El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario a examen. Conclusiones

El pasado día 21 de febrero se celebró la jornada sobre el Proyecto de Ley de Crédito inmobiliario, organizada por la Fundación Hay Derecho. Como tantas veces hemos contado en este blog, la tremenda crisis financiera de 2008 ha tenido mucho que ver con el préstamo hipotecario irresponsable. También hemos comprobado cómo nuevos partidos políticos han llegado al parlamento precisamente por haber “empatizado” con todos esos ciudadanos que lo han perdido todo en esta crisis y, sobre todo, algo muy importante: su vivienda habitual. Poco hablan ahora esos políticos de este tema crucial, lo cual resulta bastante curioso cuando se está tramitando una norma tan relevante.

La iniciativa de la reforma en la concesión de préstamos hipotecarios la tomó la Unión Europea con la Directiva 2014/17, de 4 de febrerosobre los contratos de crédito celebrados con consumidores (en adelante, DCH). El Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre (en adelante, PLCI), con evidente retraso, pretende transponer la norma europea en el Derecho español.

Ahora que ha comenzado su debate parlamentario, es cuando hay que discutir y proponer y por eso nos pareció oportuno hacerlo representantes de los sectores afectados por esta reforma, para valorar sus virtudes y sus defectos y, en su caso, realizar propuestas que puedan ser tenidas en cuenta para la mejora del texto legal.

Evidentemente no pudimos tratar todos y cada uno de los problemas que plantea la norma, pero sí nos centramos en algunos que consideramos relevantes: los límites a los intereses de demora, hipotecas multidivisa, si hay o no cambios en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores, el papel de los notarios en la contratación bancaria.

La mesa fue moderada por el editor y Presidente de la Fundación Hay Derecho, don Ignacio Gomá, quien hizo al inicio del acto un breve repaso sobre los distintos cambios que ha sufrido la legislación hipotecaria y su papel en la crisis financiera. Posteriormente se plantearon una serie de cuestiones que sucesivamente fueron respondidas por cada uno de los ponentes, lo cual dio mucho dinamismo al debate y pudimos ver las distintas opiniones de los ponentes en relación con las cuestiones planteadas.

Don Alejandro Rubio, Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Competitividadjustificó por qué es una transposición parcial de la Directiva. Desde el punto de la transposición, introducir medidas adicionales en la transposición de una directiva armonizadora del Mercado Interior, puede comprometer la eficacia del objetivo perseguido por la Unión por lo que debe hacerse con prudencia.  Describió las líneas generales del proyecto. Destacó la capacidad de los notarios para asesorar en materia de contratación hipotecaria. Para el Gobierno los notarios son una garantía para cumplir esa función.

Aclaró por qué se hace una transposición parcial, remitiendo varias cuestiones a desarrollo reglamentario. A su juicio, se pretende dar flexibilidad a las reformas sin tener que pasar por el trámite parlamentario.

La primera cuestión que se planteó fue el análisis de las novedades en materia de préstamo responsable y evaluación de la solvencia.

La profesora Matilde Cuena, Catedrática (acreditada) de Derecho civil y patrona de la Fundación Hay Derecho,  se centró en este tema criticando la falta de transposición de la Directiva en este extremo.

Hasta la fecha en España la regulación del préstamo responsable se ha hecho desde la normativa prudencial y de supervisión de las entidades financieras, de forma que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia tenía sanciones administrativas impuestas por el supervisor. La DCH traslada la regulación del préstamo responsable al ámbito de la protección del consumidor. Nada de esto se hace en el PLCI. No se desarrolla el art. 18 de la Directiva y se reproducen las mismas vaguedades de la norma comunitaria, haciéndose caso omiso del mandato de transposición.  Se mantiene el mismo sistema que se ha demostrado que ha fracasado: en el PLCI el incumplimiento de evaluación de evaluar la solvencia tiene sanciones administrativas.

No se aclara qué pasa si el banco concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, la obligación de consultar bases de datos de solvencia patrimonial, no se establecen sanciones de Derecho privado para el caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se sigue el criterio adoptado en otros ordenamientos que establecen la pérdida del derecho a los intereses moratorios y remuneratorios o la subordinación del crédito en el procedimiento concursal, cuando el deudor es insolvente por consecuencia de una excesiva concesión de préstamos. En definitiva, no se avanza en un tema clave y se deja todo en manos de un supervisor que ya sabemos que puede no hacer su trabajo.  Todo sigue igual y no hay límites eficientes al préstamo de alto riesgo. El control de la evaluación de la solvencia debe ser también valorado por los jueces cuando el acreedor reclama el cumplimiento del contrato y oponible por excepción cuando se pretende ejecutar la vivienda. Las entidades deben entregar un documento a los clientes donde se acrediten los extremos tenidos en cuenta a la hora de conceder el préstamo. Así el cliente tendrá una prueba documental y el juez podrá valorar. El coste de los préstamos irresponsables debe soportarlo el prestamista, no el cliente.

Sobre esta cuestión se pronunció también Don Javier Rodríguez Pellitero. Secretario General. Asociación Española de la Banca,quien alegó que la regulación de la evaluación de la solvencia ya se encuentra en el art. 18 de la Orden de Transparencia de los Servicios bancarios, donde considera que están regulados todos los extremos que tiene que tener en cuenta la entidad financiera para valorar el riesgo crediticio. El banco no tiene interés en conceder créditos que no se van a devolver.Es un mal negocio para el banco.

Doña Patricia Gabeiras, Doctora en Derecho y Abogada, señaló que la normativa comunitaria no entra, ni valora si hay o no intencionalidad de crear el daño. Muy al contrario, la ley ha de definir los estándares objetivos de información y, si no se cumplen, establecer la obligación de asumir la responsabilidad.

Lo relevante a efectos de la normativa comunitaria no es pues si hubo intencionalidad o no, sino si a través de una cadena de incumplimientos de las obligaciones de información y de irresponsabilidades individuales se comercializaron en masa productos de riesgo. Pues fue de ese modo que se generó el riesgo sistémico.

Desde 2006 hasta 2008 se han concedido más de 30.000 hipotecas multidivisas en España. Durante esos años las previsiones en los mercados de futuros y derivados en divisas eran de clara revalorización de las divisas yen y franco suizo respecto del euro. El batacazo estaba anunciado y era previsible y probable. ¿Por qué esta información no fue trasladada a los prestatarios? La razón o la intención es irrelevante, aunque se pueda presumir o sea éticamente reprochable. Lo determinante a efectos jurídicos y de la normativa comunitaria es que no se hizo y que se permitió que los ciudadanos adoptasen una posición en contra del mercado, jugándose así sus viviendas y su capacidad de pago futura.

La cuestión está pues en quién tiene que asumir el daño causado. Y en este sentido el TJUE ha sido claro. Si había previsiones que podía conocer la entidad y que podían afectar negativamente al comportamiento futuro del préstamo, el daño lo ha de asumir la entidad.

El PLCI, sin embargo, no garantiza la transparencia material en la contratación de las hipotecas. Además ignora la existencia de las hipotecas multidivisas que incorporan no ya la posibilidad de volver al euro, sino una herramienta especulativa, como es la opción multidivisa, que permite ir cambiando de una divisa a otra a lo largo de la vida del producto y que, como también nos ha dicho el Tribunal Supremo, exige de la entidad que facilite una información constante durante toda la ejecución del contrato.

En definitiva, en relación con las hipotecas multidivisas, el texto únicamente pretende dar una apariencia formal de legalidad del producto, pero está muy lejos de garantizar la transparencia material, que no es sino informar de manera puntual de aquello que conoce el banco y que le es muy difícil conocer al prestatario.

Don Segismundo Álvarez,notario y editor del blog, declaró que las sanciones administrativas en materia de préstamo irresponsable son ineficientes. Las limitaciones al préstamo irresponsable no deben considerarse como limitaciones a los Bancos sino como estándares de conducta que benefician a los clientes, pero también a los Bancos, que por supuesto también son perjudicados cuando se produce el impago por un préstamo mal concedido.

En segundo lugar, se planteó de la función y conveniencia del acta notarial previa a la firma del préstamo hipotecario que prevé el proyecto.

Sobre este aspecto se pronunció con detalle Segismundo Álvarez. La actuación del notario para garantizar que el cliente recibe con la antelación suficiente la información necesaria y puede complementarla con el asesoramiento notarial es algo positivo. Favorece al cliente y también al Banco, pues supone un control externo de que cada oficina cumple con las obligaciones legales. Sin embargo, en ningún caso esa actuación es un escudo para el Banco que impida el examen de la transparencia material por los Tribunales. La remisión debe realizarse telemáticamente por el notario, y a partir de ese momento abrirse un canal de comunicación con el Banco y con el notario, al que el prestatario deberá acudir antes de la firma para recibir un asesoramiento personalizado.

Los préstamos para adquirir vivienda habitual no se deben conceder en divisas. El problema no es solo de comprensión de las consecuencias económicas de la variación del tipo de cambio sino de inadecuación del producto. El préstamo para la adquisición de vivienda compromete una parte muy importante de los ingresos del consumidor, por lo que es totalmente inadecuado que se contrate en una moneda en la que no recibe los ingresos y que varía con absoluta independencia de ellos.

Don Alejandro Rubiodestacó que la norma trata de resolver problemas generales y la ley confía en la tarea de asesoramiento de los notarios.

Don Javier Rodríguez Pelliterose muestra partidario con la opción adoptada por el proyecto de que la iniciativa de los notarios para explicar el contenido del contrato y garantizar la transparencia material. Los bancos tienen que tener claro lo que es la transparencia material y tener seguridad cuando conceden el préstamo. La colaboración de los notarios en este punto es esencial.

Se planteó también el problema de los intereses de demora ¿Podría ser contrario a la Directiva fijar un tipo de interés de demora fijo en lugar de un máximo?

Don Segismundo Álvarez no se muestra favorable al establecimiento del triple del interés legal porque es contrario a las resoluciones judiciales de los tribunales. Consideró que debe ser un máximo, en consonancia con lo dispuesto en la DCH que no los diseña como sanción, sino como compensación. La norma debe extenderse a todo tipo de contratos

Don Alejandro Rubioseñaló que hay que distinguir la imperatividad de la norma del concreto tipo de interés. Han manejado puertos seguros siguiendo la doctrina de los tribunales (Sentencia Barclays y sentencia Unicaja). Se trata de evitar la litigiosidad y que pueda ser declarada abusiva, cosa que sucede cuando se establecen máximos. No se vulnera el art. 28 DCH porque es una opción nacional, no es una armonización plena.

El importe tomado como referencia el art. 114.3 LH que fue un tipo que no se cuestionó su validez en el TJUE. Fue un puerto seguro.

No se resolvió el problema de los gastos hipotecarios dada la diversidad de regímenes vigentes y diversas resoluciones judiciales que se contradicen. Por eso una regulación invasiva no se consideró prudente.

También se abordó el problema de los datos de solvencia patrimonial necesarios para la evaluación de la solvencia. Matilde Cuena se mostró favorable al flujo de datos de solvencia positivos, a la necesidad de que las entidades financieras tengan obligación de compartir y consultar los datos de solvencia. No debe dejarse en manos del consumidor información relevante para la estabilidad del sistema financiero. El Proyecto de LOPD deja de exigir el consentimiento del afectado y parece que será el interés legítimo el título habilitante para el tratamiento de los datos. La presunción de interés legítimo debe operar no solo para los datos negativos, sino también para los positivos. Solo así podrá regularse de forma adecuada la obligación de evaluar la solvencia y que los bancos respondan por el préstamo de alto riesgo. De lo contrario, se escudarán en la información asimétrica y en la falta de datos o en el engaño del consumidor a la hora de aportar información para repetir lo abusos del pasado.

Don Javier Rodríguez Pelliteroseñaló que no hay oposición de los bancos al establecimiento de ficheros positivos. Que estarían encantados en poder acceder a más información. Sin embargo, la LOPD impone el consentimiento, y es razonable, a su juicio, que así sea. Con la CIRBE es suficiente. Negó que hubiera poca competencia bancaria en España.

En fin, el debate fue interesante y para los que no pudieron acudir, pueden seguirlo en este video https://www.youtube.com/watch?v=WxI2Ihqst4w

7 comentarios
  1. Gonzalo F. Atela
    Gonzalo F. Atela Dice:

    La crisis del 2008 ha sido la peor crisis económica desde la Guerra Civil. La sociedad española ha sufrido una devaluación muy importante y ha perdido una década. El coste de la crisis es incalculable.
    Una parte importante del daño se pudo haber evitado con una puntual reacción de las instituciones. Pero no fue así. La crisis se negó, después se habló de recuperación y de brotes verdes que no eran tales. No hubo independencia/ autonomía institucional.
    Nuestra recuperación es de puestos de trabajo temporales y “low cost”. La deuda alcanza al PIB. Las reformas que en Alemania se hicieron con Schroder del 98 al 2005 se han hecho en España ex post crisis. No nos hemos recuperado.

    Aunque tarde, es muy necesario abordar el crédito inmobiliario desde la perspectiva del consumidor. Espero que efectivamente la norma se trasponga presidida por este principio cardinal.
    Falta no obstante, reforzar la independencia de las instituciones.

  2. José Manuel Martínez Oliván
    José Manuel Martínez Oliván Dice:

    Sobre la alegación del señor Rodríguez Pellitero, de que la regulación de la evaluación de la solvencia ya se encuentra en el art. 18 de la Orden de Transparencia de los Servicios bancarios, debo manifestar mi total disconformidad, pues el punto 6 de ese mismo artículo 18 envenena y anula la buena voluntad de los cinco puntos anteriores, dice: “6. La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias J. Manuel por su comentario. Coincido plenamente con usted. Ese tema fue polémico y la pena es que los editores del vídeo omitieron algunas partes en las que se discutía precisamente ese extremo que usted menciona. La conclusión que conviene aclarar es que en el Proyecto de Ley se sigue el mismo esquema erróneo que está presente en la legislación vigente: sanciones administrativas impuestas por el supervisor, es decir, por el mismo que tiene que controlar la solvencia de la entidad. Nada de sanciones contractuales como se están estableciendo en los ordenamientos más avanzados. Después de toda la polémica que ocasionó esta regulación durante la crisis, sorprende la escasa atención que están poniendo los medios en este momento que es cuando se tiene que presionar para que haya mejoras en la regulación. Un saludo.

  3. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    “Hemos tenido la mala suerte histórica de que la peor crisis en muchas décadas haya coincidido con la peor clase política en muchos años”
    “En nuestra sociedad se está produciendo un fenómeno lamentable y paradójico. Me refiero al continuo descenso del nivel de preparación de nuestros políticos en el preciso momento en que la gestión pública deviene más compleja y exigente.
    El progreso de las naciones depende de muchos factores, pero creo que la experiencia de los últimos años está demostrando el creciente protagonismo de los líderes políticos bien preparados.” Joaquim Muns.

    “Es importante que nuestros gestores públicos atiendan a los afectados por las crisis económicas, pero es más útil para la población el que cuenten con personas competentes que las eviten”
    “Eran Cajas centenarias que superaron 2 Guerras Mundiales, una Guerra Civil y una infinidad de catástrofes económicas y sociales, nada de esto pudo con ellas hasta que llegó la incompetencia a su dirección. Si no fuera así ¿por qué sobrevivieron a la crisis la Caixa de Pollença, la de Ontinyent o la de Enginyers entre las pequeñas y la Caixa entre las grandes?
    “Muchos medios demostraron más diligencia enviando a periodistas a relatar las desgracias de la crisis que en utilizar expertos que la avisaran”
    (textos sacados de artículos sobre la crisis).
    Creo que de la gran crisis se ha hecho un relato (ver España , un país de cuentos ¿ Hay Derecho? ) parecido al de Cataluña y que conviene clarificar para no emplear tanto tiempo en la atención de los afectados descuidando la denuncia de las causas de la gran catástrofe y ¿Hay Derecho? no el Parlamento ni los Parlamentos Autonómicos , lo puede hacer.

  4. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    Os pongo un ejemplo
    la desaparición de tantas Cajas tuvo su causa en el cambio de gobernación en un momento de incremento de la complejidad y la competitividad del marco económico..
    Si, por ejemplo, cogemos una gran empresa y cambiamos el Consejo de Administración, “abriéndole a la sociedad” o “incrementando la democratización social de las compañías capitalistas” y lo llenamos de representantes sociales de gran repercusión mediática: consumidores, ONG, Cruz Roja, representantes de religiones diversas y de estratos culturales, políticos o sindicales …, seguramente nos ahorraremos, de momento, los escandalosos sueldos a los Consejeros que hemos venido conociendo pero dudo que no acabara en la ruina.
    ¿Puede una empresa ser competitiva sin que lo sean sus dirigentes ?Y es que una cosa es “caer bien” y otra ser un buen gestor.
    Las Cajas con la politización de su dirección pudieron aguantar, en tranquilas aguas, con los profesionales de la Caja, pero cuando comenzó a erizarse por el gran temporal de nuevos acontecimientos: la entrada en la Unión Europea , el exceso de liquidez internacional, los bajos tipos de interés y la reducción de los márgenes financieros, la especulación inmobiliaria, los nuevos productos financieros, la crisis económica y financiera internacional ….que nos llevó a la tormenta perfecta, el gran oleaje que generó se llevó por delante los barcos que estaban dirigidos por los patrones que carecían de suficiente experiencia bancaria y preparación técnica y que estaban expuestos ,por sus defectos estructurales , a un riesgo mayor.( Sobre la ruina de las Cajas)
    “Prudencia, aversión al riesgo inmobiliario, cercanía al cliente y la gobernanza :defendieron la independencia de todos los consejeros, así como la no presencia de políticos en sus consejos de administración..3 ratios que hubo que vigilar: solvencia, rentabilidad y no contar con activos dudosos (intervención de Cajas : Ontinyent, Pollença y Enginyers en Congreso, Febrero 2018)

  5. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    ¿Por qué prefiero ¿Hay Derecho? a las comisiones parlamentarias, en la investigación de la crisis?

    .. muchos gestores políticos han interiorizado lo del origen exterior de la crisis que parece como si no tuvieran ninguna responsabilidad en su desarrollo. Sus partidos estuvieron en el Parlamento y deberían mostrar a la ciudadanía los proyectos e iniciativas que durante este periodo histórico presentaron en las instituciones en las que participaban para denunciar y evitar los grandes problemas que padecemos: sobreendeudamiento exterior y sobreproducción inmobiliaria, falta de competitividad del modelo productivo, utilización partidista del gasto público y de la política económica, control de la eficiencia de la administración pública, falta de adaptación del marco autonómico a los principios legales y económicos comunitarios…..
    .. tengo delante un listado de los sueldos de los Consejeros en el que están representados todos los partidos políticos y otros sectores sociales, económicos y sindicales, en el que aparecen con bastante frecuencia sueldos superiores a los 400.000 euros y curiosamente el más elevado es el de un diputado de Izquierda Unida con una retribución total en 2011 de 526.000 euros.
    De Jesús Cuadrado, que fue diputado del PSOE : “..los miembros de los Consejos de Administración pretenden pasar desapercibidos, intentan confundirse con el paisaje de la catástrofe geológica que vivimos. Incluso, algunos se atreven a recibir en sus despachos, para mostrarles su apoyo, a grupos de estafados por las “ participaciones preferentes”, que ellos mismos aprobaron venderles, como un paquete envenenado que acabó con sus ahorros”: “ En mi opinión, la causa decisiva está en la utilización de las Cajas como un instrumento “ extractivo” más de los partidos políticos en España”…“los principales partidos han copado estos Consejos de Administración, como si fueran una Diputación Provincial o un Ayuntamiento…” ( La ruina de las Cajas)

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