecho. Así lo proclama en su art. 1.1 nuestra Constitución (CE). El Estado de Derecho, amén de consagrar  el imperio  de  la  Ley  como  expresión  de  la  soberanía  popular implica, fundamentalmente, la separación de los poderes del Estado, cuya división actúa así como contrapeso y garantía del correcto y equilibrado funcionamiento de las instituciones públicas.

El Poder Judicial (PJ) es uno de los tres poderes del Estado. Los otros dos son el Ejecutivo (Gobierno) y el Legislativo (Cortes Generales).  Para garantizar  la  independencia  del  PJ,  la  CE ( art. 122.2)  creó  el  Consejo General  del  Poder  Judicial (CGPJ),  al  que  encomienda  su  gobierno.

Pero la bella expresión de la división e independencia de los poderes del Estado, proclamada ya en la Inglaterra del siglo XVII, y pilar básico de una democracia constitucional, es pura retórica en nuestro país. No hay independencia efectiva de los poderes en España.

En lo concerniente al Poder Judicial, su falta de independencia ha sido denunciada muchas veces en los últimos años, por voces muy autorizadas, ajenas al ámbito político. En este sentido, el catedrático Sosa Wagner, en su obra “La independencia del Juez: ¿una fábula?”, además de demostrar que hasta la CE de 1978 la intromisión del poder ejecutivo en la designación de los magistrados fue tan descarada como insidiosa y permanente, pone de manifiesto que también tras la CE de 1978 la politización de la Justicia es un hecho.

El Tribunal Constitucional es asimismo consciente del problema que implica la politización del órgano de gobierno de los jueces; y en STC nº 108/1986, FJ.7º, señala que los nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario son aquellas materias “que más pueden servir al Gobierno para intentar influir sobre los Tribunales”.

Incluso los propios jueces han denunciado esta lacra. Así, la Asociación “Foro Judicial Independiente”, con motivo de su VI Congreso celebrado en Gran Canaria, ha destacado la “reducción progresiva de la independencia judicial”, denunciando que “hay un empeño interesado en concebir la Justicia como un servicio público, en lugar de un poder del Estado, que es imprescindible para la existencia el Estado democrático de derecho“; haciendo una llamada a los jueces que  “tenemos el deber ético de defender nuestra independencia en todos sus aspectos.“

 A nivel internacional, en abril del año 2017, la Comisión Europea ofreció los datos del Eurobarómetro, que reflejan que España está a la cola de la Unión en independencia judicial, sólo superada por Bulgaria, Croacia y Eslovaquia.

Según un informe del Foro Económico Mundial, de septiembre último, que mide la influencia sobre los jueces de gobiernos, personas o empresas, España ocupa el puesto 58, de 137 paises analizados.

Por su parte, el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa, publicó en octubre pasado otro informe en el que critica de forma contundente a España por no atender sus recomendaciones para fortalecer la independencia judicial. Alude en concreto a la falta de interés de nuestro país por modificar el sistema de elección de miembros del CGPJ, para mejorar la actual situación “tanto en apariencia como en la realidad”.

A mi modesto entender, la falta de independencia judicial en nuestro país obedece, por orden de importancia,  a las siguientes causas:

a) El control político que ejercen los partidos sobre la totalidad de los vocales del CGPJ. Y es que, a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), los grupos parlamentarios designan, por el sistema de cupo, a todos los miembros del CGPJ quienes, a su vez, designan (discrecionalmente y en votación secreta) a los magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de Salas en ese Alto Tribunal, presidentes de la Audiencia Nacional y de sus Salas, presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y de sus Salas, y presidentes de Audiencias y magistrados de las Salas de lo Civil y lo Criminal competentes para las causas que afectan a los aforados. Interferencia evidente y perturbadora, pues, del poder legislativo en el poder judicial.

b) La mitad de los magistrados de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad (competentes por aforamiento para el enjuiciamiento de políticos autonómicos), son designados por el CGPJ a propuesta del Parlamento correspondiente. Así lo establece el art. 13.2 de la Ley de Demarcación y Planta, en relación con el artículo 330.4 LOPJ. Estamos ante otra vía de penetración política del Legislativo en el PJ. Ésta, de carácter directo y pleno.

c) La influencia, cada vez más decisiva del Ministerio Fiscal (MF) en el delicado ámbito judicial penal. Según el art. 124 CE, el MF “tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley (…) así como velar por la independencia de los Tribunales…”. La independencia funcional y la autonomía del MF deberían ser claves en su organización y funcionamiento, pero devienen imposibles en la práctica, teniendo en cuenta que en España el Fiscal General es designado directamente por el Gobierno (art. 124.3 CE). ¿Cómo va a defender, pues, el interés público y social, en el caso de que  éste no se corresponda con el del Ejecutivo (partido político ) que le ha designado para el cargo?.

d) El estado y funcionamiento del CGPJ son sometidos anualmente, en sede parlamentaria, a opinión y censura; y esto no es distinto de ser sometidos a control político. En efecto, a través de la Memoria que el CGPJ debe elevar a las Cortes (art. 563.1 LOPJ),  el Legislativo puede controlar también al PJ, ya que según el apartado 3 del art. 563 LOPJ,  “Las  Cortes  Generales (…)  podrán debatir el contenido de la Memoria y solicitar la comparecencia del Presidente del Tribunal Supremo,  a  fin  de  responder  a  las  preguntas  que  se  le  formulen  acerca  de  la  referida Memoria”. 

e) Las últimas reformas procesales que, so pretexto de descargar al juez de trabajo, le despoja de competencias jurisdiccionales que traslada a los secretarios judiciales, que dependen directamente del Ministerio de Justicia, es decir, del Ejecutivo; sin que el juez controle realmente esas competencias.

En estas circunstancias, los ciudadanos podemos cuestionar, justificadamente, la realidad de la proclamada constitucionalmente “independencia judicial”. Más aún: podemos afirmar sin ambages que, en España, el poder político  condiciona las funciones del PJ como poder del Estado, tratando de satisfacer sus propios intereses de partido, algunos claramente espurios. Sin embargo, es de justicia puntualizar que esto no significa en modo alguno que tal perversidad afecte necesariamente al devenir profesional de la generalidad de jueces y magistrados, los cuales se afanan cotidianamente en su importante función judicial, ajena casi siempre a las luchas de poder entre las altas magistraturas del Estado. Doy fé.

 

 

Jesucristo y la Libertad de Expresión

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La noticia irrumpió en los medios hace pocas semanas: Daniel se declaraba culpable de un delito de escarnio a los sentimientos religiosos después de que su abogada llegara a un acuerdo con la fiscalía. El fotomontaje de la imagen del Cristo de la Amargura que subió a Instagram le costaba a este joven una multa penal de 480 euros. ¿Realmente pretendía ofender a los católicos o a la denunciante Hermandad de la Amargura? ¿Estamos seguros de que quería parodiar a Cristo y no a sí mismo? Porque el pie de foto de la imagen que creó bien podría haber sido “Estoy hecho un Cristo”, en el sentido de estar dolorido o exhausto.

Nuestro Código Penal recoge cuatro delitos contra la libertad religiosa y de conciencia (artículo 16 de la Constitución –“CE”-):

  • Tres de ellos son modalidades específicas de coacciones (artículos 522 y 523 del Código Penal -“CP”-).
  • Específicamente contra los sentimientos religiosos, se pena la profanación de un templo (artículo 524 CP) con prisión 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 años, y el denominado escarnio (artículo 525 CP) con multa de 8 a 12 meses.

¿Por qué ve escarnio la Fiscalía en la conducta de Daniel? El artículo 525.1 CP lo define como ofender «públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento» los sentimientos de una confesión religiosa, vejando sus dogmas, ritos o creencias, o a sus feligreses. El apartado segundo del mismo artículo contempla una modalidad alternativa del tipo, que consiste en hacer escarnio de quienes no profesen una religión o creencia, hallando aquí amparo penal el ateísmo.

Por supuesto, nuestro Código Penal no castiga cualquier declaración o sátira contra la religión. Grosso modo, dos son las perspectivas doctrinales posibles sobre la delimitación entre libertad de expresión y delitos contra los sentimientos religiosos: a) se trata de una cuestión de tipicidad, o bien, b) de antijuridicidad. Mejor no adentrarse en la cuestión de la adecuación social, causa de atipicidad para unos o de justificación para otros.

Al amparo de la primera hipótesis, entenderíamos que no toda crítica o sátira sobre religión es subsumible al artículo 525 CP. Si el jurista se decanta por la segunda, considerará siempre típicas estas conductas, pero hasta cierto límite amparadas por el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión (artículo 20 CE).

El dilema puede antojarse un capricho doctrinal, pues carece de incidencia a efectos de responsabilidad penal y civil si el límite de lo legítimo es el tipo o una causa de justificación. Sin embargo, por coherencia dogmática, prefiero la primera explicación.

El escarnio admite la subsunción en muchas y diversas conductas que supongan una burla tenaz o vejación de un sentimiento religioso -o ateo-. Ahora bien, parece coherente exigir que en el proceso pueda objetivarse la presencia de un dolo singular donde cobre especial relevancia el elemento volitivo de querer herir por encima de cualquier otra intención. En esta línea, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sec. 4ª) 367/2005 (FD 2º) entendió que el acusado que exhibió una pancarta con la imagen de la Virgen María con la leyenda “Adúltera con su bastardo” simplemente expresaba su libre discrepancia hacia el dogma católico -el trastorno paranoide que padecía no fue relevante en el fallo-. Igualmente absolvió el Juzgado de lo Penal de Madrid nº 8, en la sentencia 61/2012, al acusado por la exhibición del documental “La Cristofiagia”, estimando que primaba su libertad de creación artística que “tiene en ocasiones una dosis de provocación” (FD 3.4).

Distinto es que el sujeto desarrolle una conducta consciente de que ofende los sentimientos religiosos, pero a sabiendas de que le ampara una causa de justificación. Así, no hay delito de profanación, si un agente policial registra el sagrario, punto más sagrado del templo católico, e incluso confisca obleas consagradas cumpliendo con el deber que le imponen las averiguaciones de un juez instructor (artículo 20.7 CP). Tampoco hay escarnio en el periodista que publica con comentarios críticos el borrador de una encíclica inédita del Papa y no revela sus fuentes acogiéndose al legítimo ejercicio de su profesión y libertad de expresión (artículos18 y 20 CE).

Los artículos 524 y 525 CP comparten un rasgo con otros delitos que tipifican conductas no protegidas por la libertad de expresión, a saber, ultrajes a España (art. 543 CP), injurias a la Corona (491 CP), hate speech (art. 510 CP), o el enaltecimiento del terrorismo y humillación de sus víctimas (art. 578 CP): el legislador los ha configurado como delitos de mera actividad (STS 224/2010 FD 3.3º). En consecuencia, el tribunal fundamentará su fallo en si de la conducta de su autor se desprende su vocación de ofender, humillar o en su caso amenazar al bien jurídico tutelado -libertad religiosa, dignidad de las víctimas del terrorismo o de la Corona etc.-, siendo irrelevante si alcanza su objetivo, es decir, cuáles sean los concretos sentimientos de sus víctimas potenciales, quienes pudieran ser más o menos susceptibles u orgullosas. La otra cara de la moneda es que, ante un caso que tenga agraviados concretos, es decir, con nombres y apellidos, su perdón o indiferencia o el que por ellos muestren sus familiares será asimismo intrascendente, como vimos en el caso Casandra (SAN Sección 4ª, 9/2017).

En principio, este diseño debería traducirse en mayor seguridad jurídica basada en criterios objetivos. El problema es que en su abstracción los tipos devienen demasiado abiertos, lo que favorece una jurisprudencia errática de criterios dispares, como ejemplifica el caso Rita Maestre, condenada por un delito de profanación en primera instancia (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Madrid nº6, 11/2016) y posteriormente absuelta en apelación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 14311/2016).

Recientemente la STEDH c- Sekmandienis Ltd. c. Lituania condenó al Estado báltico por sancionar una campaña publicitaria donde aparecían las imágenes de Cristo y la Virgen. El Tribunal de Estrasburgo es claro en los términos en que un Estado puede limitar la libertad de expresión:

  1. The Court reiterates that the expression “prescribed by law” in the second paragraph of Article 10 not only requires that the impugned measure should have a legal basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, which should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects […]
  2. The adjective “necessary”, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a “pressing social need”.

El límite exige la necesidad de proteger un bien jurídico y de la herramienta penal. ¿Debe un Estado combatir las expresiones más graves de odio étnico, religioso, racial, el machismo o la homofobia? La inclusión que se supone a la democracia se inclina hacia una respuesta positiva. Después de todo, el respeto “a los derechos de los demás” (artículo 10 CE), incluidos el honor y la dignidad, son un límite al ejercicio de cualquier derecho, incluida la libertad de expresión. Personalmente, echo en falta limitaciones penales más contundentes a la libertad de expresión en lo referente al racismo, la homofobia o el machismo, de lege ferenda -sin perjuicio que otros límites, de lege lata, me resulten anacrónicos-.

Ahora bien, evitar una colisión entre una legítima política del Estado y un derecho fundamental impone ser estrictos al determinar el tipo subjetivo de esta clase de delitos:

  • Debería excluirse su comisión con dolo eventual.
  • Debería exigirse un elemento volitivo enfatizado de clara voluntad de ofensa, excluyéndose los supuestos de ironía, sátira o simple épater le bourgeois, salvo que su recurso fuera un subterfugio formal para enmascarar la intención ofensiva.
  • En caso de duda, in dubio pro reo.

¿Que en pocos supuestos se darían entonces estos delitos? Bueno, en democracia, la libertad de expresión debe ser un derecho de límites especialmente holgados. Diversos son los instrumentos para alcanzar la nitidez de la seguridad jurídica: una reforma legislativa, un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo y, no olvidemos por el caso que nos ocupa, las Circulares del Fiscal General del Estado.

El 8 de marzo, yo paro

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El 8 de marzo apoyo la huelga feminista que se ha convocado en nuestro país. Yo paro.

Esta es una fecha muy importante en la lucha por la igualdad de todos los ciudadanos. El 8 de marzo está institucionalizado como Día Internacional de la Mujer por la ONU desde el año 1975. Pero se trata de una fecha reivindicativa desde principios del siglo XX. En España esta fecha tiene además una connotación muy especial porque, en un día como este del año 1910, se aprobó la Real Orden que permitía la participación de las mujeres en la enseñanza superior en las mismas condiciones que los hombres. La Real Orden decía lo siguiente:

“Real Orden de 11 de junio de 1888 dispone que las mujeres sean admitidas á los estudios dependientes de este Ministerio como alumnas de enseñanza privada, y que cuando alguna solicite matricula oficial se consulte á la Superioridad para que ésta resuelva según el caso y las circunstancias de la interesada.

Considerando que estas consultas, si no implican limitación de derecho, por lo menos producen dificultades y retrasos de tramitación, cuando el sentido general de la legislación de Instrucción Pública es no hacer distinción por razón de sexos, autorizando por igual la matrícula de alumnos y alumnas. (…)

Madrid, 8 de Marzo de 1910.”

Este año tiene, sin embargo, unas connotaciones especiales, desde luego en España, pero también a nivel global. Y es que, por diversas y variadas razones, en los últimos meses parece haber revivido la necesidad de muchas mujeres de hacer visibles las desigualdades que nos siguen afectando.

Las conquistas políticas, laborales y sociales, parecieron por un tiempo convencer a una parte importante de nosotros de que la lucha feminista ya no tenía sentido, que habíamos conseguido equiparar los derechos de hombres y mujeres. Pero la realidad nos demuestra cada día que esto no es así.

Las mujeres somos excluidas sistemáticamente de las posiciones de poder, de los círculos de decisión, de los espacios de visibilidad. Las mujeres recibimos menores retribuciones, asumimos masivamente las tareas relacionadas con el cuidado – de niños, de ancianos, de personas dependientes –  y tenemos mayor riesgo de caer en la pobreza. Las mujeres sufrimos de forma cotidiana numerosas formas de violencia. A muchas mujeres se nos mata. Y se trata de hechos que afectan a las mujeres por el hecho de serlo, independientemente de su clase social o nivel socio-económico, nivel educativo o ideología. La reivindicación de la igualdad real debe por tanto ser transversal. Se trata de la mitad de la población, la mitad de la ciudadanía, y por primera vez se nos ha convocado de una forma tan clara a mostrar que todas estamos en la misma lucha. Y, aunque somos las mujeres las que paramos, se trata de una lucha que es también de los hombres y no contra los hombres. Este paro es una oportunidad para que nosotras mismas veamos la fuerza transformadora que tenemos si actuamos juntas, si visibilizamos las brechas que aún nos dividen y mostremos a los hombres que solo colaborando podremos eliminarlas.

No comparto el 100% de lo recogido en el Manifiesto del 8M. Pero no quiero desaprovechar esta oportunidad histórica para ser parte de este despertar. De este momento en el que las mujeres debemos luchar por nuestros derechos, que son independientes de cualquier ideología política, juntas. Es por eso también el momento para que las mujeres de todas las ideologías nos movilicemos y así evitar que ninguna ideología o partido trate de apropiarse de esta lucha que es de todas. De todos, en realidad.

Si tuviera que identificarme con algún manifiesto probablemente me siento más identificada con el manifiesto publicado por el colectivo de periodistas “Las periodistas paramos” o las mujeres del mundo del libro. Aunque ellas ya lo han hecho muy bien, voy a intentar resumir los motivos por lo que yo paro, y por los que creo que cualquier mujer que pueda permitírselo debería parar:

  • La brecha salarial. A pesar de los “negacionistas” es un hecho demostrado que las mujeres cobran de media menos que los hombres por los mismos trabajos, incluso en las mismas empresas. Es un hecho que las mujeres son las que en su inmensa mayoría reducen sus jornadas cuando es necesario, entre otras razones porque tienen salarios más bajos y la pérdida para la unidad familiar es menor y porque, y este es mi segundo motivo, se hacen cargo de la inmensa mayoría de los cuidados de otras personas. Asimismo sufren mayores tasas de desempleo y de precariedad laboral, todo ello a pesar de tener de media un mayor nivel educativo.
  • La falta de corresponsabilidad real en el cuidado de niños, ancianos, personas enfermas o dependientes, y por supuesto en el reparto de las tareas domésticas. Creo que, ya que por su situación personal o laboral muchas mujeres no podrán hacer huelga, habrá muchos pequeños gestos que podrían ser muy relevantes en este día. Si por ejemplo las madres no llevan o recogen a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, o si no les ayudan con las tareas y no se encargan de su merienda, su cena o del baño, se visibilizará esta tremenda realidad que es que en España las mujeres dedican de media dos horas y media más al día a las tareas domésticas que los hombres.
  • El techo de cristal, que impide que las mujeres alcancen puestos de responsabilidad y ostenten cargos de decisión relevantes en las mismas condiciones que los hombres. Y es que es una obscena realidad en todos los ámbitos de nuestra sociedad, incluso en aquellos donde las mujeres están plenamente integradas desde hace años o incluso son mayoría, como el mundo judicial o sanitario.

(Y si quieren consultar algunos datos sobre todo lo anterior les recomiendo un estudio de FEDEA sobre las brechas en el mundo laboral en España muy interesante.)

  • Por supuesto, la violencia machista, que sigue cobrándose vidas en nuestro país cada semana. Y que se traduce también en abusos sexuales y laborales cada día.
  • La invisibilización de artistas, científicas, literatas, ingenieras, politólogas, periodistas, expertas y profesionales en todos los campos, históricamente y aún hoy.

Para mí, y para muchas mujeres que harán huelga y con las que he tenido la oportunidad de hablar, el día 8 es un momento para gritar fuerte y alto que somos conscientes de las desigualdades que aún sufrimos por ser mujeres, que somos conscientes y estamos dispuestas a cambiarlo. Que somos conscientes y exigimos a los responsables públicos que tomen medidas para que estas situaciones de injusticia cambien. Que somos conscientes de que a pesar de la igualdad formal (al menos ante la Ley en nuestro país, en muchos otros evidentemente ni eso) sigue imperando una cultura machista que se materializa en desigualdades prácticas y muy reales. Que somos conscientes de que esta transformación requiere un profundo cambio cultural y educativo, y que por ello requiere de todas nosotras empujando en una misma dirección. Que somos más de la mitad del mundo y podemos y debemos pararlo, para que, aunque sólo sea por una horas, se reflexione sobre estas situaciones y también la otra mitad sea consciente y nos ayude a cambiarlo.

Independientemente de cómo se desarrolle la jornada de huelga y las manifestaciones, para mí esta convocatoria ya ha sido un éxito, porque ha servido para que llevemos más de una semana hablando de estas cuestiones y el debate haya tenido un importante reflejo en los medios de comunicación. Y, aunque no haya como es lógico un consenso total en la forma de solucionar el problema, sí hay un consenso mayoritario que reconoce que el problema existe – salvo alguna deshonrosa excepción-, y eso ya es un avance fundamental

El nuevo Reglamento de protección de datos y las entidades deportivas

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El  6 de Abril de 2016, la Unión Europea acordó la reforma de su política de protección de datos, instrumentalizada en la aprobación de un nuevo paquete legislativo entre cuyas medidas se incluye la aprobación del Reglamento general de protección de datos 679/2016, en adelante “RGPD”, que introduce novedades y mejoras significativas en la protección de este derecho fundamental de la Unión Europea.

El Reglamento entró en vigor el 25 de mayo de 2016 pero no comenzará a aplicarse hasta el 25 de mayo de este año. Hasta esa fecha, tanto la Directiva 95/46 como la normativa nacional vigente en esta materia, en nuestro país la LOPD y el RD 1720/2007, siguen siendo plenamente válidas y aplicables. Por tanto, se aproxima la fecha de aplicación del RGPD y los organismos públicos, empresas y, por supuesto, las federaciones deportivas y diversas entidades deportivas deberían estar finalizando las diversas tareas de actualización y adaptación de sus políticas y protocolos de protección de datos a las nuevas directrices que establece el Reglamento.

En líneas generales, el nuevo Reglamento trata de reforzar la protección del derecho de  las personas  a la protección de sus datos personales dentro del entorno comunitario, mediante la implementación de un único conjunto de normas directamente aplicable a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Esa armonización de la normativa de protección de datos coadyuva a la consecución de un verdadero mercado único digital, al garantizar la confianza y seguridad de los consumidores y la libre circulación de los datos personales entre los Estados miembros de la UE. Las novedades que incorpora este Reglamento exigen para la mayoría de países una concienzuda reforma de sus respectivas legislaciones vigentes en esta materia, de ahí el periodo transitorio de dos años para su entrada en vigor. En nuestro caso, debemos reseñar que el Consejo de Ministros aprobó el 10 de Noviembre de 2017 el proyecto de la nueva LOPD que actualmente se encuentra en fase de tramitación parlamentaria y será difícil que pueda aprobarse antes del 25 de Mayo de 2018.

Como consecuencia de la mayor protección de los derechos de las personas sobre sus datos y el reforzamiento de los diferentes mecanismos de control sobre los mismos, las entidades que tratan en su actividad diaria una gran cantidad de datos personales, algunos muy sensibles, como son las federaciones deportivas, clubes u otras entidades deportivas deberán adaptar su política de protección de datos para no incurrir en responsabilidad disciplinaria a partir del próximo 25 de Mayo.

Tratando de sintetizar las principales novedades y actuaciones que exige el nuevo RGPD, a continuación detallamos las principales cuestiones que, en nuestra opinión, las entidades deportivas deberán tener en cuenta para cumplir con la aplicación del RGPD:

  • Consentimiento: No se admite el consentimiento tácito o por omisión. El consentimiento debe ser inequívoco y explícito, que se deduzca de una clara acción afirmativa del interesado. Entre las principales acciones que se deberían realizar estarían la revisión de la redacción del clausulado legal de obtención de datos personales para que estos se recaben desde el consentimiento expreso y no por omisión o tácitamente, permitiendo que se pueda revocar en cualquier momento, de forma fácil.
  • Transparencia e información a los interesados: Se establecen nuevos requisitos de transparencia y derechos reforzados de información para los ciudadanos. Concretamente, toda información que se facilite a los interesados, ya sea para el tratamiento de sus datos o en respuesta al ejercicio de alguno de los derechos que están previstos, debe ser por escrito y ser concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, utilizando un lenguaje sencillo y claro. Recordemos que nuestra LOPD, sólo exige que se preste de forma expresa, precisa e inequívoca.

Concretando se debería revisar y/o modificar el clausulado informativo o nota legal con objeto de que su redacción sea clara y concisa y pueda resultar comprensible para cualquier lego en la materia. El nuevo RGPD establece el contenido mínimo que debe ofrecerse: fines para los que se está recabando el consentimiento, intención de transferencias internacionales, identificación del Delegado de protección de datos, perfiles….etc.

  • Reconocimiento de nuevos derechos: A los derechos tradicionales de acceso, rectificación, cancelación y oposición (“derechos ARCO”) reconocidos por la anterior Directiva comunitaria y por la LOPD, se reconoce a los interesados el ejercicio de nuevos derechos como el derecho al olvido, a la portabilidad de los datos, a la limitación del tratamiento de sus datos, así como la ampliación del derecho de acceso a los interesados permitiendo la obtención de una copia del registro de los mismos y la libertad de circulación de los datos en el entorno comunitario Se debería incidir en la adaptación de los procedimientos implementados para que faciliten a los interesados el ejercicio de estos derechos de una forma sencilla. Igualmente las entidades deben implementar mecanismos de respuesta ágil por parte del encargado del tratamiento que no dilate o ralentice estas acciones.
  • Medidas de responsabilidad proactiva: El nuevo RGPD no establece medidas concretas de control y seguridad, pero invoca el principio de responsabilidad proactiva, o prevención, de los procesadores de datos en función de los riesgos inherentes a cada organización. Entre las principales acciones que se establecen destacamos: 1) análisis de riesgos, protección de datos desde el diseño y por defecto; 2) mantenimiento de un registro de actividades de tratamiento (desaparece la inscripción de ficheros en la AEPD, obligando al responsable y al encargado del tratamiento a la llevanza de ese registro de actividades que equivaldría al actual documento de seguridad; 3) notificación de violaciones de seguridad: el responsable del tratamiento deberá notificar los fallos y violaciones de la seguridad de sus datos a ponerlo en conocimiento en las siguientes 72 horas a la autoridad de protección de datos competente, en España la AEPD; 4) evaluación de impacto de la protección de datos: conocida como EIPD, los responsables del tratamiento deberán identificar, con carácter previo a la implementación de una determinada medida, aquellas que puedan ocasionar un grave riesgo para los derechos y libertades de los interesados.

 

  • Delegado de protección de datos: Destacamos de forma independiente una de las medidas “estrella” de la proactividad de las empresas en la protección de los datos personales de los ciudadanos, el Delegado de protección de datos (DPD o DPO por sus siglas en inglés). Constituye una figura fundamental en la reforma iniciada por el nuevo RGPD europeo puesto que será el encargado de instaurar la cultura de la protección de datos en el seno de la entidad (“data compliance”), con total acceso a la cúpula directiva para asesorar y reformar aquellos procesos o métodos que sean necesarios para el cumplimiento de las nuevas políticas proactivas en esta materia. El RGPD establece una serie de entidades en las que será obligatoria la presencia de un DPD, entre las que debemos incardinar a las federaciones deportivas o los clubes deportivos por tener entre sus actividades principales el tratamiento a gran escala de datos sensibles o la observación habitual y sistemática de un número elevado de interesados.

El DPD mantendrá el contacto con la autoridad competente en esta materia y debe de tener autonomía en el ejercicio de sus funciones, debiendo el encargado o el responsable del tratamiento facilitarle todos los recursos que requiera para que pueda desarrollar su actividad. Será designado por sus cualidades profesionales y conocimientos especializados en esta materia, pudiendo formar parte interna de la plantilla de trabajo o ser externo y desempeñar sus funciones mediante un contrato de prestación de servicios. En aras de facilitar la labor de aquellas empresas que se vean obligados a contratar a un DPD, la AEPD redactó un esquema de certificación de Delegados de Protección de Datos con este objeto.

Otros aspectos como el establecimiento de los trece años como la edad mínima en la que el menor puede prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos, la transferencia de datos a nivel internacional o el régimen sancionador que prevé para los supuestos muy graves la imposición de multas administrativas de hasta veinte millones de euros o del 4% del volumen del negocio anual total si se trata de una empresa, reiteran la apuesta de la UE por este nuevo marco de protección de datos único para todos los Estados miembro.

En estos tres meses que restan para la aplicación del RGPD, salvo aprobación del nuevo proyecto de LOPD que actualmente se encuentra actualmente en fase de debate parlamentario, estas directrices, genéricas e interpretables en muchos casos, serán de obligado cumplimiento para todas aquellas entidades o federaciones deportivas cuyo obtención, tratamiento y protección de los datos que utilizan en el desempeño de su actividad cotidiana, y en consecuencia deben finalizar sus trabajos de adaptación para cumplir con las medidas enumeradas y no cometer ninguna infracción que derive en sanciones pecuniarias cuyo importe puede llegar a ser muy elevado.  Es importante reseñar que en el supuesto en el que no se apruebe el proyecto de nueva Ley Orgánica de Protección de datos antes del 25 de Mayo de 2018, el RGPD entrará directamente en vigor coexistiendo con aquellos artículos de la LOPD actual y su Reglamento de desarrollo que no se opongan en su redactado a lo estipulado por el Reglamento, generando graves problemas de inseguridad jurídica a entidades y ciudadanos.  Como referencia, señalar que a fecha 24 de Enero del presente año, únicamente Austria y Alemania han finalizado sus procedimientos legilastivos de adaptación a la nueva normativa comunitaria.

Por eso recomendamos a todas aquellas entidades deportivas que no hayan iniciado ningún trabajo de adaptación al nuevo RGPD, concierten convenios de colaboración empresarial con expertos en “data compliance”, como es el caso de GC Legal, con objeto de implementar a la mayor brevedad posible las principales tareas de adaptación al nuevo RGPD.

Algunas consideraciones sobre el gasto público en España (a propósito de las recomendaciones del Consejo de la Unión Europea)

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Expone el profesor Rodríguez Bereijo el problema de la visión esquizofrénica de las finanzas públicas puesto que la Hacienda destruye con la mano del gasto público lo que ha edificado trabajosamente con la mano de los ingresos. En la Hacienda Pública gastos e ingresos son juegos de suma cero, el beneficio o ventaja de uno otro lo paga.

Dentro del fenómeno financiero las cuestiones relacionadas con el reparto de la carga tributaria ocupan un puesto central en tanto que las cuestiones relevantes del gasto público (su asignación y programación, ejecución y control) y los principios de su distribución no consiguen acaparar la suficiente atención de los responsables políticos, de quienes se puede predicar que adolecen una visión asimétrica de las finanzas públicas.

Por ello, y teniendo en cuenta que no existen bienes y servicios públicos gratuitos, pues  todos tienen su coste, se hace preciso acotar y perseguir –lo que precisa de un adecuado cauce jurídico- los casos de malversación y despilfarro o ineficiencia en el gasto público, así como de fraude fiscal, pues los mismos se traducen siempre para el ciudadano y de manera injusta, en nuevos o mayores impuestos o en un mayor endeudamiento público.

  1. La entrada en la zona euro está sujeta a una serie de condicionantes, reglas y limitaciones del gasto público. Independientemente de la opinión acerca de lo acertado, justo o equitativo de dichas medidas, lo cierto es que por medio de ellas se busca asegurar un elevado grado de rigor presupuestario. Basta señalar que, sin necesidad de llegar a situaciones extremas de insolvencia o quiebra y atendiendo exclusivamente a la política monetaria, la necesidad de financiación a consecuencia de un déficit público excesivo repercute en el tipo de interés y sobre el tipo de cambio y un elevado volumen de deuda pública puede provocar una relajación de la política monetaria, elevando la inflación. Teniendo en cuenta la interrelación entre las economías de la zona euro, es fácil entender que lo que suceda en uno de los Estados influye en el resto.

Precisamente por ello se establecieron límites a las políticas fiscales nacionales. El Pacto de Estabilidad y Crecimiento, aprobado en Amsterdam en junio de 1997, contempla los siguientes:

  • Déficit público, el objetivo del mismo a corto plazo es que no puede ser superior a un determinado porcentaje, fijado posteriormente en el 3% del PIB
  • Deuda Pública: no superior al 60% del PIB

De estos dos límites el referente al déficit público es el que más preocupa actualmente a los responsables políticos de la Unión Europea.

Dichas medidas buscan conseguir un equilibrio presupuestario estructural. Precisamente por ello actualmente cobra importancia la denominada regla de gasto, conforme que dice que el gobierno no  puede incrementar el gasto anual más que su tasa potencial de crecimiento a mediano plazo

Hemos comenzado un nuevo año (2018) y continuamos con el “estigma” de estar bajo la lupa de las instituciones comunitarias en lo referente a la salud de nuestras finanzas públicas (con una deuda pública de 1,142 billones de euros), sujetos a lo que se conoce como procedimiento de déficit excesivo.

Ciertamente lo más probable es que durante este año salgamos de tan “selecto club”, en el que entramos a formar  parte en el año 2009 y del  que España quedará –esperemos que por poco tiempo- como única invitada, tras la salida de Portugal, Bélgica, Croacia, Grecia y la anunciada de Francia.

El Procedimiento de Déficit Excesivo (artículo 126 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) implica una tutela o intervención más directa de las autoridades europeas (Comisión y Consejo) respecto a las políticas públicas nacionales. De modo más que sumarísimo, la tutela prevista en la normativa europea adopta, en un principio, la forma de recomendaciones, aprobadas por el Consejo  que tras un examen –calificado como exhaustivo- por parte de la Comisión, proponiendo las medidas que estime pertinentes. Caso de que el Estado “recomendado” sea renuente al cumplimiento de las mismas se tornan en advertencias y caso de no acatar las mismas se prevén una serie de sanciones.

No se va a analizar, el contenido del documento del Consejo desde un punto de vista económico, si bien es de justicia señalar que reconoce las mejoras de nuestras finanzas aunque se sigue advirtiendo de riesgos elevados de sostenibilidad presupuestaria en el medio plazo.

Si queremos llamar la atención en relación a algunas cuestiones, de relevancia jurídico-política que a nuestro juicio, deja traslucir el  documento, empezando por una referencia a las cuestiones, siempre importantes de corrupción, ineficiencia y carga tributaria.

Respecto de los casos de malversación o fraude el documento del Consejo concluye, en sus considerandos, que España ha avanzado en las medidas legislativas de lucha contra la corrupción (financiación de los partidos políticos, la publicidad patrimonial y los conflictos de interés), respecto de las cuales hay que agradecer a los editores de este blog el haber sido punta de lanza, exige centrar la atención en las medidas para su aplicación.

Sin embargo cuestiona la ausencia de una legislación para proteger a los denunciantes (cuya implementación por medio de la futura Ley integral contra la corrupción no será consecuencia de la iniciativa legislativa del Gobierno, cómo habría sido de esperar, sino de un grupo político), la ausencia de estrategias preventivas de lucha contra la corrupción a nivel local y autonómico y, particularmente, el tiempo en los procedimientos judiciales de lucha contra la corrupción, poniendo la atención tanto en su excesiva duración como en el temor de que los plazos fijados para instruir los procedimientos complejos, en la reforma de 2015 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puedan ser insuficientes y dar lugar a la impunidad.

Con respecto al control del gasto público recomienda expresamente una revisión global del mismo a fin de identificar posibles ámbitos en los que sea posible aumentar su eficiencia. Lo novedoso es que dicha revisión –en realidad es una auditoría- no se encomienda a los órganos que, según la normativa española, serían competentes (Tribunal de Cuentas, en su calidad de supremo órgano fiscalizador de la gestión económica del sector público e Intervención General de la Administración del Estado) sino que se encarga a un órgano de recentísima creación como la Airef, lo cual debería dar qué pensar porqué se tomó esta decisión.

Por último, y en relación a los ingresos reitera (si bien lo hace en los considerandos y no lo trata propiamente como recomendaciones) lo señalado en años precedentes y da un aviso a navegantes. En efecto, tras constatar que importe recaudado por IVA en España es relativamente bajo, al igual que ocurre con los impuestos medioambientales, critica la aplicación generalizada de exenciones o tipos muy reducidos de IVA en determinados productos y sugiere nuevos tributos que graven la contaminación.

  1. iv) Por último el documento del Consejo aborda igualmente una serie de cuestiones relacionadas con la equidad de las políticas públicas y, consiguientemente, del gasto público que las hace posibles, demostrando con ello que los problemas de la justicia en el gasto público no son ajenos a las preocupaciones de los máximos dirigentes europeos.

Así, aparte de criticar las disparidades e ineficiencias en el mercado laboral, focaliza su atención, entre otras, en dos políticas (la renta mínima y la educación) respecto de las que advierte graves deficiencias, pues suponen una vulneración de la igualdad que debe promoverse por medio del gasto público. Además, pone encima de la mesa la cuestión de hasta qué punto es admisible que la concreción de determinadas políticas públicas quede en manos de las administraciones autonómicas.

En relación al sistema de renta mínima, tras constatar que determinadas categorías de hogares vulnerables quedan fuera del sistema y que “la orientación de las prestaciones familiares deja bastante que desear”, demanda “hacer frente a las disparidades autonómicas y la fragmentación en los sistemas de renta mínima garantizada y mejorar el apoyo a las familias, incluido el acceso a guarderías de calidad”.

Las críticas en materia educativa e investigación, son similares. Constata la elevada tasa de abandono escolar prematuro, la escasa movilidad de profesorado y estudiantes y las disparidades en competencias básicas entre los alumnos de diferentes comunidades autónomas. Por ello recomienda “corregir las disparidades autonómicas en los resultados educativos, en particular, mediante el refuerzo de la formación de los profesores y el apoyo individual a los estudiantes”.

En definitiva, si bien esperamos que España saldrá del Procedimiento de Déficit Excesivo en el transcurso de este año, lo que significaría una relajación (o incluso a la postre una exención) respecto del cumplimiento de las recomendaciones señaladas, lo cierto es que los problemas señalados demandan respuestas, tanto políticas como jurídicas a fin de articularlas de modo apropiado.

Coincide ello con las preocupaciones expresadas recientemente en el diario El Mundo por Javier Delgado Barrio -quien fue Presidente del Tribunal Supremo y Magistrado del Tribunal Constitucional- que, reflejando las advertencias de la Comisión Europea sobre la creciente desigualdad en España, venía a concluir en que si hay dos artículos en la Constitución que resumen su quintaesencia, a modo de mandamientos de la Ley de Dios, estos son los que se refieren al reconocimiento de la dignidad de la persona (art. 10.1) y a la obligación de los poderes públicos para promover las condiciones para que la libertad e igualdad fueran reales y efectivas (art. 9.2).

La llamada a la promoción de condiciones en pos de la igualdad real y efectiva no puede quedarse en una mera apariencia, pues demanda una actuación a los poderes públicos a fin de que remuevan los obstáculos que impiden o dificulten su plenitud;  no atender dichas exigencias cuestiona y pone en peligro tanto el orden político como la paz social.

No son pocos los tratadistas del derecho financiero que vienen advirtiendo sobre la necesidad de que los principios a los que debe ajustarse el gasto público proclamados en el artículo 31.2 de la Constitución, de equidad, eficacia y economía sean exigibles de todos los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial).

La novedad es que ahora también el propio Consejo de la Unión Europea (al que parecía que sólo le preocupaban el cumplimiento de las magnitudes macroeconómicas), toma conciencia de la necesidad de asegurar no solo una mayor eficiencia en el gasto público, sino que éste sea más equitativo y sin que las diferencias autonómicas puedan justificar desigualdades; la dignidad humana, la igualdad y la solidaridad son valores sustanciales del derecho europeo (consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000) que no pueden ser desconocidas por las instituciones europeas.

De nuevo se pronuncia el Tribunal Supremo sobre las parejas no casadas, pero esta vez con una sentencia impecable en sus consideraciones

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La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 15 de enero de 2018 (RJ 2018/76), ponente Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán, es uno de esos pronunciamientos judiciales que reconforta leer, especialmente cuando se está familiarizado , como es mi caso, con el “anómalo, irregular e inseguro” tratamiento de las parejas no casadas por parte de los Tribunales.

La ponente no sólo intenta poner orden en la caótica situación, sino demuestra su conocimiento sobre los diferentes frentes de dificultad que acompañan la cuestión, llevando a cabo una serie de consideraciones esclarecedoras, plagadas de sentido común jurídico, “recolocando”, si se me permite la expresión, la situación en sus términos correctos y adecuados.

Existen una serie de razones que han ido provocando una extrema dificultad en la búsqueda de soluciones a las contiendas entre parejas, que además se han ido complicando con el transcurso del tiempo, y que podríamos resumir de la siguiente manera: no existe ley estatal sobre las parejas, ni tiene intención alguna de ello el legislador, objetivo que ha quedado abandonado por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo; por el contrario existe una proliferación de leyes autonómicas sobre el particular de diversa consideración, existiendo ya importantes Sentencias del Constitucional sobre la inconstitucionalidad de las previsiones contenidas en algunas de ellas (Madrid, Navarra, Valencia); no existen procedimientos judiciales específicos para las reclamaciones entre las parejas en el momento de su ruptura; en algunos casos, reglas dictadas para los casados se extienden expresamente a los no casados; no obstante, la analogía con las normas matrimoniales se rechaza en principio, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Supremo, como cauce de solución de las controversias judiciales.

Tampoco ha colaborado mucho en el propósito de ayudar a esclarecer la cuestión la errática jurisprudencia de los Tribunales, guiada en el caso del Constitucional por el ánimo de rechazar reconocer la pensión de viudedad a los no casados –con quiebras particulares a esta estricta corriente como sucedió con los arrendamientos urbanos-; y en el del Supremo con una línea compleja, que ha ido evolucionando de la negación al reconocimiento de pretensiones económicas en muchas reclamaciones –fuera de los presupuestos de la comunidad-, a una tendencia difícil de asimilar a finales de los noventa y principios de este siglo de extrema generosidad en cuanto al reconocimiento de pensiones o indemnizaciones injustificadas,  hasta llegar a una sentencia de unificación de doctrina en el año 2005 (STS 12-9-2005), por la que, reconociendo ser la primera vía de solución el pacto, rechaza la analogía con el matrimonio y acude a la doctrina del enriquecimiento injusto como criterio de cierre.

Sin duda alguna, en el caso de la resolución que ocupa estas reflexiones, la sentencia casada, confirmatoria de la de Primera Instancia, es uno de esos supuestos de “sin razón” que guía en no pocas ocasiones el proceder de los jueces en el caso de ruptura de la pareja, “desnortados” de alguna manera por las circunstancias descritas.

Tras una convivencia de dieciséis años, se demanda una “declaración judicial de ruptura de pareja”, en la que se solicita la adopción de una serie de medidas definitivas que sí son articulables recurriendo a la vía procesal de la ruptura de matrimonios, como es el caso de todas las relativas a los hijos, pero incluyendo la solicitud de una “pensión compensatoria” (aunque el término haya sido cambiado por el de compensación en el 2005) de 1.500 euros mensuales, que sólo se abonarían en el caso de que la demandante dejase de percibir su sueldo actual, por idéntico importe, procedente de una empresa participada por ella en un 49% y su pareja en un 51%, temiendo por la estabilidad de su puesto de trabajo. El Juzgado y la Audiencia estiman su petición, pero rebajando la cuantía a 500 euros y por un plazo de dos años en caso de que llegase a cesar la relación laboral.

En primer lugar se ocupa la sentencia del Supremo de las cuestiones procesales, manifestando su extrañeza ante la circunstancia de que se haya acudido a un procedimiento indebido, debiendo dirimirse la reclamación económica por ruptura por el declarativo correspondiente por cuantía al no existir cauce procesal para ello cuando los no casados utilizan los procesos matrimoniales. Ni el demandado, ni el tribunal de instancia, de oficio, manifiestan nada al respecto continuando el procedimiento sin más. Verdaderamente la cuestión es espinosa, pues al no haber previsto el legislador estatal un procedimiento específico para las controversias de la ruptura de parejas, en el que pudieran ventilarse todas sus pretensiones, éstas se ven abocadas en ocasiones a un peregrinaje procesal en el que no existe orden ni criterio, resolviéndose por cada tribunal como le parece adecuado o conveniente, sin atenerse ni seguir una única línea de proceder, denotando una flagrante inseguridad jurídica. Se agradece que el Supremo recuerde que si las parejas quieren reclamarse pensiones, indemnizaciones o compensaciones, deberán utilizar el declarativo y no el juicio verbal del art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento.

En cuanto a las cuestiones de fondo, la sentencia del Juzgado, confirmada por la Audiencia, recurren a la técnica del “todo vale”, muy arraigada en la materia, mezclando argumentos y fundamentaciones de diversas instituciones jurídicas como la mencionada pensión compensatoria, la compensación por ruptura del régimen de separación de bienes o la doctrina del enriquecimiento injusto, para terminar admitiendo el pago de alguna cantidad en conceptos jurídicos indeterminados. Es indiferente que las normas alegadas respondan a funciones diversas, que tengan en cuenta el pasado o el futuro, que influya o no el desequilibrio, el concepto del mismo que se maneje, las premisas del enriquecimiento injusto sin demostración de sus requisitos, o lo que sea, desembocando en un ejercicio de reinterpretación del derecho absolutamente inadmisible.

Así lo hace ver la ponente, con contundencia, censurando que se traigan a colación por el Juzgado sentencias varias “sin análisis alguno”, “sin estructura identificable”, manifestando que la sentencia “no invoca ningún precepto, ni explica cuál es el fundamento y la naturaleza jurídica de la pensión que otorga”, como un compendio de los criterios del art. 97, el art. 1438 o los presupuestos del enriquecimiento, lo que en su consideración, que comparto plenamente, “dificulta el control de la finalidad a la que responde la pensión concedida”.

Se van ordenando las diversas cuestiones, destacando que, a falta de pacto -siguiendo la doctrina del pronunciamiento del 2005, pero añadiendo sutilmente los trascendentes efectos de la STC 93/2013, que declaró la inconstitucionalidad de la mayoría de la Ley navarra-, no se podrían imponer a las parejas efectos del matrimonio que ellos no hubieran acordado, so pretexto de conculcar el art. 10 CE a través de un contenido imperativo; rechazando, en confirmación con el pensamiento expresado en otras resoluciones precedentes, la analogía con las reglas que disciplinan la ruptura de los matrimonios; pero dejando abierta la puerta de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto cuando sea posible. Recuperando los cuatro presupuestos que se exigen para su apreciación (aumento del patrimonio del enriquecido, correlativo empobrecimiento del actor, falta de causa que justifique el enriquecimiento e inexistencia de un precepto legal que excluya su aplicación) se niega su presencia en el caso enjuiciado por no concurrir tales circunstancias, no implicando la convivencia “pérdida de expectativas ni el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del demandado”; siendo más cierto que la compensación responde al riesgo de que quedara sin empleo la demandante, lo que podría acontecer teniendo en cuenta las circunstancias de la empresa. Como he dicho al principio, resulta “reconfortante” que el Supremo instale la cordura y la correcta aplicación de normas y principios a las reclamaciones económicas entre los no casados, evitando que se retuerzan las instituciones y presupuestos de las mismas en un ejercicio que conculca la seguridad jurídica y quiebra todas reglas que disciplinan los procesos. Restaría tan solo que los Tribunales de instancia se hicieran eco de la misma en sus sentencias.

Tan solo una última reflexión a la vista de lo resuelto y del supuesto práctico enjuiciado. Unos y otros confirman la idea de que si las parejas no casadas quieren solucionar sus problemas y relaciones de forma eficaz deberán acudir a la vía del pacto, camino que se les señala con reiteración por el Constitucional y por el Supremo. La doctrina de los Tribunales avanza hacia el reconocimiento de ser la autonomía de la voluntad la que discipline los efectos de la ruptura y no el recurso a lo disciplinado para el matrimonio. Sin duda posible, el derecho demandado en este pleito podría formar parte, perfectamente, del contenido de un acuerdo entre los miembros de la pareja, bien en el momento de su constitución, bien con vistas a la ruptura, lo que permitiría atender a los intereses que tuvieran por conveniente con el (casi) seguro respeto por parte de los Tribunales.