Los gastos de hipoteca: lo que aclara -y lo que no- la STS de 15 de marzo de 2018

En el enésimo episodio del debate judicial y doctrinal sobre cláusulas abusivas, esta nueva STS aporta poco en lo dogmático, pero tiene una gran transcendencia práctica: al clarificar que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el deudor va a desincentivar las reclamaciones judiciales en materia de gastos de hipoteca.
En la demanda se solicitaba la anulación de unas cláusulas que atribuían al deudor los gastos notariales y registrales y los impuestos. En el recurso el prestatario citaba como infringida la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Como explicó nuestro coeditor Miguel Fernández Benavides (aquí), el TS dedica parte de esta sentencia a aclarar esa otra anterior que está en el origen de las miles de reclamaciones judiciales por esta causa. El TS dice que en la misma “no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos … sino que, … declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación…”. En realidad no se limitaba a eso sino que atribuía el IAJD al prestamista. Así lo entendieron no solo la doctrina y muchos consumidores y despachos que se lanzaron a reclamar su devolución, sino también la DGRN. En una resolución que cita la nueva sentencia, se decía que conforme a la STS de 2015 “el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales”.
Aunque la nueva sentencia niega que dijera eso, como sabe que no es así, rectifica lo que dice que no dijo.

En particular dice que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario. Dice que si bien la letra b del el art. 8 de la LITPAJD dice que en la constitución de derechos reales el sujeto pasivo es el adquirente y la letra c que en los préstamos lo es el prestatario, la contradicción se resuelve por el art. 15.1 que establece que los préstamos hipotecarios tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo. Además añade que esto es lo que resulta del art. 68 del Reglamento Hipotecario, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el TC. Y para cerrar el tema señala que esta es la interpretación de la sala 3ª del TS que es a quién corresponde juzgar las cuestiones fiscales.

Esto es lo más importante pero no lo único que dice la sentencia. Para justificar que la atribución de todos los impuestos al prestatario es abusiva señala que “la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.”
En este sentido (FD 5.5), distingue entre la cuota gradual del AJD (que es un porcentaje sobre la responsabilidad hipotecaria) y la fija (el timbre incorporado a los folios de las escrituras notariales, i.e. 0,15 euros por folio). En cuanto a esta última señala que “habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.”. En cuanto a la matriz dice que “conforme al ya citado art. 68 … corresponde el abono del impuesto al prestatario.” Sin embargo, añade que es posible que se establezca otro pacto y que como el arancel notarial atribuye los gastos al interesado y en el préstamo hipotecario “están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto.” En esto sigue a la confusa STS 2015: por una parte decía “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista…”. Y por otra “que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”.

Por tanto parecería admisible una distribución de los gastos notariales entre las partes. Interpretando esa sentencia la DGRN entendió al ser “el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–,” debe admitirse “la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral”.
De todo lo anterior podría concluirse que una cláusula que atribuyera todos los gastos notariales y registrales al deudor sería abusiva, pero que no lo sería la que distribuyera los mismos. El problema es que no queda claro qué distribución sería razonable. La nueva STS dice que es razonable la distribución de los gastos notariales por mitad y el pago de la copia autorizada por el Banco. Pero no dice que esto sea lo que impone la norma arancelaria por lo que no sabemos si son admisibles, por ejemplo, las cláusulas que actualmente están introduciéndose en la mayoría de los préstamos, que atribuyen al prestatario los gastos matriz de escritura y al Banco los gastos de copia autorizada e inscripción.

Por último, el FD 6º se pronuncia sobre las consecuencias de la declaración de abusividad. Señala que “anulada la condición general … el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad”. El TJUE ha declarado reiteradamente que el principio de efectividad supone que el efecto de la declaración de abusividad debe ser la desaparición total de la cláusula. Por ello algunos despachos ya han anunciado que intentarán que el TJUE declare esta STS contraria a este principio pues, aunque reconoce que la cláusula es abusiva, no obliga al Banco a restituir el Impuesto. Creo que esto supone no entender la doctrina del TJUE: una vez que la cláusula se anula, los efectos del contrato son los que se hubieran producido sin existir la cláusula, pero no otros. Por tanto, si en el caso de no haberse pactado nada, el sujeto pasivo de la cuota gradual del IAJD es el deudor, también lo será si la cláusula es nula por atribuir todos los gastos e impuestos al deudor. La única salvedad es que “debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias” en cuanto a la cuota fija del AJD. El problema es que esa cantidad no superará normalmente los 10 euros.

No queda claro que sucede con los gastos notariales y registrales si se anula la cláusula. Al señalar que un reparto por mitad del timbre sería razonable, parece que también lo será en relación con los aranceles notariales. Sin embargo, no llega a decir que eso es lo que se deduce de la norma arancelaria, que es la que habría que aplicar una vez anulada la cláusula. Respecto de los registrales, nada cabe deducir de la sentencia. Todo esto sin duda dará lugar a que se mantengan las discordancias en los tribunales que ya señalé en este post.

La conclusión es que la nueva sentencia aclara (más bien corrige) su postura en relación con el sujeto pasivo del IAJD pero no muchas otras cuestiones dudosas (aranceles, tasación, tramitación, etc…) que pueden dar lugar a abusos y a litigios. Además, una vez establecido que el IAJD corresponde al deudor, en general no merecerá la pena reclamar por otros gastos que se hayan atribuido injustamente al deudor. Por todo ello, para evitar abusos y litigios y mejorar la transparencia, debería aprovecharse la nueva Ley de Crédito Inmobiliario (como propuse aquí) para regular la distribución de los gastos de hipoteca.

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