La Orden de Detención Europea en el caso Puigdemont

Tratar de realizar un esbozo jurídico de la problemática de la Orden de Detención Europea en lo que se refiere al caso Puigdemont es complicado y además hay que hacerlo rápido porque cada día suceden cosas que cambian sustancialmente lo que parecía que iba a ocurrir el día anterior.   Escribo estas notas sacudido por el impacto –que no esperaba- de que los Tribunales alemanes denegaran la entrega del Sr. Puigdemont a la justicia española por el delito de rebelión que era el principal y nuclear de los dos que constituían la orden del Juez español del Tribunal Supremo.

La Orden de Detención Europea (ODE), instituida en el ámbito de la Unión Europea en 2002, es un instrumento concebido sobre la idea de que entre los países de la Unión Europea existe una confianza recíproca en el buen hacer de sus jueces y tribunales y de sus legislaciones.  Somos socios, tenemos principios comunes y confiamos en que el poder judicial de otros países va a reconocer las razones de las resoluciones de nuestros jueces como nosotros debemos hacer con las de los demás.   En relación con la entrega de personas buscadas por la comisión de delitos, el instrumento tradicional era (y es, fuera de la Unión Europea) la extradición, procedimiento en el que la intervención de los Gobiernos de los países afectados es –junto con los Tribunales- decisiva y, sobre todo, se trata de un procedimiento pactado a través de acuerdos bilaterales o multilaterales, a diferencia de la ODE en la que los Gobiernos no intervienen y que se ha convertido en un instrumento más de la Unión Europea.    Se trata de la ODE, indudablemente, de un avance en la cooperación penal europea, pero tiene sus problemas y sus dificultades.  Europa no es un país sometido a una única soberanía, sino que en ella conviven muchos estados que imponen restricciones en defensa de sus propias jurisdicciones.  Son las reglas que tenemos, hay que mejorarlas claro, pero hay que aceptarlas.

Confiar en los sistemas judiciales de otros países tiene dos aspectos: ellos confían en nuestro sistema judicial, y nosotros confiamos en el suyo.   Como todas las obras que dependen de la intervención de un criterio humano puede haber discrepancias en la apreciación de las circunstancias y cuando se produce un desencuentro puede legítimamente pensarse que alguien no ha confiado en el sistema de otro.   En el caso que nos ocupa, el Tribunal de ejecución tiene que analizar si se cumple el requisito de la doble incriminación de la conducta que se reprocha al reclamado.   Personalmente, las argumentaciones del Tribunal alemán, por lo que he leído en las traducciones elaboradas de su decisión –ya que no hablo alemán- sobre que la discrepancia entre el tipo penal español de la rebelión y la configuración legal de su delito de traición consiste en la intensidad del dolo y de la violencia, me resultan sorprendentes y no termino de compartirlas.  No se trata de que hubiera o no violencia, algo que la acusación tendrá que probar en juicio.  De lo que se trata en este caso es que habiendo violencia según el Juez español (que es la referencia de análisis del Juez alemán), la misma no se considere suficiente por el Tribunal requerido para satisfacer sus exigencias de doble incriminación. Sobre esas bases, me cuesta entender cómo se puede analizar la intensidad de la violencia que expresa el Juez español y compararla en abstracto con la de un delito como el de traición en Alemania.

De todas maneras, no es la primera vez que no entiendo o no comparto una resolución judicial: me ha pasado lo mismo con otras decisiones judiciales de nuestros propios Tribunales a lo largo de mi carrera profesional: no termino de compartirlas y me han parecido sorprendentes, como seguramente a otros les habrá ocurrido con actuaciones mías.     No es algo que solo ocurra en Alemania (un país con menos problemas de percepción de politización de la Justicia que el nuestro), sino más bien creo que es algo consustancial a cualquier sistema de justicia.   Creo que hay que normalizar esa sorpresa y esa falta de entendimiento de ciertas decisiones, como parte de la profesión del fiscal o del abogado. Al tiempo se va aprendiendo de la calidad de unos jueces y de otros (obviamente hay de todo en la viña del señor); se va luchando por mejorar los sistemas procesales –en este caso, la ODE-; y se va separando el entendimiento de lo que son cuestiones jurídicas de lo que son problemas políticos, que aquí son de profundo calado.      Y por supuesto, cuando ello es posible, lo lógico es recurrir la resolución.

En mi modesta opinión quien acertó fue la Fiscalía alemana, pero también estoy seguro de que no ha habido conspiración alguna detrás de la decisión jurisdiccional adoptada y si alguien sostiene lo contrario creo que tendría que acreditarlo.   De la misma forma, no creo que la retirada de la ODE en tramitación en Bélgica por el Juez español, aunque pudiera ser interpretada como una falta de confianza en el sistema judicial belga realmente obedeciera a un deliberado intento de ofender a nadie.   Sencillamente, el juez español (en una decisión que se calificó de “genialidad” por algunos) adoptó esa decisión que quizá en otros países europeos no se entendiera completamente y tampoco nuestra diplomacia se ocupó de aclarar.

Es cierto que el Tribunal alemán con su decisión causa en España una gran alarma especialmente de naturaleza política, pero no me cabe la menor duda –a falta de pruebas sólidas en contrario- de que ha sido adoptada conforme al leal saber y entender que quienes la adoptaron.   El hecho de que el mencionado Tribunal sea de un rango inferior en Alemania al Tribunal Supremo en España no tiene otra causa que la anomalía española de que haya aforados, una institución -la del aforamiento- que causa enormes problemas en España y también por lo que vemos fuera de ella y que parece sorprendente que se siga manteniendo.

Por último, si finalmente el Tribunal decide acordar la entrega del prófugo, el sistema legal vigente indicará que solo podrá ser enjuiciado por el delito por el cual se acuerda la entrega (principio de especialidad).   En este caso el delito de malversación es un delito grave, por lo que si se acredita que realmente lo cometió –y hay que presumir que no lo hizo porque le ampara la presunción de inocencia- las penas son ciertamente serias.    Tan solo una vez cumplida eventualmente su condena sería posible proceder a juzgar al extraditado por cualquier delito cometido con anterioridad a su entrega, transcurridos 45 días después de que hubiera tenido la oportunidad de salir del territorio nacional, o si volviera después de haber salido.   O, por supuesto, en el caso de que consintiera a renunciar al principio de especialidad (art. 27 de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002).   Estas son las reglas jurídicas que tenemos y con ellas hemos de operar hasta que se cambien, con toda naturalidad.