El caso de “La Manada” y el problema del consentimiento

Que el problema del consentimiento es hoy el tema estrella en todas las ramas del Derecho, admite pocas dudas. Responde a la larga evolución que ha conducido a la Modernidad, en la que confluyen creencias religiosas e ideologías secularizadas de la más variada índole, pero que han terminado convirtiendo a la voluntad humana en la reina absoluta de la fiesta, arrumbando completamente otros factores (no siempre para bien) como la moralidad, la causa material, el orden público, la forma ritual, etc. En cualquier caso sus manifestaciones en el ámbito del Derecho son evidentes, aunque cueste todavía asumirlas de una manera coherente.

Así, en el Derecho privado, conseguir un consentimiento informado al contenido del negocio a través de un buen sistema de transparencia material es hoy el caballo de batalla en la contratación en masa, especialmente la bancaria. En el Derecho constitucional, basta pensar en  nuestra reciente obsesión por combatir el populismo derivado de las fake news y de los círculos de complacencia en las redes sociales a través de instrumentos que permitan a los electores generar una voluntad informada y expresarla de manera adecuada, sin llevarse al sistema democrático por delante. Pero, como acabamos de ver en el caso de “La Manada”, lo mismo ocurre en el Derecho penal. La clave para descifrar la tipicidad o no de muchas conductas controvertidas descansa en el consentimiento de la víctima, especialmente en el ámbito de los delitos sexuales.

Lo prueba sin asomo de duda el hecho de que en la ya famosa sentencia del jueves pasado luchan encarnizadamente tres interpretaciones en torno al consentimiento de la víctima: (i) no se prueba que no hubiese consentimiento de la (supuesta) víctima, luego por el juego de la presunción de inocencia no hay tipicidad y procede la absolución (voto particular); (ii) se prueba que no hubo consentimiento de la víctima, pero no queda demostrado que el grado de intimidación para forzar esa voluntad excediese de una  “atmósfera coactiva” hasta alcanzar el de amenaza de un daño inmediato, luego no hay tipicidad de agresión sexual  y solo de abusos sexuales (sentencia de la Audiencia);  (iii) no hubo consentimiento  en absoluto de la víctima, por concurrir la intimidación del tipo más grave, por lo que procedía haberse condenado por agresión sexual (posición de los que se han manifestado públicamente en contra de la sentencia).

No puede extrañar la polémica, porque en el momento en el que el consentimiento es el único pistolero en la ciudad, su apreciación necesariamente subjetiva, en base a hechos pretéritos a veces de prueba complicada, produce efectos jurídicos extraordinariamente transcendentes y radicalmente diversos en función de su resultado. El sentido común y la experiencia personal del juzgador, cuando no sus sesgos particulares, amenazan con asumir una preponderancia excesiva. Pero incluso concurriendo la máxima ecuanimidad, resulta muy complicado combinar adecuadamente la complejidad de los tipos codificados, con los nuevos descubrimientos científicos de carácter cognitivo o la nueva sensibilidad social, y todo ello con doctrinas jurídicas o con líneas jurisprudenciales asentadas. Y uno tiene la impresión de que conseguir cierta seguridad objetiva en este ámbito es simplemente un desiderátum, lo que garantiza mantener constante, o nuestro alto nivel de indignación crónica, o nuestra desbocada carrera punitiva.

Precisamente la enorme complejidad y maleabilidad de los grados de la voluntad llevó a Aristóteles a considerar que solo la violencia (causa exterior) o el error (concreto) podían viciarla, y en ningún caso la intimidación (causa interior), porque, al fin y al cabo, no hay voluntad que no se encuentre mediatizada de algún modo. Consideraba que entrar en esas complicadísimas disquisiciones tenía el riesgo de conducirnos a la asunción práctica de la tesis socrática de que nadie es verdaderamente culpable de sus actos malévolos, y decidió cortar por la vía de en medio. Pero si su teoría pudo acogerse (con matizaciones) por el Derecho Intermedio y la Escolástica sin atentar al sentido de la Justicia, fue porque entonces existían otros mecanismos, morales, sociales y jurídicos, para resolver los problemas. Hoy, que no tenemos ya ninguno otro aparte de la voluntad, necesitamos tener en cuenta la intimidación en todos los ámbitos jurídicos, y paradójicamente -quizás porque hasta hace relativamente poco no lo hemos necesitado con esta urgencia- carecemos de criterios seguros para apreciarla. ¿Qué hacer entonces?

Quizás nos puede proporcionar una pista la famosa sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos DH, KA Y AD contra Bélgica, de 17 de febrero de 2005, que tuve la oportunidad de comentar con relación a otro asunto en un artículo de El Notario del Siglo XXI (aquí). En este caso los demandantes ante el TEDH habían sido condenados penalmente por los tribunales belgas como consecuencia de los golpes y heridas infligidas a otras personas en el transcurso de prácticas sadomasoquistas extremadamente violentas en locales habilitados al efecto. Pues bien, en su decisión, el Tribunal reconoció la posibilidad de que las personas renuncien a la protección de su integridad física, en aras a su derecho a la autonomía personal. Es necesario abandonar cualquier consideración paternalista en este punto, amparando todas las actividades sexuales, por mucho que puedan provocar rechazo, herir la sensibilidad o resultar inquietantes. Eso sí, siempre que se desarrollen entre adultos que han dado su consentimiento. Y en ese caso concreto -siendo éste el elemento determinante a la hora de emitir el fallo- las sesiones se habían desarrollado en condiciones que no permitían garantizar el consentimiento de las víctimas, lo que llevó a rechazar el recurso y ratificar así la condena penal.

De esta sentencia cabría deducir, entonces, dos principios básicos. En primer lugar que, como decíamos antes, la voluntad es la reina absoluta de la fiesta. Hemos acabado con cualquier otro control, moral o de otro tipo. Pero, en segundo lugar, precisamente porque esto es así, resulta imprescindible ser mucho más rigurosos de lo que lo hemos sido hasta ahora y cerciorarnos de una manera firme y segura de que esa voluntad concurre, lo que conlleva a su vez dos consecuencias que paso a aclarar: (i) no cabe imponer toda la carga de la prueba en contra de la víctima que consiente, y (ii) el vicio de la voluntad deben anular siempre el consentimiento con efectos idénticos para el resto de casos.

(i) No cabe imponer toda la carga de la prueba en contra de la víctima que consiente, por lo que, en consecuencia, cuando nos encontremos en una situación de riesgo de posible ausencia del consentimiento, resulta razonable limitar el alcance de la prueba a realizar por la acusación a la hora de determinar los efectos jurídicos pertinentes: probada una determinada situación de riesgo evidente, es al masoquista que quiere evitar ir a la cárcel por infligir daño a otro el que tiene que demostrar de manera convincente que el consentimiento concurría, o al menos que podía negarse en condiciones razonables, no a la inversa. Lo que, por otra parte, no tiene por qué poner en entredicho ningún principio fundamental del Derecho Penal, especialmente el de presunción de inocencia.

Aplicado a nuestro caso, se trataría de convertir los agravantes del art. 180 CP, concretamente el número dos (“Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas”), el tres (“Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación) y el cuatro (relación de superioridad o parentesco), en elementos del tipo que, debidamente adaptados a su nueva función y una vez probados, obliguen a su vez al actor a demostrar de manera convincente que el consentimiento concurría o que podía negarse en condiciones de razonable libertad, si la otra parte lo niega. A los indicados casos de “riesgo” podrían añadirse otros semejantes por las circunstancias concurrentes.  Como ocurre en otros muchos supuestos (y ya lo hemos comentado en este blog) se trata de esquemas punitivos que, bien configurados, podrían ser admisibles, en los que la víctima tiene la carga de probar el hecho (sexo en grupo en determinadas condiciones improvisadas, daños supuestamente masoquistas, relaciones en estado de enfermedad, escasa edad, parentesco, etc.) y a partir de ese momento la prueba de la concurrencia del consentimiento o de la posibilidad razonable de negarlo se desplaza a la otra parte, si la supuesta víctima lo negase.

(ii) Pero esto no es suficiente, evidentemente. Para todos los casos, incluidos aquellos en que no concurran las circunstancias de riesgo, es imprescindible suprimir la diferencia de tipos penales por intensidad de la intimidación tendente a anular el consentimiento. En este momento la intimidación se trata peor que la violencia porque en alguna de sus modalidades (cuando no es la de sufrir un daño inmediato) la pena es inferior. Pero esto solo puede obedecer a dos prejuicios, hoy insostenibles. Uno, que lo más relevante no es que la víctima no consienta, sino si uno ha sido un bruto al anularla, porque si se consigue de manera un poco más sutil y malévola la pena es inferior. Dos, que en el fondo, si no hay intimidación grave, cabe sospechar –siguiendo la tradición aristotélica- que la víctima ha querido al menos “un poquito”.

Si la voluntad de la víctima es la única reina de la fiesta cualquiera de estas dos interpretaciones es lamentable. Por eso, si en contra el principio aristotélico estamos hoy obligados a admitir que la intimidación vicia siempre la voluntad de idéntica manera, entonces debemos ser consecuentes. Si no hay consentimiento, da igual que la causa sea la violencia, o la intimidación de sufrir un daño inmediato, o una “atmósfera coactiva”. No tiene sentido entonces diferenciar, como ocurre ahora, entre los tipos de agresión y de abuso sexual por la sutil distinción entre prevalimiento e intimidación. Si no concurre el consentimiento, no concurre, y el tipo penal debería ser el mismo, sin perjuicio de que la violencia física en la agresión pueda constituir un agravante.

Todo esto nos debe conducir a una reflexión final. El oficio de juez en un Estado Democrático de Derecho es extraordinariamente complicado (no así el juez del Cadí o los tribunales populares, que siempre lo tienen mucho más fácil). El juez penal de un Estado de Derecho está sujeto a múltiples restricciones: la presunción de inocencia, el respeto escrupuloso a la ley penal y al principio de legalidad, la sujeción a los criterios de interpretación jurisprudenciales, a la prueba admisible, al principio acusatorio, etc. Si queremos ayudarles en su difícil pero valiosísimo trabajo debemos hacerlo no atacándoles personalmente, sino reflexionando sobre cómo encajar la nueva sensibilidad jurídica y social (no solo derivada del género, sino de la preponderancia de la libertad) en nuestros viejos odres conceptuales. El que el ataque personal pueda proceder del mismo Ministro de Justicia es verdaderamente inquietante.

 

Osmosis jurídico-mediática

La derivada jurídico-procesal de la crisis secesionista en nuestro país – con proyecciones a nivel comunitario y también extracomunitario- o las reacciones al fallo de la reciente sentencia dictada en el denominado «juicio de La Manada», han generado un fenómeno socio-mediático inédito: el de la deslocalización del debate jurídico-técnico, que ha visto como su tradicional vehículo de expresión –la Academia, la literatura científica especializada, los foros sectoriales- ha sido sustituido por los medios de información general y, dese luego, las inefables redes sociales.

Pero nótese, cuando me refiero a esta mudanza, no estoy pensando en los tertulianos a quienes se exige precisamente opinar acerca de cualquier tema o en los millones de juzgadores que surgen al calor de la adictiva inmediatez que brinda un click. Lo verdaderamente sensacional es advertir como juristas de toda índole y condición han colonizado las páginas de la prensa generalista y las franjas mollares de los espacios rediotelevisivos, volcando sus valoraciones en lo que antaño era un ámbito reservado para la crónica periodística, el análisis político, el comentario social, la nota literaria o la crítica sardónica. Y no se me arguya con que ahora «se ha judicializado la política, consecuentemente la sociedad y, por ende, los medios». El reproche judicial a las conductas antijurídicas cometidas por cargos públicos o el sustrato jurídico al debate político han estado siempre presentes, desde el constituyente verano de 1977 hasta hoy, pasando por el 23-F, los convulsos años de la corrupción socialista de la década de los noventa, el sísmico 11-M y sus consecuencias o la cobertura legal de la intervención española en conflictos bélicos internacionales, por poner sólo algunos ejemplos bien ilustrativos.

La actual coyuntura política y sus corolarios penales y procesales, podría haber permanecido circunscrita al ámbito del Código Penal, del marco de las leyes rituarias o de la propia Constitución, como quedaron aquellos otros ejemplos referidos, pero hogaño, cualquier asunto difundido masivamente en tiempo real gracias a los medios de comunicación y replicado en redes sociales, se transforma, pasando a formar parte de la política y sacudiendo la propia democracia.

Una hipertrofia informativa –indiscriminada, sin procesar, groseramente invasiva- que, además, en modo alguno responde a una recíproca demanda social. Honradamente ¿a cuántos millones de ciudadanos les interesa verdaderamente la doctrina del grado de violencia adecuado (geeignet) en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof alemán o los matices que cualifican la intimidación a los efectos de integrar el tipo de agresión sexual, como medio comisivo, que según se delimita en la constante doctrina jurisprudencial requiere que sea previa, inmediata grave y determinante del consentimiento forzado?

Lo que tradicionalmente era materia reservada a las páginas de las revistas especializadas, ahora se presenta cruda junto al desayuno de un lector, oyente o telespectador al que esa información no le puede deparar valor añadido alguno. Al contrario, le confunde cuando no aliena.

Las piezas escritas por solventes juristas que a diario leemos en la prensa, los comentarios de reputados jurisconsultos que escuchamos en radio y televisión son, en su gran mayoría, irreprochables, concebidos desde la experiencia y el rigor de profesionales que conocen de lo que escriben o de lo que hablan. Pero son como pingüinos en la sabana. Están fuera de contexto. Esas mismas tribunas en el ecosistema pausado y lánguido de una publicación científica o un foro especializado –paradójicamente, espacios cada vez menos transitados- alcanzan su verdadera dimensión lejos del ensordecedor trasiego de datos. Hoy, en cualquier medio digital, quedan a merced de una dinámica que actualiza las noticias cada dos minutos y que convierte en antediluviano la mejor y más articulada reflexión incapaz de resistir un vértigo para el que no fueron concebidas.

No descubro nada al señalar que los medios tradicionales están siendo desbordados por las redes sociales que imponen el nuevo mantra: el usuario ya no necesita mediadores para informar e informarse, y se siente dueño y señor dentro de un grupo social  que se autoalimenta con contenidos que refuerzan  sus creencias. El periodismo ha perdido el monopolio de la información y del debate, en un trance coincidente con la debilidad económica de las empresas periodísticas.  En esta coyuntura, y cuando más perentorio es recuperar la figura del periodista como intermediario, bateando unos hechos que llegan necesariamente promiscuos a la redacción y que demandan ser acrisolados, llama la atención que, por el contrario, se eluda su imprescindible intervención mediata, ofreciéndose al consumidor de noticias materiales sin la necesaria decodificación, obviando que el periodismo como epistemología, es una forma de conocer la realidad, aunque precaria y limitada, resultando quimérico pensar que tiene una explicación completa del mundo, por mucho que se empeñen los jefes de opinión en trufar sus páginas de análisis jurídicos ontológicamente inconcluyentes. Recuérdese ahora más que nunca a Josep Pla: «Describir es mucho menos fácil que opinar»

 

 

 

El espíritu de la tribu

Una de las grandes aportaciones al pensamiento universal del filósofo vienés Karl Popper, después nacionalizado británico por su obligado exilio, fue su rechazo a todas las formas de nacionalismo excluyente que, en su época, desembocaron en la gran tragedia vivida por la Europa del nazismo y de la Segunda Guerra Mundial. Pese a haber crecido en el seno de una importante familia judía del antiguo imperio austro-húngaro, Popper se opuso firmemente a todo nacionalismo exacerbado, incluyendo también al sionismo, movimientos a los que calificaba de “regresión a la tribu”. Un enorme mérito de este extraordinario pensador, gran defensor del auténtico liberalismo en el siglo XX, fue su significativa capacidad de analizar los peligros del grupo social del que él mismo formaba parte. O, sea, de criticar los riesgos para la sociedad de los planteamientos más radicales de su propia “tribu”.

Lamentablemente, en la España del siglo XXI tenemos muy pocos Popper. Nuestra sociedad actual se caracteriza por un populismo, un sectarismo y un carácter gregario realmente exagerados. Caminando todos por la senda de lo que nos venden ser lo correcto, casi nadie es capaz de separarse del rebaño para analizar hechos y comportamientos, y diferenciarse en algo de los que le rodean. Ya sea por miedo, inseguridad, incultura, conveniencia o simple falta de capacidad o de talento. Los rasgos distintivos de la “tribu” a la que uno pertenece -o a la que los demás te adscriben- parecen anular toda iniciativa o reflexión individual. Citando varios ejemplos que todos entenderán, muy pocos catalanes son capaces de hacer una reflexión seria y profunda de todo lo que está pasando en Cataluña desde hace años. Muy pocos maestros son capaces de salirse de las opiniones dominantes en la España periférica para pensar si sus planteamientos son lo mejor que les puede pasar a sus alumnos y a nuestro deficiente sistema educativo en general. Muy pocos médicos se pronuncian públicamente acerca de cómo mejorar nuestro sistema sanitario. Muy pocas personas, amando intensamente a su tierra y a su lengua, son capaces de deslindar ese legítimo sentimiento de encubiertos propósitos imperialistas y de proyectos excluyentes. Y muy pocos juristas son capaces de analizar críticamente el estado de nuestra Justicia y ver si su propia aportación a ella es realmente mejorable.

La sociedad actual, no sé bien si por influjo de la educación, de las redes sociales o de la televisión, está consiguiendo que la gente funcione anestesiada, casi descerebrada, inmune a toda reflexión crítica. Vivimos en la época del hedonismo, la indigencia intelectual y el victimismo, de la búsqueda desesperada de un culpable al que achacar todos los males que tenemos, incluso los debidos a nuestra propia inacción o incompetencia. Dejando de lado las situaciones dramáticas y los abusos reales, que están siendo debidamente corregidos en los ámbitos correspondientes, algunos de los que tienen un empleo precario deberían preguntarse por qué no se formaron más y mejor cuando pudieron hacerlo, en un país con educación libre y gratuita para todo el mundo. Muchos que firmaron alegremente varias hipotecas no dejan de culpar a los bancos, o al sistema capitalista, en lugar de preguntarse por su avaricia y su voluntad de acumular bienes por encima de sus posibilidades. Bastantes que han recorrido la vida dando tumbos no paran de buscar a alguien que tenga la culpa de su inutilidad y les subsidie con el dinero que nunca se han esforzado por ganar.

Todo ello no es muestra de una sociedad moderna, avanzada y responsable sino de todo lo contrario, de una sociedad insana y decadente. Sepan ustedes que lo que nos hace diferentes de los animales no es la manada, es el individuo. No es el rebuzno colectivo, es la reflexión personal. No es el portar banderas y gritar eslóganes en grupo, es el opinar a pecho descubierto. Pero si en la España del siglo XXI no te abrigas en el cómodo y anónimo confort de uno de los “rebaños” existentes es que estás loco o eres un bicho raro. O un fascista ultraliberal, como suelen calificar a cualquier disidente todos esos ignorantes. En definitiva, aquí pocos se atreven a pensar solitos, cosa peligrosa y que cuesta mucho trabajo.

Pues yo hoy les animo a hacer todo lo contrario. Desmárquense de perezas, miedos, conveniencias, comodidades, y piensen por su cuenta, sin interferencias de todos los “rebaños” y las “tribus” que a todos nos rodean. Porque, si no lo hacemos, vamos a dejar a nuestros hijos una sociedad fracturada e irrecuperable, un auténtico desastre de mundo. Por ello, considero que ha llegado el momento de la sociedad civil, de todos ustedes, de cada uno de nosotros individualmente considerados. De expresarnos y movilizarnos al margen de partidos y organizaciones esclerotizadas y con los peores vicios adquiridos. Tengan la convicción de que ya no basta con ir a votar cada cuatro años y luego quedarse en casa esperando a que se arreglen las cosas. Todos nos tenemos que mojar, cada uno dentro de sus posibilidades, para conseguir una sociedad mejor. Para librarla de iluminados, mesías y supuestos portavoces de la “gente” que, habiendo adquirido enseguida los viejos hábitos de la “casta”, son portavoces de la nada, moral e intelectualmente hablando. Porque mucha gente sin escrúpulos ni principios trata de apropiarse de sus pensamientos o de la falta de ellos, para utilizarlo todo en su exclusivo beneficio. Ha llegado el momento de que la sociedad civil tome la palabra. Somos muchos más que ellos y ya tenemos cauces para hacerlo.

En su maravillosa y autobiográfica canción “Englishman in New York” el cantante británico Sting reivindicaba la autenticidad y la diferencia de costumbres de un inglés residente en los Estados Unidos. “I´m an alien, I´m a legal alien. I´m an Englishman in New York. Be yourself, no matter what they say…”. Como recomendaban el genial Popper y el gran Sting, no tengan ustedes miedo a pensar y a actuar diferente. Resulta muy sano y conveniente salir de vez en cuando del asfixiante espíritu de la tribu.

Participa en la Semana de la Administración Abierta

La Asociación de Periodistas de Investigación (API), la Plataforma por la Libertad de Información (PDLI) y la Fundación Civio se suman a la Semana de la Administración Abierta, que se celebra del 7 al 11 de mayo. Por ello, quieren dedicar el miércoles 9 de mayo a promover la transparencia y el derecho de acceso a la información pública entre los ciudadanos con dos iniciativas: Pregunta a la universidad y un encuentro informal de lightning talks (charlas relámpago) sobre transparencia en el Café Manuela de Madrid.


PREGUNTA A LA UNIVERSIDAD

El miércoles 9 de mayo la propuesta consiste en solicitar información a las instituciones. Como la gestión de las universidades públicas y las decisiones que se toman en ellas son cuestiones de actualidad y que exigen transparencia, se va a centrar en ellas esta acción colectiva.

Desde que contamos con la Ley de Transparencia, todos tenemos el derecho a saber, y eso implica que cualquiera de nosotros puede preguntar a las universidades públicas cuestiones como:

  • ¿Cómo se maneja el presupuesto de las universidades públicas?
  • ¿Quién toma las decisiones y en qué se basan sus argumentos?
  • ¿Qué acuerdos adoptan los órganos de gobierno?
  • ¿Cuántos títulos honoris causa tienen, quiénes son y cómo se eligen?
  • ¿Cuánto han costado las ceremonias de investidura?

Por eso, el próximo 9 de mayo te animamos a preguntar sobre los asuntos que te interesan de la universidad y a ejercer tu derecho.

¿Cómo puedes participar?

  1. Identifica cualquier información o dato de tu interés que pueda estar en manos de una universidad pública
  2.  Envía tu solicitud de información.
  3. Compártela en redes sociales usando el hashtag #Transparencia9M.

Si no sabes exactamente qué preguntar o encuentras dificultades durante el proceso, como no estar en posesión del certificado electrónico o los requisitos de identificación digital que exige la Administración, ¡también puedes participar! El próximo día 9 se compartirán unas pautas para facilitar el proceso. Y recuerda: acceder a información pública es tu derecho. Utilízalo.

 

LIGHTNING TALKS EN EL CAFÉ MANUELA

Si te interesa la transparencia y tienes alguna experiencia interesante que compartir sobre el acceso a información pública, o simplemente quieres saber más sobre cómo funciona y se ejerce este derecho constitucional, acércate el 9 de mayo a Café Manuela (calle San Vicente Ferrer, 29, Madrid; Metro: Tribunal, Noviciado) a las 19:00 horas.

La propuesta consiste en una reunión informal en la que charlar y compartir experiencias a través de exposiciones breves y concretas de cinco minutos de duración. Ni un segundo más. Cuanto más diversos sean los contenidos de las exposiciones, mucho mejor. Una vez finalicen las presentaciones, se pueden seguir intercambiando opiniones en un ambiente distendido.

No es necesario confirmar asistencia, pero si lo haces nos ayudará en la organización. Por favor, confirma aquí tu asistencia.

¿Cómo puedes participar?

Animamos a que presenten propuestas todas aquellas personas que utilizan o trabajan con el derecho de acceso desde diferentes ámbitos (funcionarios, archiveros, comisionados, ONG, académicos, periodistas, sindicalistas, estudiantes o ciudadanos interesados que utilizan las leyes de transparencia).

Si quieres participar contando tu experiencia y presentar una charla relámpago, envía tu propuesta a través del siguiente formulario hasta el próximo viernes 4 de mayo.

Queremos que sea un encuentro dinámico, práctico, informal y que abarque todos los aspectos del derecho de acceso, desde la solicitud ciudadana hasta la respuesta administrativa, pasando por la gestión documental y la reclamación ante los órganos garantes de la transparencia. Por eso, los únicos requisitos son que las propuestas sean:

–  Sobre un tema muy específico. ¿Qué has aprendido tras realizar una solicitud determinada? ¿Qué ocurre en las unidades de transparencia cuando reciben una solicitud y cómo la gestionan? ¿Qué labor desempeñan los archiveros y los gestores documentales? ¿Tienes alguna anécdota curiosa?

–   Con una duración máxima y estricta de cinco minutos.

–   En estricto cumplimiento de la Regla Chatham House: los participantes tienen el derecho de utilizar la información que reciben, pero no se puede revelar ni la identidad ni la afiliación del orador, ni de ningún otro participante. Por esta razón, no habrá streaming del evento.

El lunes 7 de mayo comunicaremos las propuestas aceptadas.

 

¿Quién organiza?

» Asociación Periodistas de Investigación (API)

» Plataforma por la Libertad de Información (PDLI)

» Fundación Civio

 

¿Qué es la semana de la Administración Abierta?

La Semana de la Administración Abierta es una iniciativa que pretende reunir en una misma semana, entre el 7 y el 11 de mayo de 2018, jornadas de puertas abiertas y otro tipo de eventos en torno a un mismo hilo conductor, los principios del Gobierno Abierto: transparencia, participación, rendición de cuentas y colaboración.

Esta semana se enmarca dentro de las acciones de formación, sensibilización y educación del Tercer Plan de Gobierno Abierto de España y responde también a una iniciativa que se está impulsando a nivel mundial por la Alianza para el Gobierno Abierto. 

 

Si tienes dudas…

Para cualquier duda que tengas sobre estas iniciativas o sobre cómo participar puedes contactar con nosotros en:

  • contacto@libertadinformacion.cc
  • contacto@civio.es

La sentencia de la manada y el veredicto social.

Trescientas setenta y una páginas tiene la sentencia de la manada. Se han estado unos cuantos meses para decidir. Han condenado a los acusados a nueve años. Parece que hay un voto particular de un magistrado, que era partidario de la absolución. Pero da igual, una buena parte del “pueblo” se ha lanzado a criticar la sentencia, profiriendo tremendas acusaciones contra los jueces.

Claro que si los que opinan son perfiles anónimos en tuiter, se da por descontado el desahogo. Es la triste realidad de las redes. Ahora bien, la cosa es distinta si quienes opinan son líderes políticos. Pablo Iglesias que, en tuiter o fuera de tuiter, dice: “La condena a La Manada sólo por abuso es una pésima noticia ¿Cómo que no hubo intimidación? Parece que se estuviera diciendo a las víctimas que si no te enfrentas a 5 matones que te doblan en tamaño, arriesgando la vida, no te están violando. Vergüenza y asco”. O partidos como el PSPV que dice: “Confirmada la sospecha. La sentencia a La Manada no recoge lo que sí ha hecho el veredicto social. Contra la violencia machista y el cuestionamiento de las víctimas #HermanaYoSiTeCreo y exigimos que @marianorajoy @DolorsMM cumplan el Pacto de Estado contra la #ViolenciaDeGénero”. Susana Díaz ni comprende ni entiende la sentencia nada más salir, y ha sido duramente replicada por el padre de Marta del Castillo. Y hay muchos más ejemplos.

Creo que es una deslealtad institucional refrendar los “veredictos sociales” sin saber cuáles son los hechos probados y por qué unos jueces han dicho lo que han dicho. Esto es muy grave porque supone prescindir del Estado de Derecho y apelar a la opinión pública, a la masa, como medio para dirimir los conflictos. Significa proscribir la razón y apelar al sentimiento, sobre todo cuando piensas que ese sentimiento te conviene para apretar las filas. Implica usar la brocha gorda y alejar la técnica jurídica, el matiz, la reflexión. También significa menospreciar a la Justicia en general  y a las personas concretas que han emitido un veredicto técnico, sin duda difícil y probablemente disputado entre ellos. Supone igualmente despreciar el procedimiento e ignorar que el Derecho no es una ciencia, sino un arte que se va equilibrando con sus diversas fases y que, por ello, puede que sea recurrida y que al final el resultado sea distinto del inicial. Implica también desconocer que los jueces no hacen necesariamente lo que sea Justo con Mayúsculas, lo que pueda ser más acorde a sus convicciones personales y menos a la opinión de la masa, sino que deben limitarse a aplicar la ley después de interpretarla, lo que harán restrictivamente si es en materia penal. Y que si queremos que el sistema funcione y que no se deslegitime el Parlamento, es bueno que sea así, porque este, como depositario de la soberanía nacional, es el que crea los límites de lo justo, dentro del que se mueven los jueces: cambiemos las leyes, no presionemos a los jueces.

Porque eso significa despreciar la profesionalidad como modo de vida: un puente no se puede construir a base de “me gustas” en Tuiter y una sentencia tampoco. Hay unos señores que han estudiado mucho y que llevan años trabajando, y otros antes que ellos que han creado jurisprudencia o elaborado conceptos matizados no siempre fácilmente aprehensibles, y no parece que podamos derribar eso con la primera idea que nos brote o que nos convenga que nos brote, porque coincide con la ideología propia.

Por supuesto, en este blog hemos criticado con profusión la politización de la justicia y con saña las sentencias que nos parecen técnicamente erróneas. Pero sabemos que juzgar no es fácil y también que los jueces son seres humanos con sesgos y carencias y que pueden errar. Además, somos institucionalistas y consideramos que los países funcionan mejor si sus instituciones son independientes, se equilibran las unas a las otras, rinden cuentas y son transparentes. Pero peor todavía es la imprudencia de unos líderes políticos que no dudan en socavar otros poderes del Estado por apuntarse un tanto, por seguir la corriente o por cargarse de razón.

No sé si la sentencia es justa porque no la he leído a fondo ni sé Derecho Penal. Algunos penalistas de verdad no la ven disparatada. Quizá sea una componenda, una solución salomónica o una injusticia. Se verá.

Pero lo que sí es disparatado sin lugar a dudas, y lo es ya, es que personas con responsabilidades públicas deslegitimen, ataquen y juzguen a otro poder del Estado y lo hagan sin elementos de juicio. Como lo sería que unos jueces se deslegitimaran al presidente del gobierno o al parlamento por una ley que no se hubieran leído.

Hay que tener cuidado con acudir a la Justicia del Pueblo porque el Pueblo es un ser indeterminado que no responde ante nadie ni se somete a ninguna regla. Y no hay autos de procesamiento ni procedimientos: la acusación y la sentencia son una misma cosa. Y el acusado puede ser cualquiera.

Una visión amable de las instituciones españolas: crítica del libro “La calidad de las instituciones en España” coordinado por Victor Lapuente

El Círculo de Empresarios ha publicado un libro coordinado por Víctor Lapuente sobre la calidad de las instituciones españolas. Vaya por delante que he aprendido mucho con los libros de Lapuente, especialmente con Organizing Leviathan, que me resulta muy convincente, pese a la dificultad que tengo para aceptar algunos de sus ejercicios econométricos, y también que disfruto mucho con algunas de sus agudas columnas en El País. Por tanto, me declaro admirador de este joven profesor de la Universidad de Gotemburgo. Pero discrepo bastante del tono que ha querido dar a las conclusiones del libro sobre la calidad de las instituciones españolas, y eso que están basadas en los siete textos que ha reunido, no carentes de calidad en su mayoría y llenos de interesantes reflexiones. Hay dos mensajes que se reiteran (en la introducción y conclusiones, así como en la presentación que hizo del libro en las Cortes) con las que no puedo estar de acuerdo. El primero es que la elevada corrupción (relativa, claro) y la baja calidad del Estado de Derecho (también relativa) están más en las opiniones de los (¿cenizos?) españoles que en la realidad. La segunda que el pulso reformador se mantiene vivo en todos los frentes.

Para el primer mensaje se utilizan algunas estadísticas internacionales (The Economist Intelligence Unit, por ejemplo), en las que España aparece relativamente bien situada, y se comparan con las negativas percepciones que los españoles revelan al ser encuestados en otras. El Banco Mundial lleva publicando desde 1996 los Indicadores de Gobernanza (WBGI) que tienen dos ventajas: agrega mediante técnicas de estadística multivariante la información que proporcionan un gran número de fuentes (mucha información, por tanto)  y, además, se preocupan de que los indicadores resultantes tengan las convenientes propiedades de ordinalidad (los países se pueden ordenar por el valor del indicador estimado) y cardinalidad (los indicadores proporcionan información sobre la distancia entre un país y otro), que no tienen algunos indicadores internacionales. Pues bien, si nos centramos en los 24 países europeos miembros de la OCDE (me olvido de Luxemburgo y Turquía), en calidad democrática (Voice and accountability) España en 2016 está en el puesto 16 y en calidad del Estado de Derecho (Rule of Law) en el puesto 18 entre 24. En este último tiene un indicador que es la mitad del de Suiza y del de Holanda (para no abusar de la comparación con los países escandinavos, que aquí también están los primeros) y está por detrás de Estonia, Eslovenia y República Checa.

Respecto a la corrupción, se nos dice que la percepción de los españoles (que recoge por ejemplo el ranking de Transparency International) es muy negativa por el impacto de los grandes escándalos mediáticos. Siendo verdad que la pequeña corrupción (exigir una mordida) no está apenas extendida, tampoco se puede decir que en España solo hay alta corrupción. Villoria, en su interesante capitulo, apunta a que las pequeñas  ganancias en transparencia no ha mejorado nuestra posición en el Open Government Index.

El Quality of Government Expert Survey 2015 de la Universidad de Gotemburgo, interesante fuente con la que el profesor Lapuente tiene mucho que ver, muestra que a la hora de obtener en España licencias administrativas no es del todo infrecuente que los funcionarios favorezcan a las empresas con las que tienen algún tipo de relación personal: los expertos lo valoran con un 3,5 (en el punto medio del intervalo entre el 1 de apenas nunca y el 7 casi siempre). Con esta puntuación España ocupa el puesto 19 entre los 24 países que estoy considerando. Más grave resulta la valoración que recibe la Administración española en la frecuencia con que la voluntad de altos funcionarios es comprada en los procesos de contratación pública.  Los expertos la valoran en 4,5, claramente más cerca del casi siempre que del apenas nunca. España ocupa el puesto 19 entre los 24 países europeos. Esta última opinión de los 23 expertos contactados por la Universidad de Gotemburgo, coindice plenamente con el análisis de las miserias de la contratación pública  que lleva haciendo CIVIO hace tiempo. Y también es causa directa de los costes excesivos de la contratación pública que denunció la CNMC en 2015. Y, seguramente también, de no pocos casos de despilfarro público como los que repasaba yo en un post en este Blog el 04/07/2017. La nueva ley de Contratos del Sector Público puede ser un avance relevante, pero habrá que esperar a verla caminar.

El funcionamiento de la Justicia apenas mejora pese a la cantidad de medidas que se han intentado poner en marcha. La descripción de Marian Ahumada y Alicia González Alonso,en el capítulo correspondiente del libro, de los intentos y de sus fracasos es interesante y bastante contundente. Respecto a la lentitud, la mayoría de las fuentes muestran pocos avances: de Doing Business del Banco Mundial aprendemos que el tiempo medio para resolver un conflicto comercial es de 510 días (puesto 15 entre los 24 países de referencia y por encima de la mediana de esta muestra). Pero en 10 años solo se ha pasado de 515 días a 510. Las autoras de este capítulo citan los datos del EU Justice Scoreboard que sitúa a España en el puesto 17 de 25 y que muestra un aumento de los plazos en casos civiles y mercantiles. Y por último, el World Justice Project, sitúa a España en el puesto 13 entre 19 países europeos miembros de la OCDE en la calidad de la justicia civil (solo tiene por detrás a Italia, Grecia, Portugal y 3 países de Europa de Este). Los motivos de esa relativamente baja calidad son, según esta fuente, su lentitud y el deficiente enforcement de las sentencias. Por último, las autoras apuntan agudamente que además de mejorar el funcionamiento de los tribunales, para lo que una mejora de los datos resulta primordial, la litigiosidad se reduciría si la calidad de las leyes fuera mayor: más claras y más estables.

El capítulo de Gerard Llobet sobre regulación y supervisión de la competencia es muy bueno. Revela que se ha producido una involución en el ámbito de la regulación, al haberse visto forzada la CNMC  (en contra de Directivas europeas, por cierto) a ceder parte de sus atribuciones a los Ministerios. Y, por otro lado, apunta Llobet, “la sala de regulación se ha impuesto a la sala de la competencia”. También se ha reducido la transparencia al limitar la información sobre el funcionamiento de los mercados regulados.

El capítulo que más me ha decepcionado es el correspondiente a la Administración Pública. Es difícil aceptar la calificación de CORA como el proceso más intenso de reforma de las administraciones públicas. CORA se inscribe en la serie de reformas fallidas que se han emprendido desde 1984. Algunas, como la contenida en la Ley 30/1984, tuvo la consecuencia de alejarnos aún más del modelo de administración más eficiente en el que, como Lapuente argumentó tan convincentemente,  haya una separación clara entre políticos y funcionarios. Este alejamiento del modelo se confirma con el Estatuto básico del empleo público (2007) en el que se perdió la oportunidad de profesionalizar la cabeza de las Administraciones Públicas. Las otras reformas, algunas bienintencionadas,apenas han dejado huella en la Administración ni, lo que es peor, en los administrados. CORA es de estas últimas (una revisión crítica de CORA puede encontrarse en http://calidadinstitucional.org/novedades). El parecido formal con el Plan de Modernización de la Administración del Estado de 1992, que tuvo muy escasa repercusión, es notable. Aquel tenía un listado de 204 medidas concretas, algunas como la mejora de la señalización interna del Ministro de Agricultura y la confección de videos didácticos en el museo Reina Sofía. Y CORA tiene 222, como la eliminación de la obligatoriedad de inscripción en más de un registro taurino y como la coordinación del Coro de RTVE con otros coros, que están puestas en el mismo nivel que la codificación legislativa (realmente siete RD Legislativos que refunden legislación) y la promulgación de dos leyes sobre el régimen jurídico de las AA.PP., acciones de muy escaso impacto sobre los administrados, pero de una mayor pretensión que las dos primeras que he citado.

Cuando la OCDE dice en su informe que se han alcanzado el 76% de las 222 propuestas, se está limitando a reproducir un informe OPERA (Oficina con 5 funcionarios y 2 administrativos, en su momento más álgido, que seguían la marcha de la reforma). Si hubieran utilizado el último informe OPERA, el del segundo trimestre de 2016 (¡a partir de esa fecha desaparecieron), hubiera dicho que se han alcanzado el 89% de las 222 propuestas. Seguro que los españoles no tienen ya que inscribirse en más de un registro taurino, y probablemente los coros de RTVE se han coordinado con otros coros. Más dudoso es dar por cumplido el objetivo de establecer una estrategia nacional de calidad de la enseñanza universitaria, medida supuestamente implantada, pero que no ha tenido ninguna incidencia sobre la comunidad universitaria, o dar por conseguidas numerosas“mejoras” (de coordinación, de la eficacia, de procesos de planificación, etc.) que se dan por implantadas sin más. En general, se considera alcanzado un objetivo porque, en el mejor de los casos, ha habido una norma de cualquier rango que así lo define, sin comprobar sus consecuencias reales. CORA se sitúa dentro de un mal endémico en la acción de gobierno en España: la práctica de identificar la consecución de un fin concreto  con la promulgación de una nueva norma, sin ningún seguimiento y valoración ex post de la misma.

La eliminación de duplicidades, uno de los objetivos CORA, se plantea desde la óptica casi  exclusiva de la AGE, lo que puede ser insuficiente para alcanzar el objetivo. Por ejemplo, clarificar si órganos estatales pueden realizar funciones que venían ejerciendo otros autonómicos, en lo que se insiste, no llegará muy lejos sin reconocer que esta acción puede no llevarse a cabo, o morir en la playa del Tribunal Constitucional , sin la participación de las CCAA. En general el grave problema de coordinación con las administraciones territoriales apenas está abordado. OPERA lista un número elevado de convenios y acuerdos, pero algunos no pueden incluirse en CORA, pues son anteriores a julio de 2013, otros son renovaciones de convenios ya existentes y en general la adscripción de una parte de estos convenios al objetivo de racionalización de CORA genera dudas. Pero por encima de éstas, la mayoría de estos convenios se refieren a cuestiones menores y prácticamente ninguno son suscritos por el conjunto de todas las CC.AA, sino por un número limitado de ellas. Solamente lo es con todas las Comunidades el alcanzado para la unificación de registros oficiales de licitadores y empresas calificadas, que permite un único Portal de Contratación, uno de los pocos logros importantes de CORA.

Respecto a los objetivos de ahorro, más que de aumento de eficiencia, las valoraciones que presenta los informes OPERA son de dudosa credibilidad. Deberían haber encargado a un organismo independiente y técnicamente competente como la AIREF, esas estimaciones. En la referencia anterior  (una revisión mía de CORA y sus logros  http://calidadinstitucional.org/novedades) se expresan dudas sobre cómo se han estimado muchos ahorros, y no solo porque muchos de ellos no sean recurrentes,sino también por su dudosa naturaleza, tanto en los gastos de personal (¿reducir los días de libre disposición es un ahorro?) como en los supuestamente logrados por eliminación de organismos: la extinción del Organismo Autónomo Cría Caballar de las Fuerzas Armadas”, cuyas funciones y competencias son asumidas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, seguro que no habrá supuesto apenas una reducción neta de personal (¡pobres caballos, no se habrán quedado sin cuidadores!).

CORA no entra las carreras de los funcionarios ni en la necesidad de separarlas claramente de la de los políticos. No se plantea, por ejemplo,discutir y aprender de la experiencia chilena (no de la de países escandinavos, ni de Nueva Zelanda, de Chile), que bajo la Presidencia de Lagos crea un sistema de Alta Dirección Pública que consigue la profesionalización de los puestos directivos inmediatamente por debajo de los cargos políticos. Hay un interesante informe de la experiencia, de su logros y de  su fallos que se pueden enmendar, en el que, por cierto, participa el profesor Francisco Longo del ESADE.

Y mientras tanto, los empresarios españoles siguen suspendiendo claramente, con un 2,8 sobre 7, las cargas burocráticas de la regulación de la Administración, uno de los aspectos que recibe una calificación más baja de entre los 86 que la encuesta del WEF les ofrece calificar.

En otros aspectos de la modernización de la Administración, las mejoras en eficiencia en organismos autónomos por la introducción de nuevos métodos de gestión, ciertas en Correos y algún otro caso, hay que interpretarlas con cuidado. No se puede decir que la Administración Tributaria ha mejorado su eficiencia porque gestiona a muchos más contribuyentes, cuando la realidad es que ha reducido la recaudación y ha aumentado la litigiosidad. Y no es por falta de análisis y de propuestas. El informe Ferreiro de hace 13 años analizaba la situación que se estaba deteriorando y hacía propuestas en línea con cambios introducidos  en otros países. En 2014, diez años más tarde, un informe del Colegio de Gestores administrativos de Cataluña, constata que, después de no haber hecho nada de lo que se proponía, la litigiosidad ha aumentado y la recaudación ha caído – un dato: el 40% de las impugnaciones son ganadas por los contribuyentes lo que redunda en una merma de recaudación. ¡Que Administración más eficaz! Ha faltado, como tantas veces, voluntad política de reformar.

En otros casos, la introducción de nuevas técnicas de gestión,cuando lo son en un contexto de mala gobernanza, no evita un deterioro de la gestión pública y un despilfarro de recursos. Un ejemplo claro es el de Puertos del Estado, respecto el que por dos veces en 2017 este blog (Rodrigo Tena y Carlota Tarin) ha albergado fundadas denuncias.

No vemos, por tanto, que se pueda sostener que el pulso reformador continúa. La impresión es que en varios aspectos institucionales se ha producido más una regresión que un avance.

Estoy de acuerdo con el principio de Lapuente de reforma gradualista. Pero, por un lado,  hay que ser riguroso en la evaluación de las medidas y ésta debe ser continua. Y, por otro, hay medidas que no funcionarán si se introducen en un sistema en el que la asunción de responsabilidades (individuales) está ausente. Si no tiene coste personal incumplir leyes ni gestionar mal, ¿a dónde llevarán nuevas normas y nuevos métodos de gestión? El presidente de Puertos del Estado ahí sigue, tras el demoledor informe del Tribunal de Cuentas que revela que se han cometido todo tipo de irregularidades e incumplido varias normas. Si la designación de los directivos públicos siguiera el procedimiento chileno, este señor no hubiera sido reelegido y, probablemente, previamente, su conducta hubiera sido otra.

 

 

 

Apuntes sobre el Comité de Derechos Humanos de la ONU: a propósito de las quejas de Puigdemont y Sánchez

A raíz de las quejas presentadas por Carles Puigdemont y Jordi Sánchez al Comité de Derechos Humanos de la ONU muchos os habeis interrogado sobre la naturaleza y competencias de este órgano. Me permito aquí responder a algunos de esos interrogantes desde la perspectiva que me ofrece el haber trabajado durante años como abogada en su secretaría.

El Comité de Derechos Humanos es uno de los ocho Comités establecidos en tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas con competencia para, entre otros, examinar quejas individuales. Establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no es un órgano judicial, sino de expertos independientes cuyo nombramiento es el resultado de una votación en la que participan los Estados partes en el Pacto, 170 en la actualidad. De éstos, 116 han aceptado voluntariamente la competencia del Comité en materia de quejas individuales, regulada no en el Pacto mismo sino en el primer Protocolo Facultativo a aquel. España es parte en ambos. La principal función del Comité no es, sin embargo, el examen de quejas individuales sino el examen de informes periódicos que cada Estado parte debe presentar y mediante los cuales el Comité evalúa públicamente y de manera general, sin vinculación a casos concretos, el grado de implementación por el Estado de las obligaciones que emanan del Pacto en materia de protección de los derechos civiles y políticos, obligaciones plasmadas a través de políticas públicas y prácticas de los distintos poderes del Estado en sentido amplio. Esta función se encuentra regulada en el Pacto mismo.

El Comité y su jurisprudencia son objeto de estudio -cada vez más- en el mundo académico y de los derechos humanos. Pero sin perjuicio de que en el futuro me pueda enfocar en otros aspectos que sean de interés para nuestros lectores me parece oportuno desgranar hoy los mecanismos dirigidos a garantizar la independencia de sus expertos. Por cierto, estos mecanismos no son exclusivos de este Comité sino de todos los que componen el complejo entramado conocido como sistema de protección convencional de los derechos humanos de la ONU.

Comenzamos por el sistema de elección que apunté arriba. Los expertos, una vez elegidos, no actúan como delegados de los Estados -no lo son- ni deben seguir instrucciones de sus gobiernos u otros poderes estatales. Sin embargo, sólo los Estados pueden presentar candidatos a la reunión de Estados que se celebra cada dos años en Nueva York para renovar la mitad de los 18 miembros del Comité. En la práctica, no todos los Estados presentan candidatos pues  tampoco tienen obligación de hacerlo. A modo de ejemplo, para el Comité de Derechos Humanos es habitual que se presenten entre 15 y 20 candidatos para la renovación de nueve puestos. El Estado que decide presentar un candidato debe desplegar  una actividad diplomática intensa de campaña para asegurar la mayor cantidad de votos posible para su candidato, en un esfuerzo de concertación y negociación típicas de la diplomacia multilateral.

Ahora bien, cuestión distinta es determinar los mecanismos a través de los cuales un Estado identifica quien va a ser su candidato. El Pacto nada dice al respecto y los Estados tienen libertad de acción en esta materia. Sin pecar de demasiado optimismo observo que las prácticas han ido evolucionando a mejor. Poco a poco hemos pasado de una situación en la que era frecuente la presencia en los Comités de embajadores, incluso en activo, o de personas afines al gobierno de turno en su país para los que estar en la ONU era un premio por servicios prestados, a otra situación en la que estos casos son cada vez más raros por estar mal vistos. A esta evolución ha contribuido el esfuerzo conjunto realizado por los propios Comités, quienes incluso han elaborado directrices en materia de independencia, y también la mirada atenta de la sociedad civil, usuario principal e indispensable del sistema de protección que tanto ha costado crear y de donde proceden las denuncias. Aún así, no estamos todavía en condiciones de bajar la guardia. Los Estados, incluidos los de nuestro entorno y el nuestro en particular, aún tienen un camino por recorrer en el establecimiento de procedimientos internos transparentes que aseguren la designación de candidatos esencialmente en base a su experiencia y experticia en derechos humanos. Añado aquí que el Comité de Derechos Humanos, contrariamente a otros, no tiene ni ha tenido en el pasado miembros españoles. ¿Cuestión de prioridades en el seno de nuestra cancillería?

Otro elemento que conviene aclarar es que los expertos de Comités no tienen ningún vínculo funcionarial con la ONU y, por lo tanto, no están sujetos a instrucciones que puedan emanar de la Secretaría. De ésta reciben imprescindible apoyo técnico pero se rechaza cualquier tipo de interferencia sustantiva. Durante el período de duración de su mandato (cuatro años renovable), no ejercen sus funciones de manera exclusiva ni reciben emolumentos. La ONU no cubre más gastos que los derivados de sus viajes para acudir a los períodos de sesiones en Ginebra o algún otro evento oficial de interés para el mandato. Les aseguro que los viáticos que reciben mientras están sesionando que no dan para alojarse en hoteles de cinco estrellas en Ginebra, y el tiempo invertido individualmente para preparar los períodos de sesiones no es remunerable en modo alguno.

En cuanto a su metodología de trabajo interna es importante señalar que, contrariamente a la práctica en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los expertos de los Comités onusianos no participan en debates ni asuntos que tengan que ver con el país de su nacionalidad u otro con el que puedan tener vínculos estrechos, por ejemplo de residencia. No pueden, de esta manera, participar en el examen de los informes periódicos del Estado en cuestión o de quejas individuales presentadas contra éste. LLegan incluso a abandonar la sala de reuniones, aplicándose a sí mismos el principio recogido en su propia jurisprudencia de que los miembros de órganos judiciales no sólo deben ser independientes sino que, además, deben parecerlo.

Mi  última observación por el momento tiene que ver con el carácter multicultural y multidisciplinario y las variadas tradiciones legales y judiciales en presencia que son propios de los Comités onusianos. En el Comité de Derechos Humanos hay 18 nacionalidades, tantas como expertos. Hay africanos, asiáticos, europeos del este y del oeste y americanos del norte y del sur, un microcosmos de personas con antecedentes, preocupaciones e intereses sumamente distintos y, sin embargo, llamadas a entenderse y a adoptar decisiones preferentemente por consenso sobre cuestiones muy serias que la opinión pública va a mirar con lupa. En un marco así la capacidad de los Estados o de los denunciantes en una queja individual de ejercer influencia bajo cuerda sobre los expertos, movidos por intereses que van más allá de la protección estricta de los derechos garantizados en el Pacto, no vamos a decir que desaparece por completo pero sí que se diluye sustancialmente.

Una Directiva Europea para proteger a los denunciantes de corrupción

El Vicepresidente de la Comisión Europea, Frans Timmermans, hace pública la primera propuesta de Directiva para protección de los denunciantes de corrupción a nivel comunitario. Esta iniciativa prestará asistencia financiera a los denunciantes e intentará protegerles frente a las represalias que puedan sufrir. De momento, esta propuesta necesita pasar todavía la aprobación del Parlamento Europeo y del Consejo.

Durante dos años la coalición europea Whistleblower-EU, que reagrupa a las organizaciones más activas en materia de defensa de los denunciantes, ha luchado para lograr convencer a la Comisión Europea de que esto era legalmente posible y además ha conseguido que incluya casi todos sus recomendaciones

Puedes acceder al texto de la directiva pinchando en este enlace.

 

 

Publicación del borrador del Reglamento de Transparencia

Lunes, 23 de abril- Se ha publicado el borrador de reglamento de desarrollo de la ley  19/2013 de transparencia, acceso a la información y buen gobierno y la memoria de impacto.

 El trámite de información pública se prolongará durante todo el mes de mayo.

 Para consultar la documentación, pincha en el siguiente enlace:

http://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/GobiernoParticipacion/ParticipacionCiudadana/ParticipacionProyectosNormativos.html#

¿Pueden anularse las fianzas de particulares por abusivas?

La cuestión de la posible abusividad de las fianzas y avales prestados por personas físicas ha obtenido mucha menos atención que otras -cláusulas suelo, gastos hipotecarios, etc…-. Sin embargo, tiene una enorme trascendencia. Por una parte porque existen en la gran mayoría de los préstamos a PYMEs y no son infrecuentes en préstamos hipotecarios. Por otra porque al comprometer todo el patrimonio de personas ajenas al préstamo, pueden provocar graves problemas sociales y familiares, como señaló Fernando Gomá aquí. Recientemente, algunas resoluciones judiciales (Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao de 5/4/2018 y Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de San Sebastián de 10/4/2018) se han convertido en titulares sobre la anulación por abusividad de las fianzas, por lo que conviene analizar si esto es realmente posible y en qué casos.

Un primer requisito para entrar a analizar su abusividad es que el fiador o avalista tenga la condición de consumidor. En el caso de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda por personas físicas, no cabe duda que tienen ese carácter tanto los prestatarios como los que los avalan. En los prestados a empresarios o sociedades, la STJUE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, ha establecido que la fianza es un contrato distinto al de préstamo y “Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza” (pfo 26). En consecuencia. la protección a los consumidores “puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad … cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”. La STS de 5 de abril de 2017 señala que el TJUE “objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante”. En consecuencia se aplicará la normativa de consumidores cuando el garante no esté vinculado a la actividad, pero solo cuando entre “el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador”). En el caso de varios avalistas, esto se aplicará de forma individualizada para cada uno de ellos (ATJUE de 19 de noviembre de 2015 asunto C-74/15 , Tarcãu). El TS entendió que existe esa vinculación en el administrador – y  en ese caso también en su cónyuge apoyándose en la interpretación de los artículos 6 y 7 del Código de Comercio-. Otras sentencias han considerado que los padres del administrador sí tenían condición de consumidores (SAP Madrid 9/2/18), pero en general se rechaza cuando los garantes son administradores o tienen un interés económico relevante en la actividad de la sociedad prestataria.

Una segunda cuestión es si la fianza puede considerarse como una cláusula accesoria del préstamo susceptible, en consecuencia, de ser declarada nula como condición general de la contratación. De la  doctrina anterior del TJUE resulta que para los fiadores la fianza es un contrato diferenciado, ya que es su único vínculo contractual con la entidad acreedora. Tampoco puede considerarse una cláusula predispuesta añadida al crédito pues se establece de manera especial respecto de cada avalista solo en determinados préstamos. En consecuencia, la fianza ha de considerarse el elemento principal de ese contrato y no puede ser objeto de examen abusividad. Sí parece que estará sujeta al control de transparencia, pero como los fiadores actúan exclusivamente en ese concepto y el concepto de fianza o aval es perfectamente comprensible por la generalidad de las personas, parece difícil que se pueda dar este supuesto fuera de los casos de error.

Cuestión distinta es la de la nulidad de las renuncias a las a los beneficios de excusión y división que de manera absolutamente generalizada se establecen en las fianzas bancarias. Esta renuncia sí que puede considerarse una clausula accesoria al contrato principal de fianza y por tanto ser objeto de examen de abusividad. El Auto de San Sebastián concluye que la renuncia es abusiva porque implica una garantía desproporcionada (art. 88.1 LCU) y por suponer una renuncia a los derechos contraria al art 86.7 LCU. También señala que no se acreditó que se proporcionara información sobre los efectos de la renuncia al beneficio de excusión, lo que supondría la nulidad por falta de transparencia. Existen sin embargo otras resoluciones (SAP Girona 12/3/18) que entiende que la fianza solidaria ha de considerarse transparente y no constituye un abuso.

A mi juicio esta diferencia de criterios puede deberse a las circunstancias que concurren en cada caso. Si se trata de un préstamo hipotecario, en el cual existe una garantía real inmobiliaria basada en una tasación, puede considerarse contrario a la buena fe reclamar al garante sin tratar de realizar la garantía. Sin embargo, en el caso de préstamos a sociedades que no tienen casi patrimonio, la reclamación directa a los garantes quizás no sea abusiva, aunque en todo caso deberá poderse probar que se cumplieron las obligaciones de transparencia respecto no solo respecto de la existencia de la fianza sino del carácter solidario de la misma. En todo caso, el efecto de la declaración de abusividad será, como determina el Auto citado, la nulidad de esas renuncias pero no la de la fianza. Por eso parece que errónea la argumentación de la Sentencia del Juzgado de Bilbao: entiende que existe falta de transparencia material en cuanto a los efectos de la renuncia a la excusión pero no declara la nulidad de esa renuncia sino de la propia fianza.

Resumiendo podemos concluir que la fianza no puede considerarse como una cláusula del contrato de préstamo sino como un contrato en sí mismo, y que en consecuencia parece muy difícil que se anulen por abusividad o falta de transparencia. Esto no implica que no quepa su anulación por otras causas, como el error o incluso la falta de causa, como sostiene Fernando Gomá para el supuesto de los avales cruzados que se dieron en algunas operaciones inmobiliarias. También es posible que en algunos casos se declare la nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión y división, bien por falta de transparencia o por abusividad cuando exista una situación de sobregarantía.

De cara a evitar estos problemas en el futuro,  creo que los Bancos deben asegurarse de que se cumpla su obligación de lealtad en dos ámbitos.

Por una parte, tiene que cumplir los requisitos de la transparencia material con la notificación con la antelación suficiente de la garantía y de los efectos de la solidaridad de esta en su caso.

Por otra, las operaciones han de tener un diseño lógico. No pueden admitirse los avales cruzados entre desconocidos son ilícitos, pero tampoco incluir como deudor en la operación a quien en realidad no recibe el préstamo. Además y en general, en la financiación a sociedades solo se deberían solicitar avales de las personas que las controlan (administradores o socios mayoritarios). Finalmente y en el caso de fianzas en préstamos hipotecarios, no parece conforme a la buena fe la solidaridad total ni reclamar al deudor antes de ejecutar la vivienda.

La sociedad civil pide más recursos en los Presupuestos Generales por la transparencia

Con ocasión del próximo debate de los Presupuestos Generales del Estado 2018, Access Info Europe y 17 organizaciones de la Coalición Pro Acceso, entre las que se encuentra Hay Derecho, instan a los grupos parlamentarios a garantizar que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dispone de los recursos suficientes para llevar a cabo su labor de vigilancia y control de la transparencia.

Según las informaciones publicadas recientemente, la dotación presupuestaria del organismo que vela por el cumplimiento de la ley de Transparencia en los Presupuestos Generales de 2018 se ha reducido un 22% respecto al año anterior.

Las organizaciones ponen de manifiesto que esta reducción de presupuesto merma la independencia del CTBG y puede hacer que en la práctica este organismo tenga muy difícil cumplir con su misión de vigilar el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública.

Recuerdan, además, que, en la práctica, el CTBG tiene numerosos litigios abiertos– principalmente por el Gobierno o empresas públicas como RTVE- contra sus resoluciones, que suponen recursos que salen de estos presupuestos.

“Esta reducción presupuestaria es inaceptable. De producirse, se corre el riesgo de que todos los avances en transparencia de los últimos años queden en papel mojado” ha declarado Helen Darbishire, Directora Ejecutiva de Access Info Europe.

“Este es un momento crucial para la transparencia, los grupos parlamentarios deben materializar sus compromisos con la transparencia y dotar al CTBG de los medios suficientes para desempeñar estas labores” ha añadido Darbishire.

Las organizaciones apuntan, además, la importancia de disponer de un organismo de supervisión que sea no sólo independiente si no también con poderes de inspección y sanción. Por ello, piden que se continúe avanzando en este tema a través de la ley de Protección de denunciantes que está en el debate en el Congreso de los Diputados propuesta por el grupo parlamentario de Ciudadanos.

Organizaciones firmantes:

Access Info Europe

La Asociación de Archiveros de Castilla y León (ACAL)

Asociación de Archiveros y Gestores de Documentos del Principado de Asturias (AAPA)

Asociación de la Prensa de Madrid (APM)

Associació Ciutadania i Comunicació (ACICOM)

Asociación Española de Acreditación de la Transparencia (ACREDITRA)

Asociación para la Comunicación e Información Medioambiental (ACIMA)

Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDHE)

Centro de Investigación y Estudios sobre Coherencia y desarrollo (CIECODE)

Coordinadora de ONGD

Fundación Ciencias de la Documentación

Fundación Cultura de Paz

Fundación Hay Derecho

Innovación y Derechos Humanos (ihr.world)

Observatorio Ciudadano Municipal de Jerez

OpenKratio

PDLI, Plataforma en Derecho de la Libertad de Información

Reporteros Sin Fronteras, Sección Española (RSF)

El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario a examen. Conclusiones

El pasado día 21 de febrero se celebró la jornada sobre el Proyecto de Ley de Crédito inmobiliario, organizada por la Fundación Hay Derecho. Como tantas veces hemos contado en este blog, la tremenda crisis financiera de 2008 ha tenido mucho que ver con el préstamo hipotecario irresponsable. También hemos comprobado cómo nuevos partidos políticos han llegado al parlamento precisamente por haber “empatizado” con todos esos ciudadanos que lo han perdido todo en esta crisis y, sobre todo, algo muy importante: su vivienda habitual. Poco hablan ahora esos políticos de este tema crucial, lo cual resulta bastante curioso cuando se está tramitando una norma tan relevante.

La iniciativa de la reforma en la concesión de préstamos hipotecarios la tomó la Unión Europea con la Directiva 2014/17, de 4 de febrerosobre los contratos de crédito celebrados con consumidores (en adelante, DCH). El Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre (en adelante, PLCI), con evidente retraso, pretende transponer la norma europea en el Derecho español.

Ahora que ha comenzado su debate parlamentario, es cuando hay que discutir y proponer y por eso nos pareció oportuno hacerlo representantes de los sectores afectados por esta reforma, para valorar sus virtudes y sus defectos y, en su caso, realizar propuestas que puedan ser tenidas en cuenta para la mejora del texto legal.

Evidentemente no pudimos tratar todos y cada uno de los problemas que plantea la norma, pero sí nos centramos en algunos que consideramos relevantes: los límites a los intereses de demora, hipotecas multidivisa, si hay o no cambios en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores, el papel de los notarios en la contratación bancaria.

La mesa fue moderada por el editor y Presidente de la Fundación Hay Derecho, don Ignacio Gomá, quien hizo al inicio del acto un breve repaso sobre los distintos cambios que ha sufrido la legislación hipotecaria y su papel en la crisis financiera. Posteriormente se plantearon una serie de cuestiones que sucesivamente fueron respondidas por cada uno de los ponentes, lo cual dio mucho dinamismo al debate y pudimos ver las distintas opiniones de los ponentes en relación con las cuestiones planteadas.

Don Alejandro Rubio, Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Competitividadjustificó por qué es una transposición parcial de la Directiva. Desde el punto de la transposición, introducir medidas adicionales en la transposición de una directiva armonizadora del Mercado Interior, puede comprometer la eficacia del objetivo perseguido por la Unión por lo que debe hacerse con prudencia.  Describió las líneas generales del proyecto. Destacó la capacidad de los notarios para asesorar en materia de contratación hipotecaria. Para el Gobierno los notarios son una garantía para cumplir esa función.

Aclaró por qué se hace una transposición parcial, remitiendo varias cuestiones a desarrollo reglamentario. A su juicio, se pretende dar flexibilidad a las reformas sin tener que pasar por el trámite parlamentario.

La primera cuestión que se planteó fue el análisis de las novedades en materia de préstamo responsable y evaluación de la solvencia.

La profesora Matilde Cuena, Catedrática (acreditada) de Derecho civil y patrona de la Fundación Hay Derecho,  se centró en este tema criticando la falta de transposición de la Directiva en este extremo.

Hasta la fecha en España la regulación del préstamo responsable se ha hecho desde la normativa prudencial y de supervisión de las entidades financieras, de forma que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia tenía sanciones administrativas impuestas por el supervisor. La DCH traslada la regulación del préstamo responsable al ámbito de la protección del consumidor. Nada de esto se hace en el PLCI. No se desarrolla el art. 18 de la Directiva y se reproducen las mismas vaguedades de la norma comunitaria, haciéndose caso omiso del mandato de transposición.  Se mantiene el mismo sistema que se ha demostrado que ha fracasado: en el PLCI el incumplimiento de evaluación de evaluar la solvencia tiene sanciones administrativas.

No se aclara qué pasa si el banco concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, la obligación de consultar bases de datos de solvencia patrimonial, no se establecen sanciones de Derecho privado para el caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se sigue el criterio adoptado en otros ordenamientos que establecen la pérdida del derecho a los intereses moratorios y remuneratorios o la subordinación del crédito en el procedimiento concursal, cuando el deudor es insolvente por consecuencia de una excesiva concesión de préstamos. En definitiva, no se avanza en un tema clave y se deja todo en manos de un supervisor que ya sabemos que puede no hacer su trabajo.  Todo sigue igual y no hay límites eficientes al préstamo de alto riesgo. El control de la evaluación de la solvencia debe ser también valorado por los jueces cuando el acreedor reclama el cumplimiento del contrato y oponible por excepción cuando se pretende ejecutar la vivienda. Las entidades deben entregar un documento a los clientes donde se acrediten los extremos tenidos en cuenta a la hora de conceder el préstamo. Así el cliente tendrá una prueba documental y el juez podrá valorar. El coste de los préstamos irresponsables debe soportarlo el prestamista, no el cliente.

Sobre esta cuestión se pronunció también Don Javier Rodríguez Pellitero. Secretario General. Asociación Española de la Banca,quien alegó que la regulación de la evaluación de la solvencia ya se encuentra en el art. 18 de la Orden de Transparencia de los Servicios bancarios, donde considera que están regulados todos los extremos que tiene que tener en cuenta la entidad financiera para valorar el riesgo crediticio. El banco no tiene interés en conceder créditos que no se van a devolver.Es un mal negocio para el banco.

Doña Patricia Gabeiras, Doctora en Derecho y Abogada, señaló que la normativa comunitaria no entra, ni valora si hay o no intencionalidad de crear el daño. Muy al contrario, la ley ha de definir los estándares objetivos de información y, si no se cumplen, establecer la obligación de asumir la responsabilidad.

Lo relevante a efectos de la normativa comunitaria no es pues si hubo intencionalidad o no, sino si a través de una cadena de incumplimientos de las obligaciones de información y de irresponsabilidades individuales se comercializaron en masa productos de riesgo. Pues fue de ese modo que se generó el riesgo sistémico.

Desde 2006 hasta 2008 se han concedido más de 30.000 hipotecas multidivisas en España. Durante esos años las previsiones en los mercados de futuros y derivados en divisas eran de clara revalorización de las divisas yen y franco suizo respecto del euro. El batacazo estaba anunciado y era previsible y probable. ¿Por qué esta información no fue trasladada a los prestatarios? La razón o la intención es irrelevante, aunque se pueda presumir o sea éticamente reprochable. Lo determinante a efectos jurídicos y de la normativa comunitaria es que no se hizo y que se permitió que los ciudadanos adoptasen una posición en contra del mercado, jugándose así sus viviendas y su capacidad de pago futura.

La cuestión está pues en quién tiene que asumir el daño causado. Y en este sentido el TJUE ha sido claro. Si había previsiones que podía conocer la entidad y que podían afectar negativamente al comportamiento futuro del préstamo, el daño lo ha de asumir la entidad.

El PLCI, sin embargo, no garantiza la transparencia material en la contratación de las hipotecas. Además ignora la existencia de las hipotecas multidivisas que incorporan no ya la posibilidad de volver al euro, sino una herramienta especulativa, como es la opción multidivisa, que permite ir cambiando de una divisa a otra a lo largo de la vida del producto y que, como también nos ha dicho el Tribunal Supremo, exige de la entidad que facilite una información constante durante toda la ejecución del contrato.

En definitiva, en relación con las hipotecas multidivisas, el texto únicamente pretende dar una apariencia formal de legalidad del producto, pero está muy lejos de garantizar la transparencia material, que no es sino informar de manera puntual de aquello que conoce el banco y que le es muy difícil conocer al prestatario.

Don Segismundo Álvarez,notario y editor del blog, declaró que las sanciones administrativas en materia de préstamo irresponsable son ineficientes. Las limitaciones al préstamo irresponsable no deben considerarse como limitaciones a los Bancos sino como estándares de conducta que benefician a los clientes, pero también a los Bancos, que por supuesto también son perjudicados cuando se produce el impago por un préstamo mal concedido.

En segundo lugar, se planteó de la función y conveniencia del acta notarial previa a la firma del préstamo hipotecario que prevé el proyecto.

Sobre este aspecto se pronunció con detalle Segismundo Álvarez. La actuación del notario para garantizar que el cliente recibe con la antelación suficiente la información necesaria y puede complementarla con el asesoramiento notarial es algo positivo. Favorece al cliente y también al Banco, pues supone un control externo de que cada oficina cumple con las obligaciones legales. Sin embargo, en ningún caso esa actuación es un escudo para el Banco que impida el examen de la transparencia material por los Tribunales. La remisión debe realizarse telemáticamente por el notario, y a partir de ese momento abrirse un canal de comunicación con el Banco y con el notario, al que el prestatario deberá acudir antes de la firma para recibir un asesoramiento personalizado.

Los préstamos para adquirir vivienda habitual no se deben conceder en divisas. El problema no es solo de comprensión de las consecuencias económicas de la variación del tipo de cambio sino de inadecuación del producto. El préstamo para la adquisición de vivienda compromete una parte muy importante de los ingresos del consumidor, por lo que es totalmente inadecuado que se contrate en una moneda en la que no recibe los ingresos y que varía con absoluta independencia de ellos.

Don Alejandro Rubiodestacó que la norma trata de resolver problemas generales y la ley confía en la tarea de asesoramiento de los notarios.

Don Javier Rodríguez Pelliterose muestra partidario con la opción adoptada por el proyecto de que la iniciativa de los notarios para explicar el contenido del contrato y garantizar la transparencia material. Los bancos tienen que tener claro lo que es la transparencia material y tener seguridad cuando conceden el préstamo. La colaboración de los notarios en este punto es esencial.

Se planteó también el problema de los intereses de demora ¿Podría ser contrario a la Directiva fijar un tipo de interés de demora fijo en lugar de un máximo?

Don Segismundo Álvarez no se muestra favorable al establecimiento del triple del interés legal porque es contrario a las resoluciones judiciales de los tribunales. Consideró que debe ser un máximo, en consonancia con lo dispuesto en la DCH que no los diseña como sanción, sino como compensación. La norma debe extenderse a todo tipo de contratos

Don Alejandro Rubioseñaló que hay que distinguir la imperatividad de la norma del concreto tipo de interés. Han manejado puertos seguros siguiendo la doctrina de los tribunales (Sentencia Barclays y sentencia Unicaja). Se trata de evitar la litigiosidad y que pueda ser declarada abusiva, cosa que sucede cuando se establecen máximos. No se vulnera el art. 28 DCH porque es una opción nacional, no es una armonización plena.

El importe tomado como referencia el art. 114.3 LH que fue un tipo que no se cuestionó su validez en el TJUE. Fue un puerto seguro.

No se resolvió el problema de los gastos hipotecarios dada la diversidad de regímenes vigentes y diversas resoluciones judiciales que se contradicen. Por eso una regulación invasiva no se consideró prudente.

También se abordó el problema de los datos de solvencia patrimonial necesarios para la evaluación de la solvencia. Matilde Cuena se mostró favorable al flujo de datos de solvencia positivos, a la necesidad de que las entidades financieras tengan obligación de compartir y consultar los datos de solvencia. No debe dejarse en manos del consumidor información relevante para la estabilidad del sistema financiero. El Proyecto de LOPD deja de exigir el consentimiento del afectado y parece que será el interés legítimo el título habilitante para el tratamiento de los datos. La presunción de interés legítimo debe operar no solo para los datos negativos, sino también para los positivos. Solo así podrá regularse de forma adecuada la obligación de evaluar la solvencia y que los bancos respondan por el préstamo de alto riesgo. De lo contrario, se escudarán en la información asimétrica y en la falta de datos o en el engaño del consumidor a la hora de aportar información para repetir lo abusos del pasado.

Don Javier Rodríguez Pelliteroseñaló que no hay oposición de los bancos al establecimiento de ficheros positivos. Que estarían encantados en poder acceder a más información. Sin embargo, la LOPD impone el consentimiento, y es razonable, a su juicio, que así sea. Con la CIRBE es suficiente. Negó que hubiera poca competencia bancaria en España.

En fin, el debate fue interesante y para los que no pudieron acudir, pueden seguirlo en este video https://www.youtube.com/watch?v=WxI2Ihqst4w

¿Ética judicial?

Sed quia tepidus es et nec frigidus nec calidus incipiam te evomere ex ore meo.

(Apocalipsis, 3:16)

Recuerdo un chiste fácil que me contaba mi profesor de inglés cuando era yo adolescente, aquellos inocentes años en los que todavía ni soñaba con que un día llegaría a ser juez:

Why are judges so cold?

Because the are “just-ice”.

Querido, lector, si no sabes inglés, ni te molestes en que te lo traduzcan. Basta con retener que versa sobre el manido tópico de que los magistrados son seres fríos, distantes, al margen de la realidad, cuál extraterrestres togados. Acaso sea así en el Reino Unido, no sé. En España, desde luego, somos gente normal, con nuestra familia, inquietudes y a quienes, cuando vemos la corrupción genalizada, nos duele nuestro país como al que más.

De todas formas, me intriga esa obsesión por la vida privada del juez,  esa curiosidad por hurgar más allá de nuestra función jurisdiccional, esa manía  por si somos fríos o calientes, duros o blandos. Cuando estoy enfermo, quiero que me curen. Al médico le pido, mejor le exijo, que sea un excelente profesional. Sólo eso. Parece que con los jueces sea otra cosa.

Por tanto, no deja de ser inquietante la creación por el Consejo General del Poder Judicial de la llamada “comisión de ética judicial”,  cuyo alcance se extiende a toda la carrera. Me pregunto si no será un tribunal de honor encubierto. O peor, un artilugio para el control político de la justicia. Con todo, no es un invento suyo, sino que responde a la recomendación de organismos internacionales, entre ellos el GRECO (grupo de estados contra la corrupcion del Consejo de Europa).

Ahora que se celebran elecciones en la judicatura para cubrir los puestos de es comité, me reconcomía la duda ¿me presento o no? Y es que órganos como ese son más propios de sistemas jurídicos en que se estila el “derecho blando” (soft law), allí donde los límites entre el Derecho y la moral son borrosos. Entre nosotros, muy al contrario, se ha implantado un severísimo régimen disciplinario. Y nada blando. Duro como las tablas de la Ley. Si no se fían de mi palabra, échenle un vistazo a los articulos 417 a 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sinceramente, ¿era necesario más?

Bueno, tal vez haya sido conveniente. Es una oportunidad para combatir la politización de la justicia. No deja de ser triste que, cuando es el Consejo el que tanto ha faltado a la ética (con sus intercambios de cromos, abuso del régimen disciplinario, reproducción mimética de las mayorías parlamentarias…), seamos nosotros, precisamente nosotros, los jueces de trinchera, los que ponemos sentencias, los que estamos aplastados por el trabajo, aquellos cuyo comportamiento se pretenda poner bajo el microscopio. El mundo al revés.

La clave es agarrar el toro por los cuernos, no esconderse como avestruces togadas. Pongamos la lupa sobre el propio Consejo para que los principios de la ética judicial se les apliquen, antes que a nadie, a los vocales de una institución que tanto ha degradado la imagen de la justicia. Pongamos la lupa para administrar el antiséptico sobre la zona infectada, sin confundir el tejido sano con el enfermo. El problema son ellos, no nosotros.

Al final varios compañeros nos hemos decidido por constituir una candidatura independiente para recordar que todavía hay sitio para la disidencia legítima. La componemos Diego Álvarez, Ramón Badiola, Cristina de Vicente y yo mismo. Nuestro objetivo es despolitizar la justicia a través de la ética, unidos en torno a un programa de 25 puntos que hemos ofrecido a la carrera judicial y a toda la ciudadanía ( el texto íntegro se contiene en el enlace pegado al final de este artículo). Insistimos, no sólo a los jueces sino también al resto de los españoles,  pues la regeneración de la justicia es tarea que compete a todo un pueblo.

Teniendo estas ideas claras, lo demás es superfluo. Y, bien pensado, mejor ser frío (o caliente) antes que resignarse a la  tibieza de los políticos togados, tributarios de la ambigüedad que impone la componenda politica.

 

La rendición por hambre del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

Es fácil entender que la apuesta por un organismo y sus funciones, más allá de los discursos, se aprecia por la importancia que se le atribuye en términos de recursos. Pues bien, según estas noticias, el Gobierno ha recortado (por segundo año sucesivo) el presupuesto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo estatal que vela por la aplicación de la Ley 19/2013  de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, una de las “joyas legislativas” de la anterior legislatura del PP, espejo de buenas prácticas y propósito de enmienda y regeneración según los políticos que la impulsaron. La realidad, como suele suceder, se parece bastante poco a la propaganda. Incluso con una ley no demasiado ambiciosa, como ya señalamos muchos en su momento, la Administración central del Estado y su sector público se encuentra bastante incómoda. No solo varios Ministerios y organismos públicos mantienen pleitos con el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (recurren sus resoluciones estimatorias de las solicitudes de información de los ciudadanos cuando no les gustan obligando al organismo a defenderse en los tribunales) sino que se le regatean los medios. A sabiendas de que para someter a un organismo independiente –y ciertamente el CTBG ha demostrado serlo- lo mejor es someterlo a lo que César Molinas ha denominado una especie de “rendición por hambre”. Si se le niegan los recursos materiales y humanos necesarios para desempeñar adecuadamente sus funciones por muy independiente que sea un organismo de estas características poco podrá hacer.

No solo esto: desde el triste fallecimiento de su Presidenta, Esther Arizmendi hace unos meses su puesto se encuentra vacante, actuando en funciones su segundo, Javier Amorós. La excusa oficial es que conviene esperar para nombrar a un nuevo Presidente o Presidenta a que se apruebe la denominada “ley ómnibus anticorrupción” promovida por Ciudadanos, que contiene una importante modificación de la Ley de Transparencia. Por unas cosas o por otras, lo cierto es que esta ley está todavía pendiente en el Congreso una vez finalizado el plazo para presentación de enmiendas (se han recibido más de 400) y no hay una fecha clara para su aprobación. Además, los acuerdos que son necesarios para aprobarla no son fáciles, dada la fragmentación del actual Parlamento español y la resistencia numantina –aunque soterrada- del PP -y en parte también del PSOE- a aprobar leyes que supongan medidas efectivas de regeneración y de control del poder.

Para hacerse una idea de su actividad, aquí está la última memoria (ejercicio 2016) del CTBG.

En definitiva, apostar por la transparencia no consiste en organizar muchos eventos hablando de su importancia, sino dotar de recursos suficientes a quienes tienen la tarea de controlar que se cumplan los modestos estándares de nuestra norma legal. También ayudaría bastante no recurrir todas las resoluciones del CTBG que incomodan –normalmente, oh casualidad, las que tienen que ver con retribuciones de directivos, gastos difícilmente justificables y otros temas sensibles- por la sencilla razón de que se dispone de los medios (públicos) que se le niegan al Consejo de Transparencia. El día que entendamos eso, habremos empezado a cambiar de cultura. Hasta entonces podemos seguir siendo un poquito escépticos.

HD Joven: Alsasua, ¿terrorismo?

Según consta en el auto de procesamiento (aquí), el día 15 de octubre de 2016 un Teniente y un Sargento de la Guardia Civil se encontraban en compañía de sus parejas, de paisano y fuera de servicio, tomando unas consumiciones en el bar Koxka de Alsasua (Navarra), cuando un grupo de jóvenes de entre 21 y 24 años comenzaron a insultarles y amenazarles. Tras conseguir huir del establecimiento, ya en la calle, otras 20 personas continuaron junto a las anteriores golpeando a los agentes y a sus acompañantes hasta que una unidad de la Comisaría de Alsasua de la Policía Foral se personó en el lugar.

El suceso ocupó pronto relevantes espacios en los medios de comunicación y en las últimas semanas lo vuelve a hacer tras la apertura del juicio oral y la celebración de numerosas manifestaciones para expresar el apoyo a los acusados y el rechazo al proceso penal del que forman parte. La cuestión más controvertida viene dada por la calificación jurídica de los hechos como posibles delitos de terrorismo por las partes acusadoras y en el propio auto de procesamiento de la juez Lamela, tipos penales estos que han venido suscitando polémica recientemente por haber sido empleados para perseguir excesos en el ejercicio de la libertad de expresión comprendidos como enaltecimiento al terrorismo o humillación a las víctimas o desórdenes públicos tendentes a impedir la actuación de las autoridades.

Los delitos de terrorismo se encuentran tipificados en nuestro actual Código Penal en el artículo 573 y siguientes, habiendo sido modificados por la Ley Orgánica 2/2015. En particular, el artículo 573.1 CP establece que se considerarán delitos de terrorismo la comisión de cualquier delito grave de los que enumera (entre los que se encuentran los que aquí interesan, delitos contra la vida o la integridad física y contra la libertad) cuando se lleven a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades: subvertir el orden constitucional o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o las estructuras económicas o sociales del Estado, obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional o provocar un estado de terror en la población o en parte de ella.

La doctrina configura los delitos de terrorismo como delitos de actividad, no de resultado, lo que significa que no es preciso para la consumación de los mismos que los hechos hayan logrado la finalidad pretendida por el autor sino que basta con que se realicen con el propósito de conseguirlo y, además, tengan la virtualidad para ello.  Dicho de otra manera: no es preciso torcer la voluntad de los poderes públicos o generar una situación de desorden público para la comisión del delito terrorista sino que basta con que la conducta se haya dirigido a tal fin y potencialmente pueda obtenerlo.  Esta estructura no es en absoluto singular sino que es compartida por múltiples tipos penales, entre los que se encuentra el delito de rebelión, objeto de discusiones políticas y jurídicas estos días a propósito de la crisis territorial de España, sin ir más lejos ayer fue tratado en este blog (aquí).

Los acusados son juzgados por delitos de terrorismo por haberse entendido durante la instrucción que los hechos pueden enmarcarse en el movimiento ALDE HEMENDIK! (‘’FUERA DE AQUÍ’’), cuyo objetivo principal es la negativa a la presencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en Navarra y en el País Vasco. Frente a esta tesis, la de otros movimientos de carácter más político que jurídico es la consistente en desprender de toda intencionalidad política los actos de Alsasua y sostener que se produjo una riña mutuamente aceptada entre autoridades fuera de servicio que actuaron como particulares y los propios acusados.  Admitiendo tal versión únicamente podría castigarse en el supuesto que nos ocupa por la comisión de los delitos de lesiones y amenazas correspondientes (artículos 147 y siguientes y 170) desnudando a tales delitos del carácter político propio de los de terrorismo y omitiendo cuál era la intención última de los agresores al perpetrar el ataque.

Ciertamente, esta última visión no puede sostenerse desde un razonamiento jurídico mínimamente elaborado. Los actos de los acusados no pueden calificarse como unas lesiones y amenazas genéricas porque por el relato fáctico ya evidenciado a lo largo de la instrucción es obvio que en la comisión de los hechos se aprecia un dolo específico de vulneración del principio de autoridad de la Guardia Civil. Las expresiones que profirieron los agresores según se ha hecho constar en autos (‘’putos pikoletos’’, ‘’txakurras’’, ‘’tenéis lo que os merecéis’’, ‘’iros de aquí’’) no dejan duda sobre la existencia de una intencionalidad singular basada en la condición de sargento y teniente de la Guardia Civil de los agredidos que añade una gravedad a la conducta que, sin duda alguna, el legislador quiere que sea tenida en cuenta para castigar con mayor contundencia la misma como pone de manifiesto en múltiples pasajes del Código Penal.

Descartada la posibilidad de que las actuaciones sean constitutivas de delitos de lesiones y amenazas genéricas porque supondría admitir parcialmente la impunidad de los reos al no abarcar la sanción la totalidad del desvalor de la conducta, lo cierto es que tampoco puede compartirse aquí que la conducta quede comprendida en el capítulo que el Código Penal dedica a los delitos de terrorismo.

En primer lugar, téngase en cuenta que para que un delito grave pueda ser considerado como delito de terrorismo es preciso que se haya dirigido a la consecución de alguno de los fines expresamente señalados en el Código Penal y anteriormente indicados aquí, lo que consecuentemente exige que los actos sean idóneos para lograr tales resultados. Es decir, sin que sea necesario que la conducta produzca dicho resultado, sí tiene en abstracto que poseer aptitud para hacerlo (en este sentido, STS 12-12-2011). En el caso que nos ocupa la inexistencia de un plan de actuación y la ausencia de recursos materiales y humanos de la suficiente entidad como para alcanzar alguna de las metas intrínsecas a la actuación terrorista dificultan tal consideración.

El segundo motivo es que la conducta y el elemento subjetivo específico que la preside encajan con mayor corrección en los delitos tipificados en el Código Penal en el Capítulo II del Título XXII, ‘’De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia’’. En particular, en el primer párrafo del apartado primero del artículo 550 se dispone que ‘’son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas’’.

Como reiteradamente ha fijado la doctrina del Tribunal Supremo, se trata de supuestos en los que existe un dolo propio de agredir, desconocer u ofender a la autoridad (STS 7-5-1988), que a mi entender es precisamente lo que observamos en el caso que aquí examinamos. Lo que persiguen los autores no es golpear nuestro ordenamiento constitucional en general sino, por motivaciones políticas, atentar concretamente contra el principio de autoridad que exige el ejercicio de la función pública por su trascendencia para el cumplimiento de los fines del Estado.

El citado artículo 550, además, se refiere explícitamente a que el delito tipificado en el mismo también se comete cuando tiene lugar ‘‘con ocasión’’ del ejercicio de sus funciones. Se hace referencia aquí a actos ejecutados post officium pero in contemplatione officii, esto es: acciones llevadas a cabo una vez concluido el ejercicio de las funciones propias del cargo de la autoridad pero siempre por resentimiento o censura a las mismas (STS 31-1-1990). Esta última precisión permite tachar de erróneo el argumento que se ha hecho valer por sectores afines al Gobierno navarro, según el cual el hecho de que la acción se hubiese realizado estando las víctimas fuera de servicio excluiría cualquier finalidad especial y obligaría a contentarse con el castigo de las lesiones y amenazas genéricas.

En realidad nos encontramos ante un ejemplo paradigmático de concurso ideal de delitos, denominación por la que se conocen aquellos supuestos en los que un mismo hecho constituye dos o más delitos o, dicho de otra manera, aquellos en los que hay que recurrir a más de una norma para comprender adecuadamente la totalidad del desvalor de la conducta. Las mencionadas amenazas y lesiones, por lo tanto, deberían castigarse en concurso ideal con el delito de atentado contra los agentes de la autoridad, sancionando quizás también por un delito de incitación al odio o violencia (artículo 510)  y siguiendo las reglas de punición que ordena el artículo 77 del Código Penal.

 

Imagen: ABC