¿Pueden anularse las fianzas de particulares por abusivas?

La cuestión de la posible abusividad de las fianzas y avales prestados por personas físicas ha obtenido mucha menos atención que otras -cláusulas suelo, gastos hipotecarios, etc…-. Sin embargo, tiene una enorme trascendencia. Por una parte porque existen en la gran mayoría de los préstamos a PYMEs y no son infrecuentes en préstamos hipotecarios. Por otra porque al comprometer todo el patrimonio de personas ajenas al préstamo, pueden provocar graves problemas sociales y familiares, como señaló Fernando Gomá aquí. Recientemente, algunas resoluciones judiciales (Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao de 5/4/2018 y Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de San Sebastián de 10/4/2018) se han convertido en titulares sobre la anulación por abusividad de las fianzas, por lo que conviene analizar si esto es realmente posible y en qué casos.

Un primer requisito para entrar a analizar su abusividad es que el fiador o avalista tenga la condición de consumidor. En el caso de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda por personas físicas, no cabe duda que tienen ese carácter tanto los prestatarios como los que los avalan. En los prestados a empresarios o sociedades, la STJUE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, ha establecido que la fianza es un contrato distinto al de préstamo y “Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza” (pfo 26). En consecuencia. la protección a los consumidores “puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad … cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”. La STS de 5 de abril de 2017 señala que el TJUE “objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante”. En consecuencia se aplicará la normativa de consumidores cuando el garante no esté vinculado a la actividad, pero solo cuando entre “el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador”). En el caso de varios avalistas, esto se aplicará de forma individualizada para cada uno de ellos (ATJUE de 19 de noviembre de 2015 asunto C-74/15 , Tarcãu). El TS entendió que existe esa vinculación en el administrador – y  en ese caso también en su cónyuge apoyándose en la interpretación de los artículos 6 y 7 del Código de Comercio-. Otras sentencias han considerado que los padres del administrador sí tenían condición de consumidores (SAP Madrid 9/2/18), pero en general se rechaza cuando los garantes son administradores o tienen un interés económico relevante en la actividad de la sociedad prestataria.

Una segunda cuestión es si la fianza puede considerarse como una cláusula accesoria del préstamo susceptible, en consecuencia, de ser declarada nula como condición general de la contratación. De la  doctrina anterior del TJUE resulta que para los fiadores la fianza es un contrato diferenciado, ya que es su único vínculo contractual con la entidad acreedora. Tampoco puede considerarse una cláusula predispuesta añadida al crédito pues se establece de manera especial respecto de cada avalista solo en determinados préstamos. En consecuencia, la fianza ha de considerarse el elemento principal de ese contrato y no puede ser objeto de examen abusividad. Sí parece que estará sujeta al control de transparencia, pero como los fiadores actúan exclusivamente en ese concepto y el concepto de fianza o aval es perfectamente comprensible por la generalidad de las personas, parece difícil que se pueda dar este supuesto fuera de los casos de error.

Cuestión distinta es la de la nulidad de las renuncias a las a los beneficios de excusión y división que de manera absolutamente generalizada se establecen en las fianzas bancarias. Esta renuncia sí que puede considerarse una clausula accesoria al contrato principal de fianza y por tanto ser objeto de examen de abusividad. El Auto de San Sebastián concluye que la renuncia es abusiva porque implica una garantía desproporcionada (art. 88.1 LCU) y por suponer una renuncia a los derechos contraria al art 86.7 LCU. También señala que no se acreditó que se proporcionara información sobre los efectos de la renuncia al beneficio de excusión, lo que supondría la nulidad por falta de transparencia. Existen sin embargo otras resoluciones (SAP Girona 12/3/18) que entiende que la fianza solidaria ha de considerarse transparente y no constituye un abuso.

A mi juicio esta diferencia de criterios puede deberse a las circunstancias que concurren en cada caso. Si se trata de un préstamo hipotecario, en el cual existe una garantía real inmobiliaria basada en una tasación, puede considerarse contrario a la buena fe reclamar al garante sin tratar de realizar la garantía. Sin embargo, en el caso de préstamos a sociedades que no tienen casi patrimonio, la reclamación directa a los garantes quizás no sea abusiva, aunque en todo caso deberá poderse probar que se cumplieron las obligaciones de transparencia respecto no solo respecto de la existencia de la fianza sino del carácter solidario de la misma. En todo caso, el efecto de la declaración de abusividad será, como determina el Auto citado, la nulidad de esas renuncias pero no la de la fianza. Por eso parece que errónea la argumentación de la Sentencia del Juzgado de Bilbao: entiende que existe falta de transparencia material en cuanto a los efectos de la renuncia a la excusión pero no declara la nulidad de esa renuncia sino de la propia fianza.

Resumiendo podemos concluir que la fianza no puede considerarse como una cláusula del contrato de préstamo sino como un contrato en sí mismo, y que en consecuencia parece muy difícil que se anulen por abusividad o falta de transparencia. Esto no implica que no quepa su anulación por otras causas, como el error o incluso la falta de causa, como sostiene Fernando Gomá para el supuesto de los avales cruzados que se dieron en algunas operaciones inmobiliarias. También es posible que en algunos casos se declare la nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión y división, bien por falta de transparencia o por abusividad cuando exista una situación de sobregarantía.

De cara a evitar estos problemas en el futuro,  creo que los Bancos deben asegurarse de que se cumpla su obligación de lealtad en dos ámbitos.

Por una parte, tiene que cumplir los requisitos de la transparencia material con la notificación con la antelación suficiente de la garantía y de los efectos de la solidaridad de esta en su caso.

Por otra, las operaciones han de tener un diseño lógico. No pueden admitirse los avales cruzados entre desconocidos son ilícitos, pero tampoco incluir como deudor en la operación a quien en realidad no recibe el préstamo. Además y en general, en la financiación a sociedades solo se deberían solicitar avales de las personas que las controlan (administradores o socios mayoritarios). Finalmente y en el caso de fianzas en préstamos hipotecarios, no parece conforme a la buena fe la solidaridad total ni reclamar al deudor antes de ejecutar la vivienda.

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