Hipoteca y gastos de gestoría: presente caótico y futuro incierto

En las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, ha sido una costumbre ampliamente extendida la de que las primeras encarguen a una gestoría la realización de los trámites administrativos necesarios para llevar a buen puerto la firma de los préstamos con garantía hipotecaria. Generalmente, la empresa de gestoría suele encargarse de mover los papeles del banco a la notaria, de la notaría al registro de la propiedad y, una vez inscrita la operación, de vuelta al banco y al prestatario.  Además, es habitual que se encargue de la liquidación del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD).

Es un hecho notorio que los gastos derivados de la intervención de este tercero solían correr, en la generalidad de los casos, por cuenta del prestatario. Así, en la cláusula de gastos del contrato de préstamo, bien se determinaba de manera explícita que los gastos de gestoría eran de cuenta del prestatario, o bien esta consecuencia podía desprenderse de su contenido, al indicarse que serían gastos a su cargo todos aquellos que se ocasionasen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. Lo dicho sirve, con las reservas oportunas, para la inmensa mayoría de las hipotecas para adquisición de vivienda firmadas durante las últimas décadas.

Sentado lo anterior, el “terremoto” comenzó con la famosa la  STS de 23 de diciembre de 2015, en la que, sin decir nada sobre los gastos de gestoría (sí se pronunciaba sobre IAJD, notaría, registro y gastos procesales), el Tribunal Supremo declaró la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Como ya saben los lectores del blog, esta sentencia desató una verdadera avalancha de reclamaciones judiciales, precedida de una campaña publicitaria sin precedentes en la historia de la abogacía de nuestro país.

El caldo de cultivo era perfecto para que reinase el desconcierto en los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales. Así hemos llegado a la situación presente. Y es que analizando las varias decenas de sentencias que  han recaído en la materia, únicamente podemos extraer un común denominador: la cláusula que impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos (incluido el de gestoría) es abusiva, y por tanto, nula. Sin embargo, más allá de este punto de consenso (al menos en las resoluciones que he podido revisar), en todo lo demás la situación no está nada clara, a la espera de que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y es que entre los juzgadores de instancia no hay acuerdo, ni sobre los argumentos que conducen a la nulidad, ni sobre las consecuencias derivadas de la misma.

Empezando por el grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar al prestatario la totalidad del importe de la factura,  la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León ha puesto el acento en que la intervención de la gestoría no es necesaria ni obligatoria y que solo conviene en beneficio del banco (Sentencia núm. 6/2018 de 10 enero). En el mismo sentido se ha pronunciado la Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Córdoba, concluyendo que la gestoría, además de no ser necesaria ni obligatoria, sólo sería conveniente en beneficio del banco (Sentencia núm. 4/2017 de 27 noviembre). El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Teruel se refiere tanto a la necesidad para el banco de asegurar la correcta inscripción de la escritura en el Registro, como al hecho de que sea habitual que el banco tenga sus propias gestorías o convenios de colaboración, beneficiándose ambas entidades (banco y gestoría). También opta por esta solución la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, pero esta vez acudiendo a un argumento diferente: en tanto que fue el banco quién le encomendó los trabajos a la gestoría –no habiendo prueba de la solicitud expresa del prestatario–, los gastos deberán ser asumidos por aquél (Sentencia núm. 4/2018 de 15 enero, en el mismo sentido, Sentencia de 19 octubre 2017 del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de San Sebastián).

El Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Pamplona trae a colación, junto con la genérica invocación de la normativa sobre cláusulas abusivas, el artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, donde se prevé el derecho del prestatario a designar, de muto acuerdo con el prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. Sobre la base de ese precepto, el juzgado concluye que el gasto tiene que correr por cuenta del banco, (Sentencia núm. 8/2018 de 29 diciembre), al haber sido éste quien impuso una gestión no imprescindible para la realización de la operación.

Hay que destacar que aunque la conclusión alcanzada sea la misma, la diferencia en cuanto a los argumentos empleados no resulta baladí. Además de constituir una cuestión relevante en cuanto al fondo, optar por un argumento u otro tiene importantes implicaciones en el procedimiento y en la estrategia procesal seguida por las partes. Tanto  es así que en determinados juzgados será preciso solicitar la práctica de prueba (por ejemplo, para acreditar qué parte solicitó el servicio o qué gestiones se realizaron) mientras que en otros el juicio resultará absolutamente innecesario.

Pero por si el anterior no fuera suficiente, encontramos un segundo grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar solo la mitad del importe de la factura. En este sentido, la Audiencia Provincial de A Coruña, ha considerado que el servicio de gestoría conlleva beneficios para ambas partes: para el consumidor (tramitación del impuesto) y para el banco (efectuando los trámites de la inscripción), debiendo asumirse, en consecuencia, por partes iguales (Sentencia núm. 8/2018 de 11 enero). En la misma línea, la Audiencia Provincial de Soria (Sentencia núm. 16/2018 de 24 enero) o la de Asturias (Sentencia núm. 361/2017 de 10 noviembre). Añade la Audiencia Provincial de Palencia que los trámites realizadas por la gestoría, aunque sean de carácter técnico o burocrático, interesan a ambas partes porque van encaminadas al éxito del contrato (Sentencia núm. 287/2017 de 9 noviembre).

En definitiva, nos encontramos ante un verdadero jaleo que no tendrá una solución unívoca hasta que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Personalmente, creo que la interpretación más adecuada es la de considerar que la gestoría constituye (salvo prueba en contrario) una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado (art. 89.4 TRLGDCU). Por tanto, la cláusula que establece la obligación de pago por parte del prestatario debe reputarse abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho (art. 83 TRLGDCU), lo que conlleva la necesaria condena a la parte demandada a pagar los importes abonados por el consumidor. Veremos qué dice el Tribunal Supremo.

¿Qué ocurrirá con los préstamos hipotecarios del futuro? Como recientemente ha señalado Segismundo Álvarez en este blog, convendría que el Legislador clarifique esta situación a fin de evitar la inseguridad jurídica (ver aquí). Sin embargo, el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario presentado por el Gobierno no resuelve la cuestión de manera satisfactoria (ver aquí). En primer lugar, porque el artículo 12.1.d parece dar a entender que los “costes de labores de gestoría” (junto con los gastos notariales, registrales o pago del ITPAJD) serán por cuenta del consumidor, sin perjuicio de que éste deba de ser informado con carácter previo del coste aproximado.  Y creo que el gasto que analizamos no puede entenderse incluido en los gastos o comisiones a que se refiere el apartado 2 de ese mismo precepto (únicamente repercutibles al cliente si hay solicitud o aceptación, y responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos).

Sin embargo, a la vista del contenido de las enmiendas presentadas por los principales Grupos Parlamentarios, es probable que a lo largo de la tramitación parlamentaria pueda haber cambios significativos en esta materia. Habiendo finalizado el plazo para presentar enmiendas el pasado 6 de marzo, ya podemos advertir por donde irán los tiros. El Grupo Parlamentario Socialista, con la propuesta más tímida en esta materia, pretende que se modifique el artículo 12.2, para establecer que será nula “cualquier cláusula que repercuta al prestatario gastos o comisiones que no haya sido solicitados por el prestatario o que no repercutan directamente en su interés”. Una fórmula no demasiado clara, que induce a error desde un punto de vista sistemático (al apartado 2 no regula los gastos repercutidos por terceros), pero en la que podrían entenderse comprendidos los gastos de gestoría.

El Grupo Parlamentario de Unidos Podemos va más allá, proponiendo la modificación del artículo 12.1.d, a fin de atribuir la totalidad de los gastos –incluido el gasto de gestoría– al prestamista (Enmienda Núm. 17).  Además, este grupo pretende resolver el problema con carácter retroactivo (un auténtico disparate jurídico), por medio de una disposición transitoria que obligaría a todas las entidades bancarias a abonar a sus clientes todos los gastos abonados hasta la fecha –incluido ITPAJD–, más intereses (Enmienda Núm. 53). Por último, el Grupo Parlamentario Ciudadanos propone introducir un régimen de gastos derivados del préstamo, a fin de aclarar, a priori, a qué parte corresponde cada uno de los gastos (en particular, el de gestoría sería por cuenta de la entidad bancaria), así como las consecuencias en caso de incumplimiento (Enmienda núm. 14). Veremos en que acaba el texto definitivo. Ciertamente, sería deseable que la futura regulación sea lo más clara posible, a fin dotar a los bancos y consumidores de unas reglas de juego que eviten futuras discusiones en sede judicial, en torno a una problemática similar.

4 comentarios
  1. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Muy de acuerdo Miguel, “la gestoría” es una especie de mundo opaco, que has de abonar sin remedio, y sin control de costes, en un mundo en el que cada vez más la documentación se mueve por vía electrónica.

  2. Borja Iriarte
    Borja Iriarte Dice:

    Estoy de acuerdo en que el prestatario pague la gestoria, pero la que elija en el mercado, no una impuesta a un precio desorbitado. Con algo tan simple se ahorraría mucho dinero a los prestatarios.

  3. Francisco
    Francisco Dice:

    Quien haya tenido oportunidad de ver la evolución de los honorarios de las gestorías en los últimos años habrá podido apreciar como se han puesto por las nubes, hecho que, evidentemente, solo beneficia a la gestoría y al banco.
    Es una cláusula abusiva, en primer lugar porque no es un servicio solicitado por el cliente, en segundo porque no se le permite elegirla, en tercero porque no se le ofrece la posibilidad de realizar él mismo los trámites y en cuarto lugar por imponerle el pago del 100 x 100 de la factura cuando el banco también se beneficia de las gestiones que realiza. Sobre dejarlo aclarado vía ley, me parece perfecto, pero todos sabemos que, de una manera u otra, todos estos gastos que se va a obligar a repartir acabarán siendo cargados al prestatario.

  4. Mariano Yzquierdo
    Mariano Yzquierdo Dice:

    Y ten en cuenta, Miguel, que la famosa STS de 23 diciembre 2015 era PLENARIA, lo que significa que trataba de unificar criterios y acabar con las contradicciones. Ahora viene esta nueva sentencia, objeto de tu comentario, y resulta que también es PLENARIA. Curioso, no?

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